Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

RELATÓRIO

L. M. D. S. apela da sentença que, em ação de concessão de auxílio-doença, julgou improcedentes seus pedidos, revogando a antecipação de tutela inicialmente deferida e condenando a autora ao pagamento de custas processuais e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, suspensa a exigibilidade em razão da concessão do benefício de gratuidade de justiça (evento 2 – apelação2 – fls. 47-50).

Alega que os laudos médicos juntados aos autos atestam sua incapacidade laborativa, a qual impede a apelante de se adaptar a qualquer outra atividade. Além disso, a irreversibilidade da causa incapacitante, caso dos presentes autos, fundamenta a concessão da aposentadoria por invalidez (evento 2 – apelação2 – fls. 68-71).

Requer a concessão do benefício da gratuidade de Justiça e a reforma da sentença para total procedência dos pedidos iniciais, condenando-se o réu ao pagamento de todas as verbas referentes ao benefício previdenciário pleiteado, desde a data do requerimento administrativo, acrescidas de correção monetária e juros de mora.

Sem contrarrazões (evento 2 – apelação2 – fls. 85).

O Ministério Público Federal manifestou-se pela ausência de necessidade de sua intervenção no feito.

É o relatório.

Documento eletrônico assinado por ADRIANO SALDANHA GOMES DE OLIVEIRA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000715366v2 e do código CRC 0e5aeb3f.

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Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

RELATÓRIO COMPLEMENTAR

Trata-se de apelação cível interposta por L. M. D. S. contra a sentença proferida nos autos da ação nº 0000311-90.2014.8.19.0035 (Evento 2 – APELAÇÃO2, fls. 47-50), ajuizada contra o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, com vistas ao deferimento do benefício de auxílio-doença, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez.

A d. magistrada a quo julgou improcedente o pedido, com base no artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, sob o fundamento de que “ausência de incapacidade laborativa, requisito legal para a concessão dos benefícios pleiteados, a improcedência dos pedidos é a medida que se impõe”.

A parte autora interpôs apelação (Evento 2 – APELAÇÃO2, fls. 68-71), sustentando, em síntese, que juntou aos autos laudos médicos que demonstram sua incapacidade laborativa. Afirma que a “incapacidade para o trabalho não deve ser considerada apenas tendo como base a doença que acomete a apelante, mas deve também, e principalmente, considerar as condições da recorrente para se adaptar às novas funções ou atividades laborativas”. Requer o provimento do recurso, para que seja julgado procedente o pedido.

Não foram ofertadas contrarrazões pela autarquia previdenciária, conforme certidão exarada no Evento 2 – APELAÇÃO2, fl. 85.

Manifestação do Ministério Público (Evento 10 - PROMOÇÃO1), opinando pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique.

É o relatório.

Sem revisão, nos termos regimentais.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000974537v2 e do código CRC 42e2d81b.

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Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

VOTO

I – Nos termos do artigo 59 da Lei 8.213-91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

II - Dispõe o artigo 42 da Lei 8213-91, que a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

III – No caso, embora o laudo médico pericial não tenha sido conclusivo pela incapacidade da autora, a sua apreciação deverá se dar em comunhão com os demais elementos de prova trazidos, em homenagem ao princípio da persuasão racional, nos termos dos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil.

IV- Analisando a documentação juntada aos autos pela autora, com a finalidade de comprovar sua alegada incapacidade laborativa, verifico que a mesma estava acometida de “hipertensão arterial, diabetes mellitus, osteoporose, osteoartrite” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 8); “cardiomiopatia hipertrófica, sintomática” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 9), o atestado médico foi assinado por médica da Secretaria Municipal de Saúde de Armação dos Búzios, conveniada com o Sistema Único de Saúde - SUS, sendo essa terceira imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes. Os demais exames médicos e atestados acostados também concluem pela incapacidade laborativa da apelante, razão pela qual entendo ser devido o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, qual seja, 31-10-2013 (Evento 2 – APELAÇÃO2, fl. 12). 

V- A atividade exercida pela autora, como ambulante que aluga guarda-sol na praia, demanda um esforço físico contínuo e encaixá-la em outro serviço, com idade avançada, atualmente 82 (oitenta e dois) anos, num mercado de trabalho cada dia mais competitivo, torna-se inviável. Dessa forma, determino a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da presente data.

VI- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Em decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.

Do regramento legal estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento do benefício se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).

Da manutenção da qualidade de segurado

No caso dos autos, a autora alegou na inicial que exercia a atividade de diarista e de alugar guarda-sóis na praia, até sobrevir sua incapacidade laboral. Registra que requereu a concessão de benefício de auxílio-doença em 31-10-2013. Na ocasião, o benefício foi indeferido, sob o fundamento de que a autora não apresentava qualquer incapacidade (Evento 2 – APELAÇÃO2, fl. 12).

Verifica-se das informações contidas no Extrato Previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais (CNIS), juntado no Evento 2 – APELAÇÃO2, fls. 13-17, que está preenchido o primeiro requisito, pois a situação concreta da autora se insere dentre aquelas em que há manutenção da qualidade de segurado, nos termos do artigo 15 da Lei nº 8.213-91.

Do preenchimento da carência legal

A Lei n.º 8.213-91, em seu artigo 25, I, estipula que a carência para fruição do benefício de auxílio-doença é de 12 (doze) contribuições mensais. Analisando o Extrato Previdenciário do Cadastro Nacional de Informações Sociais - CNIS (Evento 2 – APELAÇÃO2, fls. 13-17), verifico também o preenchimento desse requisito.

Da incapacidade para exercício da sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias

Em que pese a conclusão do experto do juízo, entendo que devem ser analisados outros documentos juntados aos autos, para melhor apreciação da alegada incapacidade da apelante, nos termos dos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil.

A perícia médica judicial foi realizada em 09-06-2016, quando a autora já contava com 76 (setenta e seis) anos de idade. No referido laudo há relato de que a autora é viúva, estudou até o ensino fundamental incompleto e não dirige. O d. perito do juízo concluiu que a autora “não se enquadra em nenhum critério de cardiopatia grave e também não apresenta alterações incapacitantes em exame ortopédico”.

Analisando a documentação juntada aos autos pela autora, com a finalidade de comprovar sua alegada incapacidade laborativa, verifico que a mesma estava acometida de “hipertensão arterial, diabetes mellitus, osteoporose, osteoartrite” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 8); “cardiomiopatia hipertrófica, sintomática” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 9), o atestado médico foi assinado por médica da Secretaria Municipal de Saúde da Armação dos Búzios, conveniada com o Sistema Único de Saúde - SUS, sendo essa terceira imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes. Os demais exames médicos e atestados acostados também concluem pela incapacidade laborativa da apelante, razão pela qual entendo ser devido o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, qual seja, 31-10-2013 (Evento 2 – APELAÇÃO2, fl. 12).  

No que se refere à conversão em aposentadoria por invalidez, o artigo 42, parágrafo 1º, da Lei 8.213-91, dispõe que: "A concessão de aposentadoria por invalidez dependerá da verificação da condição de incapacidade mediante exame médico-pericial a cargo da Previdência Social, podendo o segurado, às suas expensas, fazer-se acompanhar de médico de sua confiança". Sua aplicação literal é para Administração e não para o Judiciário, que admite a livre produção de provas, desde que não haja obtenção por meio ilícito, cabendo ao julgador valorá-las, segundo sua livre convicção motivada.

Assim, não há porque o juiz ficar adstrito aos critérios adotados pela Previdência Social para constatação da condição de incapacidade do segurado.

Ademais, a atividade exercida pela autora, como ambulante que aluga guarda-sol na praia, demanda um esforço físico contínuo e encaixá-la em outro serviço, com idade avançada, atualmente 82 (oitenta e dois) anos, num mercado de trabalho cada dia mais competitivo, torna-se inviável. Dessa forma, determino a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da presente data.

Ressalvada ao INSS a compensação de valores pagos a título de benefício previdenciário e/ou recebimento de salário.

Dos honorários do advogado

Na forma do art. 85, §4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal e a majoração em 1% (um por cento), a título de “honorários recursais”, nos termos do § 11 do artigo 85 do Código de Processo Civil.

Da correção monetária e dos juros da mora

Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).

Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora deve ser calculada de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).

Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Dispositivo

Por todo o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação, para julgar procedente o pedido, para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença em favor da autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (31-10-2013), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente data. Honorários do advogado e sistemática de correção dos valores devidos, nos termos da fundamentação supra. Defiro a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, para que a autarquia previdenciária implante o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da autora, no prazo máximo de 30 (trinta) dias.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000974539v2 e do código CRC ad0e5eba.

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Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

EMENTA

DIREITO PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO INTERPOSTA DE SENTENÇA QUE JULGOU IMPROCEDENTE O PEDIDO DE CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA DIANTE DA ALEGADA INCAPACIDADE LABORAL DA PARTE AUTORA. COMPROVAÇÃO DOS REQUISITOS ENSEJADORES DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.

I – Nos termos do artigo 59 da Lei 8.213-91, o auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido em lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

II - Dispõe o artigo 42 da Lei 8213-91, que a aposentadoria por invalidez será devida ao segurado que for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência.

III – No caso, embora o laudo médico pericial não tenha sido conclusivo pela incapacidade da autora, a sua apreciação deverá se dar em comunhão com os demais elementos de prova trazidos, em homenagem ao princípio da persuasão racional, nos termos dos artigos 371 e 479 do Código de Processo Civil.

IV- Analisando a documentação juntada aos autos pela autora, com a finalidade de comprovar sua alegada incapacidade laborativa, verifico que a mesma estava acometida de “hipertensão arterial, diabetes mellitus, osteoporose, osteoartrite” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 8); “cardiomiopatia hipertrófica, sintomática” (Evento 2 – APELAÇÃO1, fl. 9), o atestado médico foi assinado por médica da Secretaria Municipal de Saúde de Armação dos Búzios, conveniada com o Sistema Único de Saúde - SUS, sendo essa terceira imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes. Os demais exames médicos e atestados acostados também concluem pela incapacidade laborativa da apelante, razão pela qual entendo ser devido o benefício de auxílio-doença desde a data do requerimento administrativo, qual seja, 31-10-2013 (Evento 2 – APELAÇÃO2, fl. 12). 

V- A atividade exercida pela autora, como ambulante que aluga guarda-sol na praia, demanda um esforço físico contínuo e encaixá-la em outro serviço, com idade avançada, atualmente 82 (oitenta e dois) anos, num mercado de trabalho cada dia mais competitivo, torna-se inviável. Dessa forma, determino a conversão do benefício de auxílio-doença em aposentadoria por invalidez a contar da presente data.

VI- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Em decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.

VII – Apelação da parte autora provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação, para julgar procedente o pedido, para determinar a concessão do benefício de auxílio-doença em favor da autora, desde a data de entrada do requerimento administrativo (31-10-2013), com posterior conversão em aposentadoria por invalidez a contar da presente data. Deferir a antecipação dos efeitos da tutela pleiteada, para que a autarquia previdenciária implante o benefício de aposentadoria por invalidez em favor da autora, no prazo máximo de 30 (trinta) dias, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000974542v5 e do código CRC ec52a098.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 30/11/2021

Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS RESINENTE DOS SANTOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): JOSÉ AUGUSTO SIMÕES VAGOS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2022

Apelação Cível Nº 5001756-73.2019.4.02.9999/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária