Apelação Cível Nº 5041558-62.2018.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e apelação interposta por L. M. M. em face da sentença que julgou procedente em parte o pedido, condenando o INSS a restabelecer o auxílio-doença nº 31/548.908.165-8, desde a data da respectiva cessação, bem como a pagar à Autora os atrasados daí advindos, corrigidos monetariamente e acrescidos de juros de mora, tudo na forma da fundamentação supra.

Em suas razões de apelação, sustenta a apelante que no caso concreto se afigura necessária a conversão do auxílio-doença em aposentadoria por invalidez, haja vista que sofreu agravamento de suas doenças incapacitantes conforme afirmações periciais nos autos do processo, não conseguindo retornar às suas atividades laborativas desde a cessação equivocada do seu benefício no ano de 10/06/2014, quando cessou seu benefício por incapacidade.

O INSS, apesar de regularmente intimado, não apresentou contrarrazões, conforme eventos 101, 102 e 105.

O MPF manifestou-se no Evento 4 no sentido da sua não intervenção no feito.

É o breve relatório.

Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000967979v6 e do código CRC 331d7a6c.

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Apelação Cível Nº 5041558-62.2018.4.02.5101/RJ

VOTO

A Lei 8.213/91 trata da aposentadoria por invalidez, preceituando, em seu artigo 42, que, para a concessão de tal benefício, é necessário que o segurado apresente incapacidade permanente para toda e qualquer atividade laboral, conforme se observa pela transcrição abaixo.

Art. 42. A aposentadoria por invalidez, uma vez cumprida, quando for o caso, a carência exigida, será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição.

Para a concessão do auxílio-doença, é fundamental a comprovação de incapacidade para a atividade laboral habitual do segurado, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência legal, conforme previsto no art. 60 da Lei 8.213/91:

Art. 60. O auxílio-doença será devido ao segurado empregado a contar do décimo sexto dia do afastamento da atividade, e, no caso dos demais segurados, a contar da data do início da incapacidade e enquanto ele permanecer incapaz.

A perícia médica judicial, cujo laudo encontra-se no Evento 43, afirmou que "A autora foi vítima de acidente de motocicleta no ano de 1986, tendo apresentado fratura exposta dos ossos da perna esquerda, que complicou com infecção. Realizou diversos procedimentos cirúrgicos pela ortopedia e cirurgia plástica para tratamento da pseudoartrose (não consolidação da fratura) e perda de partes moles (retalho). Fez fisioterapia no pós-operatório. Recebeu o benefício previdenciário entre novembro de 2011 e junho de 2014. Não retornou ao trabalho. Refere dor aos esforços. Faz uso eventual de analgésicos."

Mais adiante, concluiu que "A parte autora apresenta o diagnóstico de artrose pós-traumática de tornozelo esquerdo, sequela de fratura exposta, que evoluiu com infecção crônica, evidenciado no exame físico-pericial, na análise dos autos e pelos exames complementares. A patologia tem etiologia traumática, evoluiu com degeneração articular, existe sequela funcional e alteração na marcha. Sua atividade laborativa exige deambulação e ortostatismo prolongado. Sendo assim, existe incapacidade permanente para sua função de técnica de enfermagem. Convém ser reabilitada, pela ré, para função que não exija ficar longo período em posição ortostática, que possa ficar sentada de forma contínua. Ressalto a possibilidade de melhora de suas queixas álgicas com a fisioterapia e uso de analgésicos." 

A autora possui 50 anos de idade, exercia a profissão de técnica de enfermagem e possui o 2º grau completo.

A carência e a qualidade de segurado estão devidamente comprovadas, pois conforme a sentença guerreada a Autora percebeu, junto ao INSS, o auxílio-doença nº 31/548.908.165-8, no período de 17/11/2011 a 10/06/2014, e, posteriormente, teve o seu requerimento de concessão do auxílio-doença nº 31/607.665.660-7 indeferido pela Autarquia sob o fundamento de "não constatação de incapacidade laborativa" (Anexos 12/13 do Evento 1)".

Não há que se falar, conforme defende o INSS, em incapacidade preexistente, embora o laudo pericial afirme incapacidade a partir de 1986, nem tampouco devido à afirmação, feita no processo judicial nº 0046426-81.2012.4.02.5101, de que já iniciou a relação laboral perante a Universidade Federal Fluminense já portadora da incapacidade.

Isto porque o próprio perito complementou seu laudo, em esclarecimento às impugnações apresentadas pelas partes, tendo afirmado no Evento 80, PET1, o seguinte: 

O acidente de motocicleta sofrido pela autora, com consequente fratura de ossos da perna, ocorreu em 1986, sendo essa data a determinante do início da incapacidade. Isso não quer dizer que a autora não pudesse estar apta para o trabalho, entre 2010 e 2012, quando exerceu atividade laborativa. Em 2 de novembro de 2011, a parte ré (INSS), concedeu incapacidade laborativa para autora, por agudização da osteomielite crônica. Pode-se afirmar que, com esse diagnóstico firmado pelo INSS, evidenciado pela análise do SABI (sistema de administração de benefícios por incapacidade), existiu incapacidade total e temporária, com início em 2/11/2011." Grifo Nosso

De fato, a autora laborou no Hospital Universitário Antonio Pedro perante da UFF - Universidade Federal Fluminense, após aprovação em processo seletivo para contratação temporária, a partir de janeiro de 2010, até o momento em que entrou em gozo de auxílio-doença em novembro de 2011 (Evento 1, OUT10, pags 1 e 2; e OUT12), estando, portanto, comprovada a capacidade laborativa por quase 2 anos, ao que se seguiu o afastamento decorrente da incapacidade. Essas informações, diga-se de passagem, vão ao encontro do quanto afirmado pelo ilustre perito do Juízo conforme transcrição acima.

Os requisitos para a aposentadoria por invalidez não foram preenchidos, segundo a sentença, pelo fato de ter sido constatada a possibilidade de reabilitação.

Com efeito, o perito foi claro ao afirmar que a segurada deverá ser submetida a um processo de reabilitação para uma função que não exija ficar longo período em posição ortostática, que possa ficar sentada de forma contínua.

Assim, necessário resguardar ao INSS o poder-dever de promover o processo de reabilitação a fim de avaliar a possibilidade de a segurada ser devidamente capacitada pra outra função que permita sua subsistência digna, sem o que restará para a segurada o direito de questionar eventual reabilitação deficiente ou até mesmo inviável, no momento oportuno.

Logo, quanto à data de cessação do benefício, é de se concluir que o benefício de auxílio-doença não poderá cessar enquanto a autora não for devidamente reabilitada para outra função. Muito embora o MM Juízo a quo não tenha atentado para a fixação da DCB, o comando do § 8º do art. 60 da Lei nº 8.213/91 é peremptório e dirige-se ao Juiz, nos casos de concessão judicial, nos termos seguintes:

"§ 8o  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício." 

É de ser ratificada a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, com fulcro no que dispõe o art. 300 do CPC, tendo em vista o caráter alimentar da verba proveniente do benefício cuja concessão aqui se determina, bem como a presença da certeza jurídica do direito da parte autora, extraída a partir do juízo de cognição exauriente que ora se empreende, a suplantar em profundidade o requisito da mera verossimilhança da alegação.

No que se refere aos juros e correção monetária a incidir sobre os valores devidos, devem ser calculados conforme os índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905).

Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.

Registre-se que a questão atinente à correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus.

Quanto à incidência da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).

Sem majoração dos honorários, na forma do art. 85, §11º, do CPC, haja vista que a autora/apelante, embora tenha seu recurso desprovido, não saiu sucumbente no processo.

Por fim, deverá ser observada, na liquidação, o teor da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual, “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (Súmula 111, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/10/2006, p. 281, DJ 13/10/1994, p. 27430)".

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da autora. Retifico de ofício a sentença para fixar a data de cessação do benefício na data da efetiva reabilitação da segurada, bem como para  determinar que os juros e correção monetária incidam de acordo com os critérios e precedentes mencionados na fundamentação.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000967980v19 e do código CRC a022dda1.

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Apelação Cível Nº 5041558-62.2018.4.02.5101/RJ

EMENTA

PREVIDENCIARIO. BENEFICIO PREVIDENCIARIO POR INCAPACIDADE. AUXILIO-DOENÇA. APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. QUALIDADE DE SEGURADO E CARENCIA COMPROVADOS. LAUDO PERICIAL QUE ATESTA A INCAPACIDADE PERMANENTE PARA A ATIVIDADE LABORAL HABITUAL DO SEGURADO. NECESSIDADE DE REABILITACAO. PREEXISTENCIA DA INCAPACIDADE. INOCORRENCIA. CONVERSAO EM APOSENTADORIA POR INVALIDEZ. DESCABIMENTO. SENTENCA MANTIDA.

1. A Lei 8.213/91 trata da aposentadoria por invalidez, preceituando, em seu artigo 42, que, para a concessão de tal benefício, é necessário que o segurado apresente incapacidade permanente para toda e qualquer atividade laboral. Para a concessão do auxílio-doença, é fundamental a comprovação de incapacidade para a atividade laboral habitual do segurado, desde que cumprido, quando for o caso, o período de carência legal, conforme previsto no art. 60 da Lei 8.213/91.

2. No caso concreto, a perícia médica judicial, cujo laudo encontra-se no Evento 43, afirmou que "A autora foi vítima de acidente de motocicleta no ano de 1986, tendo apresentado fratura exposta dos ossos da perna esquerda, que complicou com infecção. Realizou diversos procedimentos cirúrgicos pela ortopedia e cirurgia plástica para tratamento da pseudoartrose (não consolidação da fratura) e perda de partes moles (retalho). Fez fisioterapia no pós-operatório. Recebeu o benefício previdenciário entre novembro de 2011 e junho de 2014. Não retornou ao trabalho. Refere dor aos esforços. Faz uso eventual de analgésicos." Mais adiante, concluiu que "A parte autora apresenta o diagnóstico de artrose pós-traumática de tornozelo esquerdo, sequela de fratura exposta, que evoluiu com infecção crônica, evidenciado no exame físico-pericial, na análise dos autos e pelos exames complementares. A patologia tem etiologia traumática, evoluiu com degeneração articular, existe sequela funcional e alteração na marcha. Sua atividade laborativa exige deambulação e ortostatismo prolongado. Sendo assim, existe incapacidade permanente para sua função de técnica de enfermagem. Convém ser reabilitada, pela ré, para função que não exija ficar longo período em posição ortostática, que possa ficar sentada de forma contínua. Ressalto a possibilidade de melhora de suas queixas álgicas com a fisioterapia e uso de analgésicos." 

3. A autora possui 50 anos de idade, exercia a profissão de técnica de enfermagem e possui o 2º grau completo. 

4. A carência e a qualidade de segurado estão devidamente comprovadas, pois conforme a sentença guerreada a Autora percebeu, junto ao INSS, o auxílio-doença nº 31/548.908.165-8, no período de 17/11/2011 a 10/06/2014, e, posteriormente, teve o seu requerimento de concessão do auxílio-doença nº 31/607.665.660-7 indeferido pela Autarquia sob o fundamento de "não constatação de incapacidade laborativa" (Anexos 12/13 do Evento 1)".

5. Não há que se falar, conforme defende o INSS, em incapacidade preexistente, embora o laudo pericial afirme incapacidade a partir de 1986, nem tampouco devido à afirmação, feita no processo judicial nº 0046426-81.2012.4.02.5101, de que já iniciou a relação laboral perante a Universidade Federal Fluminense já portadora da incapacidade. Isto porque o próprio perito complementou seu laudo, em esclarecimento às impugnações apresentadas pelas partes, tendo afirmado no Evento 80, PET1, o seguinte: "O acidente de motocicleta sofrido pela autora, com consequente fratura de ossos da perna, ocorreu em 1986, sendo essa data a determinante do início da incapacidade. Isso não quer dizer que a autora não pudesse estar apta para o trabalho, entre 2010 e 2012, quando exerceu atividade laborativa. Em 2 de novembro de 2011, a parte ré (INSS), concedeu incapacidade laborativa para autora, por agudização da osteomielite crônica. Pode-se afirmar que, com esse diagnóstico firmado pelo INSS, evidenciado pela análise do SABI (sistema de administração de benefícios por incapacidade), existiu incapacidade total e temporária, com início em 2/11/2011." Grifo Nosso

6. De fato, a autora laborou no Hospital Universitário Antonio Pedro perante da UFF - Universidade Federal Fluminense, após aprovação em processo seletivo para contratação temporária, a partir de janeiro de 2010, até o momento em que entrou em gozo de auxílio-doença em novembro de 2011 (Evento 1, OUT10, pags 1 e 2; e OUT12), estando, portanto, comprovada a capacidade laborativa por quase 2 anos, ao que se seguiu o afastamento decorrente da incapacidade. Essas informações, diga-se de passagem, vão ao encontro do quanto afirmado pelo ilustre perito do Juízo conforme transcrição acima.

7. Os requisitos para a aposentadoria por invalidez não foram preenchidos, segundo a sentença, pelo fato de ter sido constatada a possibilidade de reabilitação. Com efeito, o perito foi claro ao afirmar que a segurada deverá ser submetida a um processo de reabilitação para uma função que não exija ficar longo período em posição ortostática, que possa ficar sentada de forma contínua. Assim, necessário resguardar ao INSS o poder-dever de promover o processo de reabilitação a fim de avaliar a possibilidade de a segurada ser devidamente capacitada pra outra função que permita sua subsistência digna, sem o que restará para a segurada o direito de questionar eventual reabilitação deficiente ou até mesmo inviável, no momento oportuno. Logo, quanto à data de cessação do benefício, é de se concluir que o benefício de auxílio-doença não poderá cessar enquanto a autora não for devidamente reabilitada para outra função. Muito embora o MM Juízo a quo não tenha atentado para a fixação da DCB, o comando do § 8º do art. 60 da Lei nº 8.213/91 é peremptório e dirige-se ao Juiz, nos casos de concessão judicial, nos termos seguintes: "§ 8º  Sempre que possível, o ato de concessão ou de reativação de auxílio-doença, judicial ou administrativo, deverá fixar o prazo estimado para a duração do benefício."

8. É de ser ratificada a antecipação dos efeitos da tutela jurisdicional, com fulcro no que dispõe o art. 300 do CPC, tendo em vista o caráter alimentar da verba proveniente do benefício cuja concessão aqui se determina, bem como a presença da certeza jurídica do direito da parte autora, extraída a partir do juízo de cognição exauriente que ora se empreende, a suplantar em profundidade o requisito da mera verossimilhança da alegação.

9. No que se refere aos juros e correção monetária a incidir sobre os valores devidos, devem ser calculados conforme os índices do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal, que já contempla tanto o entendimento do Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 870.947 (Tema 810) quanto do Superior Tribunal de Justiça no julgamento dos REsp 1.495.146/MG, 1.492.221/PR e 1.495.144/RS (Tema 905). Adicionalmente, deve ser aplicado o Enunciado 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, que dispõe que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”. Registre-se que a questão atinente à correção monetária é matéria de ordem pública, cognoscível de ofício, e, portanto, não se prende a pedido formulado em primeira instância ou mesmo a recurso voluntário dirigido ao Tribunal, o que afasta qualquer alegação sobre a impossibilidade de reformatio in pejus. Quanto à incidência da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).

10. Sem majoração dos honorários, na forma do art. 85, §11º, do CPC, haja vista que a autora/apelante, embora tenha seu recurso desprovido, não saiu sucumbente no processo. Por fim, deverá ser observada, na liquidação, o teor da Súmula nº 111 do STJ, segundo a qual, “os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença. (Súmula 111, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 27/09/2006, DJ 04/10/2006, p. 281, DJ 13/10/1994, p. 27430)".

11. APELAÇÃO DESPROVIDA. Sentença retificada de ofício para fixar a data de cessação do benefício na data da efetiva reabilitação da segurada, bem como para  determinar que os juros e correção monetária incidam de acordo com os critérios e precedentes mencionados na fundamentação

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da autora. Retificar de ofício a sentença para fixar a data de cessação do benefício na data da efetiva reabilitação da segurada, bem como para determinar que os juros e correção monetária incidam de acordo com os critérios e precedentes mencionados na fundamentação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000967981v12 e do código CRC 2e268b7b.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 13/06/2022

Apelação Cível Nº 5041558-62.2018.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): LILIAN GUILHON DORE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária