Apelação Cível Nº 0137135-17.2016.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator) Trata-se de Embargos de Declaração opostos pelo INSS (Evento 41, EMBDECL1) em face do acórdão, por maioria, de 19/07/2021 (Evento 36, ACOR2), que deu provimento à apelação da parte autora para, reformando a sentença, condenar o INSS a readequar a renda mensal de benefício previdenciário, levando em conta a elevação do teto máximo de salário de contribuição pelas EC 20/1998 e EC 41/2003, e a pagar os atrasados, com juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Eis a ementa do acórdão embargado:
PROCESSUAL CIVIL. PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. PRESCRIÇÃO. SUSPENSÃO DO JULGAMENTO DA QUESTÃO DE FORMA ISOLADA. REVISÃO DE RENDA MENSAL INICIAL. ART. 103 DA LEI 8.213/1991. DECADÊNCIA. INOCORRÊNCIA. READEQUAÇÃO DE BENEFÍCIO DE ACORDO COM OS TETOS ESTABELECIDOS PELAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003. BENEFÍCIO ANTERIOR À CF/1988. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.
I – SUSPENSO O JULGAMENTO DA PRESCRIÇÃO DE FORMA ISOLADA, EM CONSONÂNCIA COM O ART. 1037, II, DO CPC/2015, POR TRATAR-SE DE CASO EM QUE A SENTENÇA É ILÍQUIDA, EM QUE OS VALORES EVENTUALMENTE DEVIDOS PELO INSS À (AO) SEGURADA (O) SÓ SERÃO APURADOS EM FASE DE EXECUÇÃO, NÃO HAVENDO PREJUÍZO PARA AS PARTES ENVOLVIDAS, SE INVERTIDA A ORDEM NATURAL DE JULGAMENTO, SUBMETENDO-SE A AFERIÇÃO DA PREJUDICIAL DE MÉRITO PARA MOMENTO PROCESSUAL POSTERIOR AO JULGAMENTO DA APELAÇÃO, CONSIDERANDO, AINDA, QUE A PRESCRIÇÃO É MATÉRIA COGNOSCÍVEL A QUALQUER TEMPO E DE OFÍCIO, E QUE O ENORME CONTINGENTE DE FEITOS COM CAUSA MADURA HÁ MAIS DE UM ANO ESTÁ SUSPENSO APENAS POR CONTA DA REFERIDA PREJUDICIAL, O QUE AFRONTA O PRINCÍPIO DA DURAÇÃO RAZOÁVEL DO PROCESSO.
II - O PRAZO DECADENCIAL PREVISTO NO ART. 103 DA LEI 8.213/1991 APLICA-SE SOMENTE AOS CASOS EM QUE O SEGURADO BUSCA A REVISÃO DO ATO DE CONCESSÃO DO BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO.
III - NÃO OFENDE O ATO JURÍDICO PERFEITO A APLICAÇÃO IMEDIATA DO ART. 14 DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 20/1998 E DO ART. 5º DA EMENDA CONSTITUCIONAL Nº 41/2003 AOS BENEFÍCIOS PREVIDENCIÁRIOS LIMITADOS A TETO DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA ESTABELECIDO ANTES DA VIGÊNCIA DO REGRAMENTO LEGAL, DE MODO A QUE PASSEM A OBSERVAR O NOVO TETO CONSTITUCIONAL.
IV - TAMBÉM SE APLICA O RACIOCÍNIO AOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA VIGÊNCIA DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988, ÉPOCA EM QUE A LEGISLAÇÃO PREVIDENCIÁRIA TAMBÉM ESTABELECIA TETOS A SEREM RESPEITADOS, NO CASO O MENOR E O MAIOR VALOR TETO, APLICÁVEIS AO VALOR DO SALÁRIO DE BENEFÍCIO - ARTS. 21 E 23 DO DECRETO Nº 89.312/1984, ARTS. 26 E 28 DO DECRETO Nº 77.077/1976 E ART. 23 DA LEI Nº 3.807/1960 (RE 1.004.657/PR).
V - O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009, NA PARTE EM QUE DISCIPLINA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA, REVELA-SE INCONSTITUCIONAL AO IMPOR RESTRIÇÃO DESPROPORCIONAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE - CF/1988, ART. 5º, XXII -, UMA VEZ QUE NÃO SE QUALIFICA COMO MEDIDA ADEQUADA A CAPTURAR A VARIAÇÃO DE PREÇOS DA ECONOMIA, SENDO INIDÔNEA A PROMOVER OS FINS A QUE SE DESTINA (RE Nº 870.947/SE, EM REPERCUSSÃO GERAL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE DE 20/11/2017 - TEMA 810).
VI - O PLENÁRIO DO STF ADOTOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABIA A MODULAÇÃO PRETENDIDA PELOS ENTES PÚBLICOS, NO SENTIDO DE QUE A DECISÃO DE MÉRITO PASSASSE A TER EFICÁCIA APENAS A PARTIR DE MARÇO/2015 (ED NO RE Nº 870.947/SE – DJE DE 03/02/2020).
VII - AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO INPC, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NO QUE SE REFERE AO PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.430/2006, QUE INCLUIU O ART. 41-A NA LEI 8.213/91, E DE JUROS DE MORA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009). PRECEDENTE DO STJ.
VIII - INVERTIDOS OS ÔNUS DA SUCUMBÊNCIA E, NÃO SENDO LÍQUIDA A SENTENÇA, A FIXAÇÃO DO PERCENTUAL DOS HONORÁRIOS DEVIDOS PELO INSS À PARTE AUTORA, NOS TERMOS PREVISTOS NOS INCISOS I A V, SERÁ DEFINIDA QUANDO LIQUIDADO O JULGADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 4º, II, DO CPC, OBSERVADOS OS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ.
IX - A AUTARQUIA PREVIDENCIÁRIA É ISENTA DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS, CONFORME PREVÊ O § 1º DO ARTIGO 8º DA LEI Nº 8.620/93, APLICÁVEL ÀS DEMANDAS QUE TRAMITAM NA JUSTIÇA FEDERAL.
X – RECURSO DE APELAÇÃO DA PARTE AUTORA PROVIDO.
Em razões de recurso, o INSS afirma que o acórdão embargado incidiu em omissão e contradição, pois deixou de se pronunciar "sobre a impossibilidade de aplicação retroativa da Lei nº 8.213/91 a benefício previdenciário cuja data de início é anterior à promulgação da Constituição Federal". Alega que o voto condutor, para aplicar a revisão dos tetos das ECs 20/9820/98 e 41/03 aos benefícios concedidos antes da Constituição, afastou a sistemática de cálculo da RMI contida na legislação de regência, aplicando a forma de cálculo do salário de benefício instituída pela Lei nº 8.213/91.
Contrarrazões no Evento 46.
Após a suspensão do processo, em decorrência do falecimento da parte autora (Evento 48), houve habilitação de B. Q. L., na qualidade de viúva e pensionista do segurado falecido (Evento 65).
É o relatório. Peço dia.
(mwr)
VOTO
(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO - Relator)
O Recurso é tempestivo e restam presentes os demais requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Antes de tratar da omissão e contradição alegadas pelo INSS, verifico que o processo se encontra suspenso.
Primeiramente, à vista da habilitação nos autos da sucessora da parte autora, não se justifica mais a suspensão do processo por esse motivo.
Tampouco se justifica a suspensão do julgamento da prescrição de forma isolada, em razão do Tema 1005, do STJ, pois já ocorreu o julgamento dos Recursos Especiais nº 1761874/SC, 1766553/SC e 1751667/RS que abordavam a questão.
Nesse sentido, observo que o voto vencedor suspendeu o julgamento da questão de forma isolada, em razão do Tema 1005, do STJ, sem interrupção do trâmite processual, nos termos do art. 1.037, II, do CPC, postergando "a aferição da prejudicial de mérito para momento processual posterior ao julgamento da apelação, considerando, ainda, que a prescrição é matéria cognoscível a qualquer tempo e de ofício, e que o enorme contingente de feitos com causa madura há mais de um ano está suspenso apenas por conta da referida prejudicial, o que afronta o princípio da duração razoável do processo".
Nesse contexto, a prescrição deve ser apreciada desde já, porquanto não há mais controvérsias a seu respeito.
Com efeito, nos termos da Súmula 85/STJ, “Nas relações de trato sucessivo em que a Fazenda Pública figure como devedora, quando não tiver sido negado o próprio direito reclamado, a prescrição atinge apenas as prestações vencidas antes do quinquênio anterior a propositura da ação”.
Em reforço da aplicação desse entendimento, trago à colação a Tese firmada relativa ao Tema Repetitivo 1005, “Na ação de conhecimento individual, proposta com o objetivo de adequar a renda mensal do benefício previdenciário aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública, a interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão, na forma do art. 104 da Lei 8.078/90”.
No aspecto, a Primeira Seção do STJ, ao apreciar os processos nos Recursos Especiais nº 1761874/SC, 1766553/SC e 1751667/RS, na sessão iniciada em 12/12/2018 e finalizada em 18/12/2018, cadastrou a questão na base de dados do STJ como Tema Repetitivo 1005, no qual se discutiu a "Fixação do termo inicial da prescrição quinquenal, para recebimento de parcelas de benefício previdenciário reconhecidas judicialmente, em ação individual ajuizada para adequação da renda mensal aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública"- decisão publicada no DJE de 07/02/2019.
Ocorre que os referidos recursos foram julgados, com trânsito em julgado em 20/09/2021, conforme a ementa a seguir, in verbis:
PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO. ADEQUAÇÃO DA RENDA MENSAL AOS TETOS DAS EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/2003. VALORES RECONHECIDOS JUDICIALMENTE, EM AÇÃO DE CONHECIMENTO INDIVIDUAL, CUJO PEDIDO COINCIDE COM AQUELE ANTERIORMENTE FORMULADO EM AÇÃO CIVIL PÚBLICA. INTERRUPÇÃO DA PRESCRIÇÃO QUINQUENAL PARA RECEBIMENTO DE PARCELAS DO BENEFÍCIO NA DATA DO AJUIZAMENTO DA AÇÃO INDIVIDUAL. PRECEDENTES DO STJ. TESE FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS ESPECIAIS REPETITIVOS. ART. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO E PROVIDO.
I. Trata-se, na origem, de ação de conhecimento individual, ajuizada pela parte ora recorrida em face do INSS, objetivando a revisão da renda mensal da aposentadoria por tempo de contribuição de que é titular, para aplicação dos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, com o pagamento das diferenças dela decorrentes, respeitada a prescrição quinquenal contada do ajuizamento da anterior Ação Civil Pública 0004911-28.2011.4.03.6183, pelo Ministério Público Federal e outro, em 05/05/2011, com o mesmo pedido, ou seja, retroagindo o pagamento a 05/05/2006.
II. O Juízo de 1º Grau julgou procedente o pedido e declarou a prescrição das prestações vencidas anteriormente a 05/05/2006. O Tribunal de origem manteve a sentença, destacando, no ponto, que "a citação do INSS na Ação Civil Pública nº 0004911-28.2011.4.03.6183, cujo pedido coincide com o formulado individualmente nesta ação, interrompe a prescrição quinquenal, com efeitos desde o ajuizamento da ação coletiva, em 05/05/2011, nos termos do artigo 219, caput e § 1º, do CPC, até o seu trânsito em julgado. Nesse contexto, e considerando a data da citação na ação coletiva, consideram-se prescritas apenas as eventuais parcelas anteriores a 05/05/2006".
III. O INSS interpôs o presente Recurso Especial, alegando violação ao art. 1.022 do CPC/2015 e postulando o reconhecimento da "prescrição das parcelas vencidas há mais de cinco anos da propositura da presente ação individual".
IV. A controvérsia em apreciação cinge-se em estabelecer a data da interrupção da prescrição quinquenal para o recebimento de parcelas vencidas de benefício previdenciário, reconhecidas em ação de conhecimento individual, ajuizada para adequação da renda mensal aos tetos das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003, cujo pedido coincide com o formulado em anterior Ação Civil Pública, ajuizada, em 05/05/2011, pelo Ministério Público Federal e outro contra o INSS, na 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de São Paulo.
V. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 1.022 do CPC/2015, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido em sede de Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
VI. Consoante pacífica e atual jurisprudência do STJ, interrompe-se a prescrição quinquenal para o recebimento de parcelas vencidas – reconhecidas em ação de conhecimento individual, ajuizada para adequação da renda mensal do benefício aos tetos das Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 – na data do ajuizamento da lide individual, ainda que precedida de anterior Ação Civil Pública com pedido coincidente, salvo se o autor da demanda individual requerer sua suspensão, no prazo de 30 (trinta) dias a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação coletiva, na forma prevista no art. 104 da Lei 8.078/90.
VII. No tocante ao processo coletivo, o ordenamento jurídico pátrio – arts. 103 e 104 da Lei 8.078/90, aplicáveis à ação civil pública (art. 21 da Lei 7.347/85) – induz o titular do direito individual a permanecer inerte, até o desfecho da demanda coletiva, quando avaliará a necessidade de ajuizamento da ação individual – para a qual a propositura da ação coletiva, na forma dos arts. 219, e § 1º, do CPC/73 e 240, e § 1º, do CPC/2015, interrompe a prescrição –, ou, em sendo o caso, promoverá o ajuizamento de execução individual do título coletivo.
VIII. Na lição do saudoso Ministro TEORI ZAVASCKI, "o estímulo, claramente decorrente do sistema, é no sentido de que o titular do direito individual aguarde o desenlace da ação coletiva, para só depois, se for o caso, promover a sua demanda. Nessa linha, a não-propositura imediata da demanda individual não pode ser tida como inércia ou desinteresse em demandar, passível de sofrer os efeitos da prescrição, mas sim como uma atitude consentânea e compatível com o sistema do processo coletivo" (ZAVASCKI, Teori Albino. Processo coletivo: tutela de direitos coletivos e tutela coletiva de direitos. São Paulo: Editora Revista dos Tribunais, 2006, p. 203).
IX. A existência de ação coletiva não impede o ajuizamento de ação individual, por aquela não induzir litispendência, mas interrompe ela o prazo prescricional para a propositura da demanda individual. Entretanto, ajuizada ação individual com o mesmo pedido da ação coletiva, o autor da demanda individual não será beneficiado pelos efeitos da coisa julgada da lide coletiva, se não for requerida sua suspensão, como previsto no art. 104 da Lei 8.078/90.
X. Segundo a jurisprudência do STJ, "o ajuizamento de ação coletiva somente tem o condão de interromper a prescrição para o recebimento de valores ou parcelas em atraso de benefícios cujos titulares optaram pela execução individual da sentença coletiva (art. 103, § 3º, do Código de Defesa do Consumidor) ou daqueles que, tendo ajuizado ação individual autônoma, requereram a suspensão na forma do art. 104 do mesmo diploma legal. No caso em tela, o ajuizamento da Ação Civil Pública n. 0004911-28.2011.4.03.6183 não implica a interrupção da prescrição para o Autor, porquanto este optou por ajuizar 'Ação de revisão de benefício previdenciário com aplicação das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003' (fl. 2e), e não pela execução individual da sentença coletiva" (STJ, AgInt no REsp 1.747.895/RS, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 16/11/2018).
XI. No caso em julgamento, a parte autora, ciente da referida lide coletiva – tanto que a invoca, como marco interruptivo da prescrição para o pagamento, na ação ordinária individual, das parcelas vencidas –, não requereu a suspensão da lide individual, no prazo de trinta dias, a contar da ciência, nos autos, do ajuizamento da ação coletiva, tal como dispõe o art. 104 do Código de Defesa do Consumidor (Lei 8.078/90), não sendo, assim, beneficiada pelos efeitos da referida demanda coletiva.
XII. Essa conclusão ratifica a pacífica jurisprudência do STJ a respeito da matéria: REsp 1.785.412/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 19/12/2019; REsp 1.748.485/PR, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, DJe de 10/12/2018; AgInt no REsp 1.749.281/RS, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/10/2018; AgInt no REsp 1.646.669/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 28/06/2018; REsp 1.740.410/RS, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, DJe de 08/06/2018; AgInt no AREsp 1.165.196/RJ, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, DJe de 09/05/2018; REsp 1.723.595/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 13/04/2018; AgInt no AREsp 1.175.602/ES, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 20/03/2018; AgInt no REsp 1.668.595/RJ, Rel. Ministro GURGEL DE FARIA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/02/2018.
XIII. Tese jurídica firmada: "Na ação de conhecimento individual, proposta com o objetivo de adequar a renda mensal do benefício previdenciário aos tetos fixados pelas Emendas Constitucionais 20/98 e 41/2003 e cujo pedido coincide com aquele anteriormente formulado em ação civil pública, a interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão, na forma do art. 104 da Lei 8.078/90."
XIV. Recurso Especial do INSS conhecido e provido, para reconhecer que a prescrição quinquenal de parcelas vencidas do benefício interrompe-se na data de ajuizamento da presente ação individual.
XV. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2005 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).
Como se vê, o STJ pôs fim à celeuma e definiu que a "interrupção da prescrição quinquenal, para recebimento das parcelas vencidas, ocorre na data de ajuizamento da lide individual, salvo se requerida a sua suspensão", no prazo de trinta dias, a contar da ciência nos autos do ajuizamento da ação coletiva - inteligência do art. 104 da Lei 8.078/1990 -.
Diante deste posicionamento e, considerando que a parte autora não requereu a suspensão do feito na exordial, conforme determina o art. 104 do CDC, forçoso reconhecer que as parcelas anteriores ao quinquênio da propositura desta ação estão prescritas.
O acórdão deve, portanto, ser retificado, de ofício, para reconhecer a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Noutro ponto, a irresignação do INSS não merece ser acolhida, eis que o voto condutor do acórdão embargado assentou de forma clara e exaustiva o seguinte (Evento 28, VOTO2):
[...]
Segundo o revogado art. 144 da Lei nº 8.213/91, os benefícios de prestação continuada concedidos pela Previdência Social entre 05/10/1988 e 05/04/1991 - "buraco negro" - deveriam ter as respectivas rendas mensais iniciais recalculadas e reajustadas de acordo com as regras nela estabelecidas, até 1º/06/1992.
A 2ª Turma Especializada desta Corte possui julgados no sentido de que se depreende da decisão proferida pelo STF no RE 564.354/SE que não há qualquer imposição de restrição temporal referente à data da concessão dos benefícios para a obtenção do direito pelos beneficiários à readequação dos valores de suas prestações mediante a majoração do teto previdenciário de acordo com as Emendas Constitucionais nº 20/98 e nº 41/03.
Dessa forma, faz jus a tal revisão o beneficiário, inclusive daqueles benefícios cuja DIB se enquadra no período denominado "buraco negro", que teve seu salário de benefício calculado em valor maior que o teto vigente antes das referidas emendas, de modo a justificar a readequação da renda mensal do benefício quando da majoração do teto, ao entendimento de que o limite máximo dos benefícios previdenciários é um elemento externo à estrutura jurídica do benefício previdenciário, de forma que sempre que alterado, haverá a possibilidade de adequação do valor dos benefícios já concedidos.
Deve-se atentar, na questão em debate, ao alcance da decisão paradigma do STF (RE 564.354), em que se decidiu pela aplicação imediata do art. 14, da Emenda Constitucional no. 20/1998, e do art. 5º, da Emenda Constitucional no. 41/2003, aos benefícios previdenciários limitados ao teto do Regime Geral de Previdência Social estabelecido antes da vigência dessas normas.
Certo é, pelo que diz o Supremo Tribunal Federal, que os aposentados que tiveram seus benefícios limitados ao valor do teto têm a pretensão de aplicação dos novos valores fixados constitucionalmente.
Vinha entendendo que o teto a que se refere o acórdão citado é aquele conceituado após o advento da Constituição Federal de 1988, porquanto a sistemática de atualização dos benefícios era outra no período pretérito à Carta Magna. Acompanhava a tese que considera o teto como elemento extrínseco ao cálculo do benefício somente após a vigência do art. 201, parágrafo 3o da CF, modificado pela EC 20/98, quando se passou a garantir a atualização de todos os salários de contribuição.
A sistemática pretérita para recuperação do valor dos benefícios anteriormente concedidos era outra, mediante a aplicação do art. 58 do ADCT. Esse dispositivo estabeleceu que as prestações continuadas tivessem seus valores preservados tomando por base o poder aquisitivo que possuíam na data da concessão, expresso em número de salários mínimos, até que fosse implantado o Plano de Benefícios. Ou seja, para os benefícios anteriores à CF/88, não existiria sistemática baseada na correção monetária dos valores dos salários de contribuição. Para esses benefícios, utilizava-se a regra do art. 58 do ADCT. E a recuperação do benefício era estabelecida com incidência sobre a renda mensal inicial (RMI) e não sobre o salário de benefício (SB).
No entanto, após analisar os debates acerca do tema no Supremo Tribunal Federal, passo a me filiar ao raciocínio traçado pelo Ministro Dias Toffoli, em decisão que negou seguimento ao recurso extraordinário 1.004.657/PR, interposto pelo INSS em face de acórdão da Sexta Turma do TRF-4, assim ementado:
PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TETO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS 20/98 E 41/03.
1. Na hipótese não incide a decadência ou a prescrição de fundo do direito, pois não se discute a revisão do ato de concessão do benefício prevista no art. 103, caput, da Lei nº 8.213/91.
2. Fixado pelo Supremo Tribunal Federal o entendimento de que o limitador (teto do salário de contribuição) é elemento externo à estrutura jurídica dos benefícios previdenciários, o valor apurado para o salário de benefício integra-se ao patrimônio jurídico do segurado, razão pela qual todo o excesso não aproveitado em razão da restrição poderá ser utilizado sempre que alterado o teto, adequando-se ao novo limite. Em outras palavras, o salário de benefício, expressão do aporte contributivo do segurado, será sempre a base de cálculo da renda mensal a ser percebida em cada competência, respeitado o limite máximo do salário de contribuição então vigente. Isto significa que, elevado o teto do salário de contribuição sem que tenha havido reajuste das prestações previdenciárias (como no caso das Emendas Constitucionais 20/1998 e 41/2003), ou reajustado em percentual superior ao concedido àquelas, o benefício recupera o que normalmente receberia se o teto à época fosse outro, isto é, sempre que alterado o valor do limitador previdenciário, haverá a possibilidade de o segurado adequar o valor de seu benefício ao novo teto constitucional, recuperando o valor perdido em virtude do limitador anterior, pois coerente com as contribuições efetivamente pagas.
3. Entendimento que também se aplica aos benefícios concedidos antes da vigência da Constituição Federal de 1988, época em que a legislação previdenciária também estabelecia tetos a serem respeitados, no caso o menor e o maior valor teto, aplicáveis ao valor do salário de benefício (arts. 21 e 23 do Decreto nº 89.312/1984, arts. 26 e 28 do Decreto nº 77.077/1976 e art. 23 da Lei nº 3.807/1960).
4. O art. 58/ADCT deve ser aplicado utilizando-se a média dos salários de contribuição, sem a incidência de limitadores, que deverão incidir apenas por ocasião do pagamento, em cada competência (tetos e coeficiente de cálculo do benefício).
5. Em duas hipóteses o entendimento consagrado no STF poderá ser aplicado para recompor tais benefícios em razão de excessos não aproveitados: (1) quando o salário de benefício tenha sofrido limitação mediante a incidência do menor valor teto e (2) quando, mesmo não tendo havido essa limitação, a média dos salários de contribuição recomposta através do art. 58/ADCT alcançar, em dezembro de 1991, valor igual ou maior que o teto do salário de contribuição então vigente, situação em que haverá excesso a ser considerado nos reajustes subsequentes, pois, em janeiro de 1992, considerando que benefícios e teto do salário de contribuição do mês anterior receberam o mesmo índice de reajuste, fatalmente terá havido glosa por parte da autarquia previdenciária por ocasião do pagamento ao segurado/beneficiário, com reflexos que perduram até os dias atuais.
6. O fato de a média dos salários de contribuição não ter sofrido limitação na data da concessão (por ter ficado abaixo do menor valor-teto) não impede que possa atingir valor superior ao teto do salário de contribuição em dezembro de 1991, o que geralmente ocorre quando o salário mínimo utilizado como divisor na aplicação do art. 58/ADCT está defasado (em competências que antecedem mês de reajuste), acarretando uma elevação da média, se considerada sua expressão em número de salários mínimos.
7. A dependente habilitada à pensão é parte legítima para postular as diferenças pecuniárias decorrentes da revisão da aposentadoria de segurado falecido, vencidas até a data do óbito, bem como os reflexos no benefício de pensão.
8. O ajuizamento da Ação Civil Pública nº 0004911-8.2011.4.03.6183, em 5/5/2011, promoveu a interrupção da prescrição quinquenal, que perdura até a decisão proferida naquele feito transitar em julgado. Portanto, a prescrição quinquenal, no caso, conta-se retroativamente daquela data. 9. O Supremo Tribunal Federal reconheceu repercussão geral à questão da constitucionalidade do uso da Taxa Referencial (TR) e dos juros da caderneta de poupança para o cálculo da correção monetária e dos ônus de mora nas dívidas da Fazenda Pública, e vem determinando, por meio de sucessivas reclamações, e até que sobrevenha decisão específica, a manutenção da aplicação da Lei nº 11.960/2009 para este fim, ressalvando apenas os débitos já inscritos em precatório, cuja atualização deverá observar o decidido nas ADIs 4.357 e 4.425 e respectiva modulação de efeitos. Com o propósito de manter coerência com as recentes decisões, deverão ser adotados, no presente momento, os critérios de atualização e de juros estabelecidos no art. 1º-F da Lei nº 9.494/1997, na redação dada pela Lei nº 11.960/2009, sem prejuízo de que se observe, quando da liquidação, o que vier a ser decidido, com efeitos expansivos, pelo Supremo Tribunal Federal. (grifos apostos)
A decisão do Ministro Dias Toffoli é clara (citando, inclusive, decisões de outros ministros, no mesmo sentido), ao admitir que os conceitos de "menor teto" e "maior teto", previstos no art. 23, Decreto no. 89.312/84, e utilizados no cálculo da RMI, são hipóteses abarcadas pelo conteúdo do RE 564.354/SE, verbis:
No recurso extraordinário, alega-se violação dos artigos 14 da Emenda Constitucional nº 20/98, 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003 e 58 do Ato das Disposições Constitucionais Transitórias
Decido.
A irresignação não merece prosperar.
Na sessão de 3 de maio de 2008, o Plenário Virtual do Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o RE nº 564.354/SE, reconheceu a existência da repercussão geral da matéria constitucional versada neste feito. O assunto corresponde ao Tema nº 76 da Gestão por Temas da Repercussão Geral do portal do STF na internet e cuida de “recurso extraordinário em que se discute, à luz dos artigos 5º, XXXVI; 7º, IV; e 195, § 5º, da Constituição Federal, bem como do art. 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do art. 5º da Emenda Constitucional nº 41/2003, a aplicação, ou não, do novo limite dos valores dos benefícios fixados pelas referidas emendas como teto da renda mensal dos benefícios concedidos anteriormente a sua vigência”.
Em 8/9/10, o Pleno desta Corte, ao julgar o mérito desse recurso, reconheceu a aplicabilidade do artigo 14 da Emenda Constitucional nº 20/98 e do artigo 5º da Emenda Constitucional nº 41/03 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional. O referido julgado está assim ementado:
“DIREITOS CONSTITUCIONAL E PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE BENEFÍCIO. ALTERAÇÃO NO TETO DOS BENEFÍCIOS DO REGIME GERAL DE PREVIDÊNCIA. REFLEXOS NOS BENEFÍCIOS CONCEDIDOS ANTES DA ALTERAÇÃO. EMENDAS CONSTITUCIONAIS N. 20/1998 E 41/2003. DIREITO INTERTEMPORAL: ATO JURÍDICO PERFEITO. NECESSIDADE DE INTERPRETAÇÃO DA LEI INFRACONSTITUCIONAL. AUSÊNCIA DE OFENSA AO PRINCÍPIO DA IRRETROATIVIDADE DAS LEIS. RECURSO EXTRAORDINÁRIO A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. Há pelo menos duas situações jurídicas em que a atuação do Supremo Tribunal Federal como guardião da Constituição da República demanda interpretação da legislação infraconstitucional: a primeira respeita ao exercício do controle de constitucionalidade das normas, pois não se declara a constitucionalidade ou inconstitucionalidade de uma lei sem antes entendêla; a segunda, que se dá na espécie, decorre da garantia constitucional da proteção ao ato jurídico perfeito contra lei superveniente, pois a solução de controvérsia sob essa perspectiva pressupõe sejam interpretadas as leis postas em conflito e determinados os seus alcances para se dizer da existência ou ausência da retroatividade constitucionalmente vedada.
2. Não ofende o ato jurídico perfeito a aplicação imediata do art. 14 da Emenda Constitucional n. 20/1998 e do art. 5º da Emenda Constitucional n. 41/2003 aos benefícios previdenciários limitados a teto do regime geral de previdência estabelecido antes da vigência dessas normas, de modo a que passem a observar o novo teto constitucional.
3. Negado provimento ao recurso extraordinário”.
Portanto, como se depreende do próprio acórdão objurgado, vê-se que o acórdão recorrido acompanhou o posicionamento desta Corte
Ressalte-se, por fim, que a referida orientação não impôs limites temporais à data de início do benefício, portanto, aplica-se imediatamente, inclusive, a benefícios concedidos antes da vigência das referidas emendas, desde que hajam sofrido limitação na data da concessão. Nesse sentido, as seguintes decisões monocráticas: RE nº 946.694/SP, Relator o Ministro Edson Fachin, DJe de 19/7/16, e ARE 953.153/RJ, Relator o Ministro Teori Zavaski, DJe de 23/5/16, e RE 937.578/SP, Relator o Ministro Luiz Fux, DJe De 5/5/16.
Nesse mesmo sentido, é de se destacar o seguinte julgado, de relatoria do Ministro Edson Fachin:
AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PREVIDENCIÁRIO. RGPS. REVISÃO DE BENEFÍCIO. TEMA 76 DA REPERCUSSÃO GERAL. BENEFÍCIO CONCEDIDO ANTES DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. IRRELEVÂNCIA. 1. Verifico que a tese do apelo extremo se conforma adequadamente com o que restou julgado no RE-RG 564.354, Rel. Min. Cármen Lúcia, DJe 15.02.2011, não havendo que se falar em limites temporais relacionados à data de início do benefício. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (RE nº 959061 AgR, Rel. Min. Edson Fachin, 1ª Turma, julgado em 30/9/2016, Processo Eletrônico DJe-220, divulg 14/10/2016, public 17/10/2016)
E, ainda nesse mesmo sentido, decisão de 5/5/2020, do Ministro Alexandre de Moraes, que deu provimento a recurso extraordinário de segurado que reunia as mesmas condições (RE 1.265.835/PR), para determinar ao Tribunal de origem que realizasse novo julgamento à luz das diretrizes estabelecidas no Tema 76, decidido em regime de Repercussão Geral no RE 564.354-RG (Rel. Min. CÁRMENLÚCIA).
Estabelecido o direito em tese, há que se observar, em seguida, se de fato houve as limitações alegadas pela parte autora, em função dos tetos, ao longo do tempo.
No caso concreto, os cálculos da Contadoria do TRF2 (fls. 212/220) apontaram diferenças a favor da parte autora.
[...]
A rigor, inexiste qualquer omissão ou contradição passíveis de correção, demonstrando o INSS apenas contrariedade ao entendimento adotado pela Turma Especializada, inviável de reforma por embargos de declaração.
Registro, por fim, que se consideram incluídos no acórdão os elementos suscitados, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade - art. 1.025 do CPC/2015 -.
CONCLUSÃO
Voto por negar provimento aos embargos de declaração e retificar, de ofício, o acórdão embargado, para reconhecer a prescrição das prestações vencidas antes do quinquênio anterior à propositura da ação.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000968568v3 e do código CRC 01d8a0f6.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 16/5/2022, às 20:8:32