Apelação Cível Nº 0003381-68.2010.4.02.5110/RJ

RELATÓRIO

Os autos retornaram a esta Terceira Turma Especializada para novo reexame do caso, em sede de juízo de retratação, por força do efeito regressivo determinado pelo procedimento de admissibilidade dos recursos especiais e extraordinários no regime de recursos repetitivos, nos termos do art. 1030, inciso II, do CPC/2015.

Em decisão proferida pela Vice-Presidência deste Tribunal, foi determinado o envio dos autos a esta Turma para possibilitar o exercício do juízo de retratação, tendo em vista o julgamento definitivo pelo Supremo Tribunal Federal do  Recurso Extraordinário nº 1.072.485 - Tema 985 (“É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias”) e do RE nº 576.967 - Tema 72 (“É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade”).

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000985059v1 e do código CRC 6e1d0078.

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Apelação Cível Nº 0003381-68.2010.4.02.5110/RJ

VOTO

MISEL ENGENHARIA EIRELI impetrou mandado de segurança contra ato do DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM NOVA IGUAÇU, objetivando a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária ao recolhimento da contribuição social previdenciária pretensamente incidente sobre valores pagos em situações que que não há remuneração por serviços prestados (de modo efetivo ou potencial), quais sejam, os referentes aos 15 (quinze) primeiros dias de afastamento dos empregados doente ou acidentados antes da obtenção do auxílio-doença ou do auxílio-acidente), bem como, a título de salário maternidade, férias, adicional de férias de 1/3 (um terço), aviso prévio indenizado e 13º salário sobre o aviso prévio indenizado.

A sentença do juízo da 2ª Vara Federal de Execução Fiscal de São João de Meriti (evento 30/SJRJ) foi proferida nos seguintes termos:

“(...) Nessa esteira, a conclusão é pelo acolhimento parcial dos pedidos, no sentido de estarem a salvo da incidência da contribuição previdenciária os valores pagos aos empregados durante os primeiros quinze dias de afastamento e os valores correspondentes ao adicional constitucional de férias (1/3) e os valores pagos a título de aviso prévio indenizado, inclusive o 13° sobre esta parcela.

Quanto aos valores relativos ao salário-maternidade auferidos pelas empregadas gestantes e o pagamento de férias gozadas, tenho por devida sua integração à base de cálculo da contribuição previdenciária em razão do seu caráter salarial. Frise-se que seu custeio pelos cofres da autarquia previdenciária não exime o empregador da obrigação tributária relativa à contribuição em tela.

(...)

Pelo exposto, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA PARA, com base no artigo 269, inciso I, do CPC, de determinar à autoridade coatora, ou a quem lhes faça as vezes, que se abstenha de cobrar da parte impetrante a contribuição previdenciária estritamente sobre os valores pagos: a. durante os primeiros quinze dias de afastamento dos empregados, b. os valores correspondentes ao adicional constitucional de férias (1/3), c. os valores pagos a título de aviso prévio indenizado e 13° correspondente à esta parcela e c. o direito a compensação de tais recolhimentos observando-se neste caso o seguinte: c1. As limitações previstas nas Leis 9.032⁄95 e 9.129⁄95; c2. Quanto ao prazo prescricional a não incidência do art. 3º, da Lei Complementar 118⁄05 aos pagamentos anteriores à sua entrada em vigor, diante da declaração de inconstitucionalidade da expressão contida no art. 4º da mesma lei, na segunda parte: “observado”, conforme decisão do plenário do STJ. c3. Correção do indébito pela SELIC.

(...)

JULGO IMPROCEDENTE O PEDIDO da mesma natureza quanto ao pagamento de salário maternidade e pagamento de férias. (...)”

A remessa necessária e os recursos de apelação interpostos pela Impetrante e pela União foram julgados nos termos da seguinte ementa (evento20/TRF2):

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. APELAÇÃO DE AMBAS AS PARTES E REMESSA NECESSÁRIA, CONSIDERADA EXISTENTE. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. LC Nº 118/2005. ENTENDIMENTO DO STF ADOTADO NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO 566621. CONTRIBUIÇÃO SOCIAL PREVISTA NO ARTIGO 22 DA LEI Nº 8.212/91. VALORES REFERENTES AOS QUINZES DIAS DE AFASTAMENTO DE EMPREGADOS ANTERIORES AO DEFERIMENTO DO AUXÍLIO-DOENÇA E DO AUXÍLIO-ACIDENTE. ADICIONAL DE 1/3 SOBRE AS FÉRIAS. SALÁRIO-MATERNIDADE. AVISO PRÉVIO INDENIZADO. 13º PROPORCIONAL AO AVISO PRÉVIO INDENIZADO. DÉBITOS COMPENSÁVEIS. LIMITE DE 30%. REVOGAÇÃO. TAXA SELIC. ARTIGO 170-A DO CTN.

1.O Plenário do Supremo Tribunal Federal (STF) negou provimento ao Recurso Extraordinário (RE) 566621, e, portanto, manteve a decisão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que entendeu ser de dez anos o prazo para pleitear a restituição, cuidando-se de tributo sujeito a lançamento por homologação.

2. O entendimento foi de que a norma teria se sobreposto, de forma retroativa, à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, que consolidou interpretação no sentido de que o prazo seria de dez anos contados do fato gerador. A maior parte dos ministros que votaram pela inconstitucionalidade da lei, porém, entenderam que o prazo de 10 (dez) anos contados do fato gerador (art. 150, § 4º c/c 168, I, do CTN) somente pode ser aplicado para as ações judiciais ajuizadas antes da entrada em vigor da lei (09/06/2005). Por outro lado, para as ações judiciais ajuizadas após a entrada em vigor da lei (09/06/2005), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento antecipado.

3. Ajuizada a ação em 09/06/2010 (fls. 1 e 73), aplica-se o prazo de 5 (cinco) anos contados do pagamento indevido, de modo que estão prescritos os créditos referentes aos recolhimentos indevidos ocorridos anteriormente a 09/06/2005.

4. Segundo a jurisprudência do STJ, os valores pagos pela empresa aos empregados nos 15 dias de afastamento anteriores ao início do pagamento do auxílio-doença ou do auxílio-acidente pelo INSS não apresentam natureza remuneratória, uma vez que não têm a finalidade de retribuir trabalho prestado pelo empregado, que se encontra afastado. A sua natureza é previdenciária e indenizatória. Assim, não é cabível a incidência da contribuição previdenciária exatamente pela falta de ocorrência do seu fato gerador.

5. O salário-maternidade tem natureza remuneratória. Não indeniza o empregado do sexo feminino de qualquer dano. É benefício substitutivo da remuneração da segurada e é devido em razão da relação laboral, motivo pelo qual integra a base de cálculo da exação questionada, nos termos do artigo 28, § 2º, da Lei nº 8.212/91 conforme jurisprudência pacificada do STJ.

6. O valor das férias, sem o adicional de 1/3, corresponde à remuneração devida ao empregado pelo mês em que não trabalha. A sua natureza não é indenizatória. Ainda que não haja prestação do serviço, a sua natureza é remuneratória, porque corresponde à remuneração normal do mês à qual o empregado faz jus, embora não tenha trabalhado, já que a ordem normativa lhe outorga o direito a trinta dias de descanso.

7. Se não houvesse incidência de contribuição previdenciária sobre a remuneração normal do mês das férias, tanto aquela devida pelo empregado como aquela devida pelo empregador, estaria quebrado o equilíbrio atuarial que deve marcar o sistema previdenciário (artigo 201 da CF/88), porquanto, uma vez aposentado, o trabalhador recebe os proventos de aposentadoria nos doze meses do ano, mas, a prevalecer a tese da impetrante, só haveria contribuição em onze meses do ano, já que o empregado, por lei,  tem direito a trinta dias de férias, nos quais não há trabalho, ainda que, muitas vezes, na prática, essas férias não sejam gozadas. Precedente do STJ.

8. Já no tocante ao adicional de férias (1/3), embora ele não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor, nem será recebida na inatividade. O cálculo dos proventos de aposentadoria não considera o adicional de férias.

9. Logo, não faz sentido a incidência da contribuição social sobre ele, já que haveria contribuição sobre verba que não seria paga pela Previdência Social na inatividade por absoluta impossibilidade material, o que engendraria enriquecimento sem causa do Estado em detrimento do empregado, com ofensa ao princípio do equilíbrio atuarial. Jurisprudência do STF e do STJ.

10. O aviso prévio indenizado, e consequentemente, o 13º salário proporcional ao aviso prévio indenizado, não ostentam natureza salarial, mas sim caráter indenizatório. A sua finalidade é ressarcir o empregado pelo dano causado decorrente da falta de alerta sobre a futura rescisão contratual com a antecedência mínima prevista na CLT, o que lhe impossibilitou de usufruir da redução da jornada a que fazia jus (artigos 487 e seguintes da CLT). Por essa razão, não se sujeita à incidência da contribuição social prevista no artigo 22 da Lei nº 8.212/91, conforme jurisprudência do STJ.

11. A compensação tributária é regida pela lei em vigor à data do ajuizamento da ação ou do requerimento administrativo, conforme jurisprudência do STJ (RESP nº 1238987-SC, rel. Min. Mauro Campbell Marques, 2ª Turma, j. 10/05/2011). Assim, o indébito poderá ser compensado com qualquer tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, na forma da redação do artigo 74 da Lei nº 9.430/96 determinada pela Lei nº 10.637/2002, uma vez que a ação foi ajuizada já na vigência do segundo diploma legal.

12. O artigo 2º da Lei nº 9.032/95 alterou a redação do artigo 89 da Lei nº 8.212/91, que, no § 3º, previu que, no caso de indébito de contribuição previdenciária, a compensação não poderá ser superior a 25% do montante de tributo a ser recolhido em cada competência. Posteriormente, a Lei nº 9.129/95, no artigo 4º, alterou o § 3º da Lei nº 8.212/91, e fixou, como limite para compensação, o percentual de 30% do valor do tributo a ser recolhido em cada competência. Por sua vez, a Lei nº 11.941, de 27 de maio de 2009, no artigo 79, inciso I, revogou a referida limitação de 30% na compensação de créditos de contribuições previdenciárias.  Assim, o limite de 30% é inaplicável ao caso concreto, na medida em que a presente demanda foi ajuizada em 09/06/2010, época em que já estava em vigor a Lei nº 11.941/2009, que revogou a norma inserta no parágrafo 3º do art. 89 da Lei nº 8.219/91.

13. Como todos os créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão da prescrição reconhecida, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

14. A compensação somente poderá ser efetuada após o trânsito em julgado, mesmo se tratando de base de cálculo tida como inconstitucional, em conformidade com o artigo 170-A do CTN, em vigor ao tempo da impetração desta ação mandamental, conforme jurisprudência pacificada da 1ª Seção do STJ (STJ, AgRg no Ag nº 1380803-RS, rel. Min. Herman Benjamin, 2ª Turma, j.12/04/2011; AGRESP nº 1186238, rel. Min. Hamilton Carvalhido, 1ª Turma, 18/11/2010). Frise-se que a exigência do trânsito em julgado para o exercício da compensação prevista no artigo 170-A não apresenta qualquer inconstitucionalidade, porquanto a compensação é efetuada nos limites da lei autorizadora, que, por isso, pode estabelecer requisitos e restrições para o seu exercício.

15. Remessa necessária, que considero existente, apelação da União Federal e apelação da impetrante parcialmente providas. (Grifei)

Despacho do Vice-Presidente determinando o retorno dos autos à esta Terceira Turma para que se proceda, verificado o caso concreto, à adequação do acórdão aos temas 72 e 985, fixados em julgamento definitivo pelo STF (evento 79/TRF2).

Mediante análise do julgado desta Terceira Turma Especializada, verifica-se que, no acordão proferido no evento 15/TRF2, entendeu-se que, diante do caráter remuneratório das verbas oriundas de salário maternidade, haveria a incidência de contribuição social e embora o terço constitucional de férias não tenha natureza indenizatória, é verba que não se incorpora à remuneração do servidor.  Portanto, não haveria a incidência da contribuição social sobre a referida rubrica.

Entretanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar definitivamente os Recursos Extraordinários 1.072.485 (tema 985) e RE 576.967 (tema 72), sob repercussão geral, fixou as seguintes teses:

Tema 985: “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”

Tema 72: “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”

 Assim, o acórdão recorrido merece ser revisto para fins de compatibilização com as teses fixadas em julgamento definitivo pelo STF, reconhecendo-se a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias e a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, mantidos os seus demais termos.

Do exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação para DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União e da Impetrante, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido.

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Apelação Cível Nº 0003381-68.2010.4.02.5110/RJ

EMENTA

TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPATIBILIZAÇÃO DO ACÓRDÃO RECORRIDO COM TESES FIXADAS EM REPERCUSSÃO GERAL PELO STF. TEMAS 72 E 985.  JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO.

1. o Supremo Tribunal Federal, ao julgar definitivamente os Recursos Extraordinários 1.072.485 (tema 985) e RE 576.967 (tema 72), sob repercussão geral, fixou as seguintes teses: Tema 985 - “É legítima a incidência de contribuição social sobre o valor satisfeito a título de terço constitucional de férias.”; Tema 72 - “É inconstitucional a incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade.”

2. O acórdão merece ser revisto para fins de compatibilização com os referidos temas, reconhecendo-se a legitimidade da incidência de contribuição social sobre o terço constitucional de férias e a inconstitucionalidade da incidência de contribuição previdenciária a cargo do empregador sobre o salário maternidade, mantidos os seus demais termos.

3. Juízo de retratação exercido.  Remessa Necessária e Apelações da União e da Impetrante parcialmente providas, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, exercer o juízo de retratação para DAR PARCIAL PROVIMENTO à remessa necessária e às apelações da União e da Impetrante, mantendo-se os demais termos do acórdão recorrido, nos termos do voto do Relator, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 14 de junho de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 14/06/2022

Apelação Cível Nº 0003381-68.2010.4.02.5110/RJ

INCIDENTE: JUÍZO DE RETRATAÇÃO

RELATOR: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

PROCURADOR(A): TOMAZ HENRIQUE LEONARDOS

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

Votante: Desembargador Federal PAULO LEITE

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário