Apelação Cível Nº 0012322-93.2018.4.02.5120/RJ
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por P. R. V. (evento 49, OUT27, do processo originário) em face de sentença (evento 42, SENT30, do processo originário) que julgou improcedente a demanda, que visava condenar o INSTUTO NACIONAL DO SEGURO NACIONAL – INSS a obrigação de não fazer, consistente em não descontar seus proventos de aposentadoria, a título de reposição ao erário por recebimento de benefício considerado fraudulento.
A parte autora foi condenada ao pagamento das custas processuais e horários sucumbenciais no percentual de 10% do valor da causa, sendo a exigibilidade do pagamento suspensa em razão da gratuidade de justiça.
Em suas razões recursais, o apelante requereu a reforma da sentença, para que cessem os descontos em seu benefício.
Preliminarmente, foi arguida a prescrição da pretensão da pretensão de cobrança, em razão do transcurso de mais de 5 anos desde o recebimento dos valores pagos indevidamente, não se aplicando a imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal ao caso, por tratar-se de ilícito civil.
Suscitou, ainda, que o ato de improbidade administrativa é praticável exclusivamente por funcionário público, ou, excepcionalmente, por particular, em concurso com o primeiro. Assim, não havendo evidências de que o recorrente agiu em conluio com agente público, não é possível imputar a ele a prática de ato ímprobo, e, por conseguinte, não incide a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.
No mérito, foi arguido que, tanto no processo administrativo quanto na ação penal em que o apelante figurou no polo passivo, não foi comprovada a sua participação dolosa na fraude na concessão do benefício previdenciário.
O INSS, ora apelado, em suas contrarrazões (evento 53, OUT28, do processo originário), se manifestou pelo desprovimento do recurso.
O feito foi suspenso, nos termos do art. 1.036, § 1º, do Código de Processo Civil, em razão da afetação de recurso especial para julgamento em regime de recursos repetitivos (evento 4, DEC3).
Em razão da suspensão do feito, a apelante requereu tutela de urgência recursal, a fim de cessar os descontos em seu benefício (evento 10, OUT7).
O INSS se manifestou pelo indeferimento da tutela de urgência recursal (evento 29, PET1).
A tutela de urgência recursal foi indeferida (evento 33, DESPADEC1).
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se manifestou pela não intervenção no feito (evento 43, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Como relatado, trata-se de apelação interposta por P. R. V. (evento 49, OUT27, do processo originário) em face de sentença (evento 42, SENT30, do processo originário) que julgou improcedente a demanda, que visava condenar o INSTUTO NACIONAL DO SEGURO NACIONAL – INSS a obrigação de não fazer, consistente em não descontar seus proventos de aposentadoria, a título de reposição ao erário por recebimento de benefício considerado fraudulento.
Conheço da apelação, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
O apelo não merece sucesso, como se passa a expor.
DA PRELIMINAR DE PRESCRIÇÃO
Preliminarmente, foi arguida a prescrição da pretensão da pretensão de cobrança, em razão do transcurso de mais de 5 anos desde o recebimento dos valores pagos indevidamente, não se aplicando a imprescritibilidade prevista no art. 37, § 5º, da Constituição Federal ao caso, por tratar-se de ilícito civil.
Foi suscitado, ainda, que o ato de improbidade administrativa é praticável exclusivamente por funcionário público, ou, excepcionalmente, por particular, em concurso com o primeiro. Assim, não havendo evidências de que o recorrente agiu em conluio com agente público, não é possível imputar a ele a prática de ato ímprobo, e, por conseguinte, não incide a imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário.
A tese não merece provimento.
O art. 37, § 5º, da Carta Magna, assim dispõe:
Art. 37 (...)
§ 5º A lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento.
Extrai-se do citado dispositivo que a pretensão do Estado em promover o ressarcimento ao erário é imprescritível. Entretanto, o alcance dessa imprescritibilidade foi alvo de intensa discussão na doutrina e na jurisprudência.
O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 666, sob o regime de repercussão geral, fixou a seguinte tese:
Tema 666: É prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil.
Tal tese delimitou o alcance da ação de ressarcimento ao erário, afastando a imprescritibilidade nos casos de ilícitos civis, como créditos tributários, contratos não cumpridos, danos culposos etc.
Entretanto, no próprio acórdão do leading case da tese (RE 669.069/MG, DJe 28/04/2016), foi explicitado que a imprescritibilidade da pretensão de reparar abrange os atos de improbidade administrativa praticados com dolo e os ilícitos criminais.
O saudoso Ministro Teori Zavascki, relator do acórdão, assim consignou em seu voto:
Pode-se agregar entre as ações de ressarcimento imprescritíveis, sem ofensa a esse entendimento estrito, as que têm por objeto danos decorrentes de ilícitos penais praticados contra a administração pública, até porque tal espécie de ilícito é, teoricamente, mais grave que o de improbidade administrativa. (...)
Como se vê, a essência da imprescritibilidade da pretensão estatal em reparar o erário, em face de ilícitos penais, se extrai do fato de que esses atos ilícitos são mais gravosos que os ilícitos de improbidade administrativa, e, por conseguinte, não podem ser tratados com menos rigor.
Prosseguindo, o ilustre Min. Zavascki citou o voto do Min. Cesar Peluso no julgamento do MS 26.210 (Rel. Min Ricardo Lewandowski, DJe 10/10/2008):
Noutras palavras, as ações relativas a crimes são prescritíveis, não, porém, as respectivas ações de ressarcimento. Respectivas do quê? Dos crimes, isto é, as ações tendentes a reparar os prejuízos oriundos da prática de crime danoso ao Erário. Este o sentido lógico do adjetivo respectivos. Não se trata, portanto, de qualquer ação de ressarcimento, senão apenas das ações de ressarcimento de danos oriundos de ilícitos de caráter criminal. Aí se entende, então, o caráter excepcional da regra da imprescritibilidade. Por quê? Porque é caso do ilícito mais grave na ordem jurídica. E a Constituição, por razões soberanas, entendeu que, nesse caso, cuidando-se de delitos, no sentido criminal da palavra, as respectivas ações de ressarcimento não prescrevem, conquanto prescrevam as demais ações nascidas do ilícito penal.
Destaque-se que a jurisprudência deste Egrégio Tribunal Regional Federal segue o mesmo entendimento acerca da imprescritibilidade da pretensão de ressarcimento ao erário decorrente ilícitos penais, conforme se depreende do seguinte julgado, que, inclusive, versa sobre fraude em benefício previdenciário:
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. IRREGULARIDADE. PRESCRIÇÃO. NÃO CONFIGURADA. RESTITUIÇÃO AO ERÁRIO DEVIDA.
1. Recursos de apelação contra sentença que julgou improcedente pedido formulado em ação de cobrança a juizada pelo INSS, reconhecendo a prescrição do débito.
2. Provas dos autos que demonstram que o demandado teria recebido aposentadoria por invalidez de maneira irregular entre os anos de 1995 e 2009, considerando que, após a concessão do benefício, teria retornado a exercer atividade laborativa junto à Prefeitura do Município do Rio de Janeiro, conduta que se encontra vedada pelo art. 46 da Lei 8213/91, ocasionando cancelamento do benefício.
3. O art. 37, §5º da Constituição determina "a lei estabelecerá os prazos de prescrição para ilícitos praticados por qualquer agente, servidor ou não, que causem prejuízos ao erário, ressalvadas as respectivas ações de ressarcimento". Todavia, após reconhecimento da repercussão geral do tema nos autos do RE 669.069, o Supremo Tribunal Federal firmou a tese de que "é prescritível a ação de reparação de danos à Fazenda Pública decorrente de ilícito civil", fixando-se, para tanto, prazo quinquenal de prescrição, nos moldes do Decreto 20.910/32.
4. Caso em apreço que versa sobre fraude no recebimento de aposentadoria. Incidência da regra de imprescritibilidade prevista no art. 37, §5º da Constituição, uma vez que o débito em cobrança não tem por origem ilícito de natureza meramente civil. Devolução dos valores recebidos dos cofres públicos como medida impositiva.
5. O apelo do demandado impugnava apenas a ausência de fixação de honorários advocatícios em favor da DPU. Considerado o provimento da apelação do INSS e a consequente inversão da sucumbência, fica prejudicada a análise do recurso interposto.
6. Recurso de apelação do INSS provido. Apelação do demandante prejudicada.
(TRF 2. Apelação nº 0023688-94.2015.4.02.5101. Rel. Des. RICARDO PERLINGEIRO. 5ª Turma Especializada. Julgado em: 06/11/2020. Publicado em: 11/11/2020.) (grifos nossos)
No caso em análise, o apelante foi denunciado criminalmente, nos autos n.º 0538086-04.2006.4.02.5101, pela prática de crimes relativos à fraude de seu benefício previdenciário de aposentadoria. O recorrente foi absolvido por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (evento 1, OUT8, do processo originário).
A absolvição do delito por insuficiência de provas na seara criminal não vincula as esferas cível e administrativa. Portanto, não comprovada a inexistência da materialidade do delito, não há óbice à incidência da imprescritibilidade da pretensão estatal em reparar o erário.
Desta feita, rejeito a preliminar de prescrição.
DO MÉRITO
Em suas razões recursais, o apelante requereu a reforma da sentença, para que cessem os descontos em seu benefício.
No mérito, foi arguido que, tanto no processo administrativo quanto na ação penal em que o apelante figurou no polo passivo, não foi comprovada a sua participação dolosa na fraude na concessão do benefício previdenciário.
Entretanto, da leitura do art. 66 do Código de Processo Penal e do art. 935 do Código Civil, extrai-se que a coisa julgada criminal só se comunica à área cível quando ficar comprovada a inexistência do delito ou a ausência de autoria.
Por outro lado, as absolvições por insuficiência de provas acerca da materialidade, autoria e dolo, que sequer fazem coisa julgada material na esfera criminal, não podem vincular a área cível. Isso porque o processo penal tem standards probatórios mais elevados, os quais são mais flexíveis no processo civil, que se contenta com a prova da existência da conduta, do dano, do nexo de causalidade e, eventualmente, da culpa do agente.
No caso em comento, como dito alhures, o recorrente foi absolvido por insuficiência de provas, nos termos do art. 386, VII, do Código de Processo Penal (evento 1, OUT8, do processo originário). Logo, não foi o réu isento da responsabilidade pelo dano ao patrimônio público, pelo menos não na área cível.
Outrossim, ainda que o apelante não tenha agido com o dolo específico de fraudar a Previdência, a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, mesmo nos casos de erro administrativo ou judiciário, os pagamentos indevidos feitos ao segurado devem ser restituídos, salvo se comprovada a sua boa-fé.
Confira-se, a esse respeito, a tese firmada no Tema 979 da aludida corte, em sede de recursos repetitivos:
Tema Repetitivo 979 - Devolução ou não de valores recebidos de boa-fé, a título de benefício previdenciário, por força de interpretação errônea, má aplicação da lei ou erro da Administração da Previdência Social.
Tese firmada: Com relação aos pagamentos indevidos aos segurados decorrentes de erro administrativo (material ou operacional), não embasado em interpretação errônea ou equivocada da lei pela Administração, são repetíveis, sendo legítimo o desconto no percentual de até 30% (trinta por cento) de valor do benefício pago ao segurado/beneficiário, ressalvada a hipótese em que o segurado, diante do caso concreto, comprova sua boa-fé objetiva, sobretudo com demonstração de que não lhe era possível constatar o pagamento indevido.
Portanto, ainda que o benefício concedido ao apelante tenha advindo de erro administrativo do INSS (no caso concreto houve fraude, e não erro) somente estaria afastada a sua pretensão em reaver a quantia indevida caso o recorrente tivesse comprovado concretamente a sua boa-fé objetiva.
Não foi o que ocorreu nos autos. O apelante se limitou a sustentar que foi absolvido no âmbito criminal e que não há evidências de sua participação na concessão indevida do benefício. O segurado se apega a uma contingência específica do processo penal, que levou a sua absolvição. Entretanto, não se esforçou em nada para demonstrar sua inocência. Sua boa-fé objetiva.
Esta demonstração não era impossível. Seria fácil. Bastaria que o segurado descrevesse como e quando requereu o primeiro benefício. Pagou algum despachante? Quanto? Comprometeu-se a pagar alguém depois de concessão do benefício? Quais documentos apresentou? Dirigiu-se a uma agência da previdência perto de sua residência? Enfim, apenas demonstrar, mediante narração de fatos, que agiu de forma ética e moralmente lícitos.
Desta feita, deve ser mantida a sentença, nos seus exatos termos.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
O STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no § 11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, improvido o recurso da parte autora, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos ao INSS, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/15. Entretanto, resta suspensa a exigibilidade do crédito, em razão da gratuidade de justiça.
Pelo exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000975023v8 e do código CRC 387f36f0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
Data e Hora: 20/7/2022, às 17:11:39