Apelação Cível Nº 5000636-87.2022.4.02.9999/ES

RELATÓRIO

Trata-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de M. B. M. (Evento 1, OUT 3), contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES que julgou procedente o pedido para condenar a Autarquia à concessão do benefício de auxílio-doença, desde a entrada do requerimento administrativo, até a juntada do laudo pericial do juízo, a partir de quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

Ratificou a decisão que deferiu a tutela e determinou o prazo de 30 (trinta) dias para o cumprimento da obrigação de fazer.

Condenou o Instituto ao pagamento das prestações em atraso, ressalvada a prescrição quinquenal e determinou que os juros devem seguir os ditames da lei 11.960/09 e a correção monetária deverá ser calculada de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.

Condenou ainda o réu a pagar honorários de advocatícios, os quais serão arbitrados em sede de liquidação de sentença, nos termos da Súmula 111 do STJ.

Irresignada, pugna a Autarquia pela reforma da sentença para que seja julgado improcedente o pedido autoral. Sustenta que a perícia médica confirmou apenas a existência de incapacidade parcial e que o autor pode ser reabilitado para o exercício de outras atividades.

Sem Contrarrazões.

Memoriais apresentados pelo autor (Evento 11).

Parecer ministerial (Evento 7, PARECER 1), manifestando-se pela ausência de interesse público a ensejar sua intervenção no presente feito.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000973451v2 e do código CRC 77d1de87.

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Data e Hora: 26/5/2022, às 10:47:45

Apelação Cível Nº 5000636-87.2022.4.02.9999/ES

VOTO

Cuida-se de recurso de apelação interposto pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS em face de M. B. M. (Evento 1, OUT 3), contra a sentença proferida pelo juízo da 1ª Vara de Mimoso do Sul/ES que julgou procedente o pedido condenar a Autarquia à concessão do benefício de auxílio-doença, desde a entrada do requerimento administrativo, até a juntada do laudo pericial do juízo, a partir de quando deverá ser convertido em aposentadoria por invalidez.

No que tange ao benefício de auxílio-doença, verifica-se que o mesmo se encontra regulamentado na Lei 8.213/91, conforme se pode observar dos seguintes artigos que abaixo transcrevo:

“Art. 59. O auxílio-doença será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos.

(...)

Art. 62. O segurado em gozo de auxílio-doença, insusceptível de recuperação para sua atividade habitual, deverá submeter-se a processo de reabilitação profissional para o exercício de outra atividade. Não cessará o benefício até que seja dado como habilitado para o desempenho de nova atividade que lhe garanta a subsistência ou, quando considerado não-recuperável, for aposentado por invalidez.”

Já nos termos do artigo 42, da Lei nº 8.213/91, “A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.”

A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial que se encontra acostado aos autos (Evento 1, OUT 3, fls. 79/82), no qual ficou demonstrado que “o autor é portador de sequelas resultantes de artropatia crônica bilateral dos ombros, diagnosticada com “luxação redicivante”, submetidos a tratamentos cirúrgicos, com necessidade de fixação cirúrgica e que evoluiu para pseudoartrose. As sequelas são consolidadas, são irreversíveis, provocam dor e restrição funcional importante de ambos os membros superiores. Em razão disso é possível afirmar que o autor se encontra definitivamente incapacitado para sua função habitual de lavrador que informou praticar ou para qualquer outra que exija esforço físico ou habilidade bi-manual. A incapacidade é parcial e permanente”

Em relação às conclusões apresentadas pelo perito do juízo, em que pese o caráter imparcial, técnico e científico de tais considerações, insta salientar, que o Juiz não está adstrito exclusivamente ao laudo pericial podendo decidir de maneira diversa desta, segundo a sua livre convicção, após a análise de todo o conjunto probatório carreado aos autos, apontando em sua decisão os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo. Cabe, neste particular, destacar o entendimento do Enunciado nº 47, da Súmula da Turma Nacional de Uniformização – TNU, a qual preceitua que “Uma vez reconhecida a incapacidade parcial para o trabalho, o juiz deve analisar as condições pessoais e sociais do segurado para a concessão de aposentadoria.”

A respeito do presente tema, vale transcrever o entendimento jurisprudencial abaixo:

PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE. VINCULAÇÃO AO LAUDO. INOCORRÊNCIA. PROVA INDICIÁRIA. DEPRESSÃO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA E POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ.
1. O juízo não está adstrito às conclusões do laudo médico pericial, nos termos do artigo 479 do NCPC (O juiz apreciará a prova pericial de acordo com o disposto no art. 371, indicando na sentença os motivos que o levaram a considerar ou a deixar de considerar as conclusões do laudo, levando em conta o método utilizado pelo perito), podendo discordar, fundamentadamente, das conclusões do perito em razão dos demais elementos probatórios coligido aos autos.
2. Ainda que o caderno processual não contenha elementos probatórios conclusivos com relação à incapacidade do segurado, caso não se possa chegar a uma prova absolutamente conclusiva, consistente, robusta, é adequado que se busque socorro na prova indiciária e nas evidências.

(...)
4. Apelação da parte autora provida.
(TRF4, AC 5007100-15.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 14/12/2018)

Por oportuno, cabe esclarecer que, a despeito da necessidade de preenchimento dos requisitos formais, exigidos pela lei vigente, para obtenção do benefício pretendido, circunstâncias como a faixa etária do requerente, grau de escolaridade, tipo de atividade desempenhada e o próprio contexto sócio-econômico devem ser prestigiados, sob pena de se negar indevidamente o amparo previdenciário, baseando-se na literalidade da lei, deixando, portanto de promover a esperada tutela jurisdicional.

Outrossim, revela-se fundamental a análise da realidade social na qual a autora está inserida, objetivando a construção de um juízo de convicção acerca das reais condições para o exercício da sua atividade habitual, assegurando a dignidade laboral do trabalhador, bem como protegendo a sua integridade física.

Nesse sentido, tendo a perícia técnica certificado a existência da patologia da Apelante, frise-se que o juízo acerca dos parâmetros de incapacidade pode ser determinado pela experiência do julgador, a luz do artigo 375 do Código de Processo Civil.

Cabe ressaltar ainda que tal orientação tem prevalecido em julgados do Superior Tribunal de Justiça, ao levar em consideração aspectos culturais, profissionais e econômicos, em detrimento das conclusões periciais quando apresentadas em dissonância com a realidade social do requerente.

Quanto ao ponto,  muito embora tenha o expert do juízo atestado que a incapacidade do autor é permanente e PARCIAL, em casos análogos ao presente, devem ser analisadas, em conjunto com a prova pericial, critérios referentes às condições pessoais do demandante, tais como idade, grau de instrução (semianalfabeto) e situação das patologias que a acometem e natureza das atividades anteriormente desempenhadas (lavrador), insta salientar que as chances de reabilitação profissional são categoricamente remotas, reconhecendo-se, pois, a incapacidade total e definitiva.

Desse modo, verifica-se que o conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão inicial da demandante, o que nos conduz a inafastável conclusão de que o autor faz jus à fruição do benefício de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial em 15/12/2019, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores eventualmente pagos, incidindo-se juros, nos termos da Lei 11.960/09 e correção monetária, sujeita à incidência do INPC, tendo em vista sua natureza previdenciária, consoante o Tema 905 do STJ, conforme entendimento jurisprudencial abaixo transcrito:

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA COM POSTERIOR CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. REQUISITOS. INCAPACIDADE. COMPROVAÇÃO.
 
1. Quatro são os requisitos para a concessão do benefício em tela: (a) qualidade de segurado do requerente; (b) cumprimento da carência de 12 contribuições mensais; (c) superveniência de moléstia incapacitante para o desenvolvimento de qualquer atividade que garanta a subsistência; e (d) caráter definitivo/temporário da incapacidade.
2. Hipótese em que, consideradas as condições pessoais da autora e respostas do perito, é devido o restabelecimento do auxílio-doença desde a cessação do benefício anterior, com posterior conversão em aposentadoria por invalidez, a partir da data da juntada do laudo.
(TRF4, AC 5026099-16.2018.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 05/02/2019).

Acerca da correção monetária, deve-se considerar que o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE nº 870.947, discutiu a validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre condenações impostas à Fazenda Pública segundo os índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (Taxa Referencial – TR), conforme determina o art. 1º-F da Lei 9.494/97, com a redação dada pela Lei 11.960/2009 (Tema de Repercussão Geral nº 810).

Nesse ponto, o STF, quanto às condenações oriundas de relação jurídica não tributária, firmou a tese de que a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei 9.494/97 alterado pela Lei 11.960/2009. Entretanto, segundo o Tribunal, o dispositivo legal em referência, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública, é inconstitucional, uma vez que impõe uma restrição desproporcional ao direito de propriedade (art. 5º, XXII, CF/88), não se qualificando como medida adequada a capturar a variação de preços da economia e, assim sendo, inidônea a promover os fins a que se destina.

Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no Tema de Recurso Especial Repetitivo nº 905, consignou que o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza. Para o STJ, o estabelecimento de índices que devem ser aplicados a título de correção monetária não implica pré-fixação (ou fixação apriorística) de taxa de atualização monetária, ressalvando que a utilização de índices outros, sobretudo o INPC e o IPCA-E, seria legítima enquanto fosse capaz de captar o fenômeno inflacionário.

Nesse quesito, a 1ª Seção do STJ firmou precedente no qual assentou que as condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC para fins de correção monetária no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91 (REsp 1.492.221/PR, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, DJe 20.03.2018).

Sobre a utilização do IPCA-E como índice de correção, chamo a atenção para o fato de que o acórdão proferido pelo STF no RE nº 870.947 (Rel. Min. LUIZ FUX, DJe 20.11.2017), além de fixar a tese de repercussão geral no Tema 810, também julgou o caso concreto submetido à apreciação do tribunal. Nessa perspectiva, não são todos os dispositivos da decisão que são capazes de vincular os demais juízes e tribunais pela sistemática dos precedentes obrigatórios, mas apenas aqueles que se referem ao próprio tema afetado para fixação da respectiva tese.

Relembre-se que o Tema de Repercussão Geral nº 810 discutia a “validade da correção monetária e dos juros moratórios incidentes sobre as condenações impostas à Fazenda Pública, conforme previstos no art. 1º-F da Lei 9.494/1997, com a redação dada pela Lei 11.960/2009”. Por conseguinte, o questionamento levado ao STF para fins de fixação de tese de repercussão geral se atém à constitucionalidade da Lei 11.960/2009 na parte que trata dos juros moratórios e da correção monetária das condenações em face da Fazenda Pública, não abarcando a definição do índice correto a ser utilizado, visto que alheia à esfera constitucional, restringindo-se a uma questão de interpretação de lei federal.

Nessa linha de raciocínio, não se pode ignorar que o entendimento proferido pelo STJ no Tema nº 905 também é dotado de eficácia vinculante, na forma do art. 927, III, do CPC, considerando, ainda, que tratou especificamente do índice de correção a ser aplicado às condenações da Administração Pública de natureza previdenciária. 

Ressalte-se, porém, que, em 09.12.2021, entrou em vigor a Emenda Constitucional nº 113, que, no seu art. 3º, assim dispõe:

Art. 3º. Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Nesse ponto, observo que os juros de mora e a correção monetária são obrigações de trato sucessivo, que se renovam mês a mês, devendo, portanto, ser aplicada, no mês de regência, a legislação vigente. Por essa razão, fixou-se o entendimento de que a lei superveniente que altera o regime dos juros moratórios ou da correção monetária deve ser aplicada imediatamente a todos os processos, abarcando, inclusive, aqueles nos quais já houve o trânsito em julgado e estejam em fase de execução (TRF1, AMS 0002451-89.2008.4.01.3803, Rel. Juiz Fed. Conv. ALEXANDRE FERREIRA INFANTE VIEIRA, 2ª CRP/MG, E-DJF1R 05.06.2019).

Dessa forma, a partir do mês de promulgação da EC 113/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e correção monetária.

Nesses termos:

DIREITO PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL. PRELIMINAR ACOLHIDA. SENTENÇA ANULADA PELO JEF. NECESSIDADE DE REANÁLISE DOS PEDIDOS NA EXORDIAL. SENTENÇA ANULADA. CONDIÇÕES DE IMEDIATO JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 1.013, § 3° DO CPC/2015. BENEFÍCIO DE APOSENTADORIA POR INCAPACIDADE PERMANENTE. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. ACRÉSCIMO DE 25%.  NECESSIDADE DE ASSISTÊNCIA PERMANENTE DE TERCEIROS. TERMO INICIAL. CONSECTÁRIOS. RECURSO DO INSS PREJUDICADO NO MÉRITO. [...] - A correção monetária deve ser aplicada em conformidade com a Lei n. 6.899/81 e legislação superveniente (conforme o Manual de Cálculos da Justiça Federal), observados os termos da decisão final no julgamento do RE n. 870.947, Rel. Min. Luiz Fux. - Conforme disposição inserta no art. 219 do Código de Processo Civil 1973 (atual art. 240 Código de Processo Civil - Lei nº 13.105/2015), os juros de mora são devidos a partir da citação na ordem de 6% (seis por cento) ao ano, até a entrada em vigor da Lei nº 10.406/02, após, à razão de 1% ao mês, consonante com o art. 406 do Código Civil e, a partir da vigência da Lei nº 11.960/2009 (art. 1º-F da Lei 9.494/1997), calculados nos termos deste diploma legal. - A partir do mês de promulgação da Emenda Constitucional n° 113, de 08/12/2021, a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, nos termos do disposto em seu artigo 3°, ficando vedada a incidência da taxa SELIC cumulada com juros e correção monetária. - Os honorários advocatícios deverão ser fixados na liquidação do julgado, nos termos do inciso II, do § 4º, c.c. §11, do artigo 85, do CPC/2015. - A teor do disposto no art. 4º, I, da Lei Federal nº 9.289/96, as Autarquias são isentas do pagamento de custas na Justiça Federal.- Preliminar acolhida. Apelação do INSS prejudicada no mérito. (TRF3, AC 5004133-05.2019.4.03.6114, Rel. Des. Fed. GILBERTO RODRIGUES JORDAN, 9ª Turma, E-DJF3R 18.02.2022).

Nesse ínterim, determino que os juros seguirão os critérios da lei 11960/09 e a correção monetária será disciplinada pelo INPC até o mês de promulgação da EC 113/2021, a partir de quando a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e atualização monetária.

Cabível a majoração em 1% (um por cento) do valor dos honorários a serem fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo.

Diante do exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO à Apelação, nos termos da fundamentação supra.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000973452v3 e do código CRC 6e92f307.

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Apelação Cível Nº 5000636-87.2022.4.02.9999/ES

EMENTA

PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE AUXÍLIO-DOENÇA. CONVERSÃO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. LAUDO PERICIAL NÃO CONDICIONANTE. LIVRE JUÍZO DE CONVICÇÃO. CHANCES REMOTAS DE REABILITAÇÃO PROFISSIONAL. ANÁLISE DAS CONDIÇÕES SOCIAIS. ATIVIDADES QUE DEMANDAM ESFORÇOS FÍSICOS. APELO IMPROVIDO.

- Recurso de Apelação Cível interposto para reformar a sentença que julgou procedente o pedido de implantação de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da realização da perícia médica oficial do juízo.

- A questão posta para julgamento deve ter por orientação técnica o laudo pericial que se encontra acostado aos autos (Evento 1, OUT 3, fls. 79/82), no qual ficou demonstrado que “o autor é portador de sequelas resultantes de artropatia crônica bilateral dos ombros, diagnosticada com “luxação redicivante”, submetidos a tratamentos cirúrgicos, com necessidade de fixação cirúrgica e que evoluiu para pseudoartrose. As sequelas são consolidadas, são irreversíveis, provocam dor e restrição funcional importante de ambos os membros superiores. Em razão disso é possível afirmar que o autor se encontra definitivamente incapacitado para sua função habitual de lavrador que informou praticar ou para qualquer outra que exija esforço físico ou habilidade bi-manual. A incapacidade é parcial e permanente”

- Tendo a perícia técnica certificado a existência da patologia da Apelante, frise-se que o juízo acerca dos parâmetros de incapacidade pode ser determinado pela experiência do julgador, a luz do artigo 375 do Código de Processo Civil. Cabe ressaltar ainda que tal orientação tem prevalecido em julgados do Superior Tribunal de Justiça, ao levar em consideração aspectos culturais, profissionais e econômicos, em detrimento das conclusões periciais quando apresentadas em dissonância com a realidade social do requerente.

- Muito embora tenha o expert do juízo atestado que a incapacidade do autor é permanente e PARCIAL, em casos análogos ao presente, devem ser analisadas em conjunto com a prova pericial, critérios referentes às condições pessoais do demandante, tais como idade, grau de instrução (semianalfabeto) e situação das patologias que a acometem e natureza das atividades anteriormente desempenhadas (lavrador), insta salientar que as chances de reabilitação profissional são categoricamente remotas, reconhecendo-se, pois, a incapacidade total e definitiva.

- Verifica-se que o conjunto probatório constante dos autos respalda a pretensão inicial da demandante, o que nos conduz a inafastável conclusão de que o autor faz jus à fruição do benefício de auxílio-doença, a partir do indeferimento administrativo, convertendo-o em aposentadoria por invalidez, a partir da data do laudo pericial em 15/12/2019, observada a prescrição quinquenal, compensando-se os valores eventualmente pagos, incidindo-se juros, nos termos da Lei 11.960/09 e correção monetária, sujeita à incidência do INPC, tendo em vista sua natureza previdenciária, consoante o Tema 905 do STJ

- Determino que os juros seguirão os critérios da lei 11960/09 e a correção monetária será disciplinada pelo INPC até o mês de promulgação da EC 113/2021, a partir de quando a apuração do débito se dará unicamente pela taxa SELIC, mensalmente e de forma simples, ficando vedada a sua incidência cumulada com juros e atualização monetária.

- Cabível a majoração em 1% (um por cento) do valor dos honorários a serem fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, nos termos do art. 85, § 11, do CPC de 2015, considerando os parâmetros do § 2º do mesmo artigo.

- Apelo improvido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, nos termos da fundamentação supra, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDREA DAQUER BARSOTTI, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000973453v3 e do código CRC 27af5716.

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Data e Hora: 21/6/2022, às 17:44:36

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/06/2022

Apelação Cível Nº 5000636-87.2022.4.02.9999/ES

RELATOR: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário