Apelação Cível Nº 0201181-81.2017.4.02.5103/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por NORTEGAS COMERCIAL LTDA., objetivando a reforma da sentença (evento 26 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DO PETRÓLEO, GÁS NATURAL E BIOCOMUBSTÍVEIS – ANPS, visando a suspensão da inscrição do débito na dívida ativa ou no CADIN em razão do não pagamento da multa aplicada após a conclusão do processo administrativo nº n.º 48610.003580/2016-19, e, ao final, a redução da multa aplicada pela agência reguladora, no valor de R$ 20.000,00, para R$500,00, julgou o pedido improcedente, nos termos do artigo 487, inciso I, do Código de Processo Civil, condenando a ora apelante ao pagamento das custas processuais já recolhidas integralmente e ao pagamento dos honorários advocatícios no percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, na forma do artigo 85, §3º, I, e §4º, III, do Código de Processo Civil.
Em suas razões (evento 31 do 1º grau), a apelante sustenta, em síntese, que que foi autuada por agentes de fiscalização da ANP em 10/03/2016, por estar exercendo atividade de venda de Gás Liquefeito de Petróleo – GLP de forma contrária à lei, razão pela qual foi gerado o AI n.º 134.222.2016.33.480078 e, após trâmite do processo administrativo n.º 48610.003580/2016-19, aplicada multa no valor de R$20.000,00. Aduz que o valor da multa é desproporcional, consistindo em quase metade do capital social da empresa, e que a manutenção da multa no parâmetro fixado pela ANP implicará a cessação de suas atividades. Aponta, por fim, que não possui antecedentes de infração junto à agência tendentes à majoração da multa. Requer a reforma da sentença e o reconhecimento da procedência do pedido.
Contrarrazões da ANP (evento 40 do 1º grau), pleiteando o improvimento do recurso e a majoração dos honorários advocatícios.
Manifestação do Ministério Público Federal (evento 17 do 2º grau) pela desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
A devolução cinge-se à verificação da legitimidade da multa aplicada pela ANP, em decorrência do processo administrativo nº n.º 48610.003580/2016-19, no valor de R$ 20.000,00, bem como ao cabimento de sua redução para R$500,00.
A Constituição Federal de 1988 dispensou um capítulo específico sobre a ordem econômica e financeira, trazendo em seu art. 170, IV, a livre concorrência como um dos princípios da atividade econômica, e, no parágrafo único do mesmo dispositivo, a previsão no sentido de que o livre exercício de qualquer atividade econômica é assegurado a todos, independentemente de autorização de órgãos públicos, salvo nos casos previstos em lei.
No tocante às atividades econômicas que envolvam petróleo, o texto constitucional impõe à União Federal o dever de garantir o fornecimento de seus derivados em todo território nacional, reservando ao legislador ordinário a regulamentação das condições referentes à participação de terceiros nas atividades de distribuição, transporte, venda e revenda de combustíveis, entre outras, nos termos do disposto nos arts. 177 e 238, que assim dispõem:
“Art. 177. Constituem monopólio da União:
I - a pesquisa e a lavra das jazidas de petróleo e gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos;
II - a refinação do petróleo nacional ou estrangeiro;
III - a importação e exportação dos produtos e derivados básicos resultantes das atividades previstas nos incisos anteriores;
IV - o transporte marítimo do petróleo bruto de origem nacional ou de derivados básicos de petróleo produzidos no País, bem assim o transporte, por meio de conduto, de petróleo bruto, seus derivados e gás natural de qualquer origem;
V - a pesquisa, a lavra, o enriquecimento, o reprocessamento, a industrialização e o comércio de minérios e minerais nucleares e seus derivados, com exceção dos radioisótopos cuja produção, comercialização e utilização poderão ser autorizadas sob regime de permissão, conforme as alíneas b e c do inciso XXIII do caput do art. 21 desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 49, de 2006)
§ 1º A União poderá contratar com empresas estatais ou privadas a realização das atividades previstas nos incisos I a IV deste artigo observadas as condições estabelecidas em lei.(Redação dada pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
§ 2º A lei a que se refere o § 1º disporá sobre: (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
I - a garantia do fornecimento dos derivados de petróleo em todo o território nacional; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
II - as condições de contratação; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)
III - a estrutura e atribuições do órgão regulador do monopólio da União; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 9, de 1995)”
Tais dispositivos denotam que a indústria do petróleo constitui imperativo nacional, em razão de sua utilidade pública, constituindo fundamento de validade da Lei nº 9.478/97, que criou a Agência Nacional do Petróleo (ANP) como órgão regulador deste segmento econômico, conferindo plena aplicabilidade e eficácia às referidas normas constitucionais e à Lei nº 9.847/99.
Entre as funções da ANP, destaca-se a atuação preventiva das infrações contra a ordem econômica praticadas nas fases upstream (exploração, desenvolvimento e produção), middlestream (transporte, refino do petróleo e processamento do gás natural) e downstream (distribuição e revenda de derivados de petróleo), bem como a proteção ao consumidor, editando Portarias objetivando normatizar as atividades que se encontram sob seu poder de polícia.
In casu, foi apurado no Processo Administrativo n.º 48610.003580/2016-19, decorrente do documento de fiscalização 134.222.16.33.480078, a ANP infligiu à apelante uma multa de R$ 20.000,00, em razão de “armazenar recipientes transportáveis de GLP na área de armazenamento, sobre piso não plano e não nivelado, com falhas no concreto em mais de 50% da área, com pavimento em estado ruim de conservação”.
Tanto na defesa administrativa como na petição inicial, a prática da venda irregular não foi refutada, e as alegações de defesa foram rechaçadas no bojo do processo administrativo, que transcorreu com observância da ampla defesa e do contraditório.
Alega a apelante que o valor da multa aplicada é desproporcional ao poder econômico da empresa, uma vez que corresponde a quase metade do capital social, correspondente a R$50.000,00.
Contudo, a infração em comento está prevista no artigo 3º, VIII, da Lei do Petróleo - n.º 9.847/99, cuja sanção prevê multa que varia de R$20.000,00 a R$1.000.000,00, tomando por base os critérios da gravidade da infração, da vantagem auferida pelo infrator, da condição econômica do infrator e seus antecedentes, do prejuízo causado ao consumidor e da repercussão social da infração.
A multa prevista não tem só um caráter punitivo, mas também um caráter pedagógico, de maneira a desestimular a empresa autuada a cometer novas infrações.
Com efeito, a multa foi fixada no patamar mínimo estabelecido pelo legislador para punir e desestimular o cometimento de novas infrações e, como ressaltado pelo Juízo a quo, a redução do valor da multa aos R$500,00 pretendido pela autora ultrapassaria a ilegalidade e alcançaria a irrisoriedade, demonstrando efetivo estímulo à inobservância da norma.
Assim, não se vislumbra desrespeito à proporcionalidade na sanção aplicada, tendo em vista que o dispositivo violado tutela a vida, a saúde e a integridade física dos consumidores de GLP.
O estabelecimento de condições de segurança para a comercialização de GLP tem por objetivo garantir a segurança dos consumidores, trabalhadores das empresas envolvidas e da população em geral, de modo que a conduta apurada deve ser veementemente punida como forma de prevenir maior risco de acidentes.
Vale ressaltar, ainda, que como destacado na sentença, a receita bruta da apelante era em 2016 da ordem de R$ 356.000,00 (trezentos e cinquenta e seis mil reais), conforme Doc. 4 do Evento 1, do 1º grau, não restando demonstrado que a sanção inviabilizará a continuidade da exploração da atividade econômica pela pessoa jurídica.
Por fim, descabida a aplicação do princípio da insignificância, considerando o potencial lesivo da infração, como já assentado por esta Corte:
“APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO. ANP. AUTO DE INFRAÇÃO. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAÇÃO. LIVRE CONCORRÊNCIA. GLP. RESOLUÇÃO Nº 15/2005. ARMAZENAMENTO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE BOTIJÕES NÃO REQUALIFICADOS OU COM REQUALIFICAÇÃO VENCIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. INFRAÇÃO. MULTA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA.
1. Recurso de Apelação interposto em face de decisão que, em sede de ação ordinária proposta, julgou improcedente o pedido para anular o Auto de Infração n° 447.802.
2. Este Tribunal tem se manifestado no sentido de ser o abastecimento nacional de combustíveis atividade de utilidade pública e relevante interesse nacional (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 200351014900426 Rel. Des. Fed. FERNANDO MARQUES, DJU de 12.12.2006).
3. O STF, no RE 229.440-2, entendeu cabível a delegação atribuída ao órgão fiscalizador do poder Executivo, antes DNC, agora ANP, de editar atos normativos, regulando matéria referente a distribuição de petróleo. (STF, 1ª Turma, RE 229440/RN, Rel. Min. ILMAR GALVÃO, DJu 15.6.1999).
4. O Eg. Superior Tribunal de Justiça tem se pronunciado pela legalidade dos atos normativos baixados pela ANP que dizem respeito às atividades econômicas integrantes da indústria do petróleo, do gás natural e dos biocombustíveis, pois refletem o poder regulatório e fiscalizatório atribuído à referida entidade pelo art. 8º da Lei 9.478/97. (STJ, 1ª Turma, REsp 1101040 / PR, Rel. Min. DENISE ARRUDA, DJe 5.8.2009; STJ, 2ª Turma, REsp 1048317 / PR, Rel. Min. HEMAN BENJAMIN, DJe 12.5.2009, (STJ, 1ª Turma, RESP nº 640460; Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI; DJ 27.9.2007; STJ, 2ª Turma, RESP nº 866754, Rel. Min. ELIANA CALMON, DJE 24.11.2008).
5. Considerando o monopólio de exploração do petróleo detido pela União, o texto constitucional reserva tratamento próprio e diferenciado às atividades econômicas integrantes da denominada "Indústria do Petróleo", relacionadas com a exploração, desenvolvimento, produção, refino, processamento, transporte, importação e exportação de petróleo, gás natural e outros hidrocarbonetos fluidos e seus derivados, segundo definição do art. 6º, inc. XIX, da Lei nº 9.478/97, caracterizando, dessa forma, a intervenção regulatória da União sobre tais atividades. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 200851010198176, Rel. Des. Fed. FERNANDO CESAR BAPTISTA DE MATTOS, DJu 17.8.2011).
6. Os princípios da livre concorrência e da livre iniciativa não são absolutos, cedendo ao papel do Estado de agente normativo e regulador da atividade econômica em debate, bem como às normas infraconstitucionais editadas visando o interesse público. Nesse panorama, foram editadas as Leis n° 1 9.478/97 (Lei do Petróleo) e n° 9.847/99 (dispõe sobre a fiscalização das atividades relativas à indústria do petróleo e ao abastecimento nacional de combustíveis), bem assim criada a Agência Nacional do Petróleo, Gás Natural e Biocombustíveis - ANP - (Decreto nº 2.455/98), na função de órgão regulador das atividades que integram a indústria do petróleo, gás natural e dos biocombustíveis no Brasil.
7. Caso em que o interessado foi autuado por comercializar transportáveis de GLP impróprios, não requalificados, com data de fabricação ilegível.
8. Com o resultado do Auto de Infração, instaurou-se processo administrativo que culminou com a aplicação de penalidade no valor de R$ 180.000,00 (cento e oitenta mil reais). Assim, foi respeitado o entendimento jurisprudencial de que a análise da multa deve ser apurada em processo administrativo, com ampla fundamentação e motivação do ato decisório. (TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 201351010162141, Rel. Des. Fed. REIS FRIEDE, E-DJF2R 18.11.2014; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 540346, Rel. Des. Fed. POUL ERIK DYRLUND, E-DJF2R 28.8.2012).
9. É mister destacar que não houve, no caso, prejuízo à defesa, devidamente apresentada, não subsistindo qualquer alegação nesse sentido para ensejar a nulidade do Procedimento Administrativo. Nesse mesmo sentido: TRF2, 6ª Turma, AC 2013.51.01.018621-2, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E- DJF2R 14.9.2016; TRF2, 6ª Turma, AC 2013.51.01.018632-7, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 19.7.2016. 10. Outrossim, impende ressaltar que a empresa se defende dos fatos que lhe são atribuídos no auto de infração e não da capitulação jurídica, conforme já decidiu Esta Corte: TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 0000113-56.2012.4.02.5006, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTÔNIO NEIVA, E-DJF2R 30.6.2014; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC nº 563928; Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO; SEXTA TURMA ESPECIALIZADA, E-DJF2R 12.12.2012; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC nº 333620, Rel. Des. Fed. SERGIO SCHWAITZER, DJU 14.4.2009.
11. A comercialização de combustíveis fora das especificações técnicas da ANP configura infração ao art. 3º, XI, Lei nº 9.847/1999, ensejando a aplicação da multa fixada com observância do determinado no art. 4º do mesmo diploma normativo. Nesse sentido: TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0024693- 25.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 14.12.2017; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0000955-41.2009.4.02.5103, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 16.1.2017; TRF2, 6ª Turma Especializada, AI0008090-43.2016.4.02.0000, Rel. Des. Fed. SALETE MACCALÓZ, E-DJF2R 9.12.2016; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0011247- 61.2013.4.02.5001, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E-DJF2R 21.11.2016.
12. Especificamente sobre a hipótese de requalificação vencida, citam-se os seguintes precedentes: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0020632-24.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 10.10.2017; TRF2, 8ª Turma Especializada, AC 0023755- 30.2013.4.02.510, Rel. Des. Fed. MARCELO PEREIRA DA SILVA, E-DJF2R 28.4.2016.
14. O ato ora atacado, por possuir índole administrativa, goza das presunções de legalidade, legitimidade e veracidade, próprias dessa categoria de atos jurídicos. Trata-se, como cediço, de presunção iuris tantum, isto é, de natureza relativa, passível, portanto, de prova em contrário, a qual, como também é de trivial sabença, compete àquele que alega a nulidade do ato administrativo. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0050123-42.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E- DJF2R 27.9.2017) 15. Da análise dos autos, contudo, não se vislumbram elementos probatórios robustos, a ponto de autorizar 2 o afastamento das sobreditas presunções, para fins de se declarar a nulidade do auto de infração aqui alvejada. No mesmo diapasão é o entendimento desta Turma Especializada: TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200951010039182, Rel. Des. Fed. GUILHERME DIEFENTHAELER, E-DJF2R 27.5.2014, TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 200850010070364, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 27.2.2013, tal como desta Eg. Corte: TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 201051010152870, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 18.9.2012; TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 200751010294422, Rel. Des. Fed. CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, E-DJF2R 20.9.2012.
16. Com efeito, não prospera a alegação de aplicação do princípio da insignificância no caso. Considerando o potencial lesivo da infração em análise, a desobediência de qualquer norma reguladora que cuida do processo de envase, manutenção, armazenamento, comercialização e instalação de GLP deve ser exemplarmente punida, para que se desestimule esse tipo de conduta (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0007281-47.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E-DJF2R 29.7.2016).
17. A empresa distribuidora de GLP deve assumir os riscos inerentes aos atos que pratica em decorrência do exercício de sua atividade, sujeitando-se a ser fiscalizada e apenada quando infringir os dispositivos legais que normatizam o exercício da atividade de distribuição de petróleo e seus derivados (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0020632-24.2013.4.02.5101, Rel. Des. Fed. GUILHERME CALMON NOGUEIRA DA GAMA, E-DJF2R 10.10.2017).
18. Estando a sanção aplicada dentro dos parâmetros legais, não havendo situação de flagrante ilegalidade ou violação à razoabilidade e à proporcionalidade, é defeso ao Poder Judiciário imiscuir-se no mérito administrativo, sob pena de violar o poder discricionário conferido à ANP (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0014022-20.2011.4.02.5001, E-DJF2R 27.7.2017; TRF2, 7ª Turma Especializada, AC 201450010107016, Rel. Des. Fed. JOSÉ ANTONIO NEIVA, e-DJF2R 20.5.2016).
19. Outrossim, importante registrar que a imposição da multa tem um caráter educativo e repreensivo, e a autuação decorreu do poder de polícia da ANP, cujo objetivo foi resguardar o interesse público de modo a evitar danos aos consumidores. (TRF2, 5ª Turma Especializada, AC 0001467-79.2013.4.02.5104, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 18.1.2016).
20. Por fim, de acordo com o entendimento firmado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal, no julgamento da Ação Originária nº 2063, a sucumbência recursal surgiu com o objetivo de remunerar o advogado vencedor pelo trabalho realizado independentemente de apresentação de contrarrazões, bem como para evitar a interposição de recursos protelatórios. Nessa esteira, tendo em vista as recentes decisões do Superior Tribunal de Justiça alicerçadas no estabelecido em seu Enunciado Administrativo nº 7, no sentido de que "somente nos recursos interpostos contra decisão publicada a partir de 18 de março de 2016, será possível o arbitramento de honorários sucumbenciais recursais, na forma do artigo 85, §11, do novo CPC", (STJ, 2ª Turma, EDcl no AgInt no AREsp 1008048/DF, Rel. Min. OG FERNANDES, DJe 16.06.2017), mostra-se necessária a majoração dos honorários no caso em análise.
21. Apelação não provida. (TRF2- 5ª Turma Especializada, Des. Fed. Ricardo Perlingeiro, AC 201551011412812 – D. J. e: 16/02/2010)”
“DIREITO ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. CPC/1973. AUTO DE INFRAÇÃO. LEGITIMIDADE. RESOLUÇÃO Nº 15/2005. GLP. ARMAZENAMENTO E/OU COMERCIALIZAÇÃO DE BOTIJÕES NÃO REQUALIFICADOS OU COM REQUALIFICAÇÃO VENCIDA. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. INFRAÇÃO. MULTA. PRINCÍPIOS DA PROPORCIONALIDADE E DA RAZOABILIDADE. OBSERVÂNCIA. ANP. COMPETÊNCIA PARA FISCALIZAÇÃO. 1. A sentença negou a anulação de auto de infração e a devolução do valor da multa, R$ 40.000,00, aplicada pela ANP pelo armazenamento e/ou comercialização de botijões não requalificados ou com requalificação vencida, negando também o pedido sucessivo de nulidade da multa fixada além do mínimo legal, art. 4º da Lei nº 9.847/1999. [...] 6. São relevantes - e não insignificantes - as irregularidades capazes de causar lesão ao bem jurídico tutelado pela norma infringida, ou seja, a incolumidade física dos consumidores e daqueles próximos aos locais onde armazenados os botijões, mesmo que o vício de qualidade afete 1 poucos produtos. Basta um só em desconformidade com a norma para ensejar a sanção administrativa. [...] 9. É vedado ao Poder Judiciário usurpar competência atribuída por lei à ANP para fiscalizar as atividades econômicas da indústria do petróleo, devendo prevalecer os atos presumidamente legítimos da entidade administrativa, que detém conhecimento técnico para tanto. 10. Apelação desprovida. (TRF2, 6ª Turma Especializada, AC 0007281- 47.2014.4.02.5101, Rel. Des. Fed. NIZETE LOBATO CARMO, E-DJF2R 29.7.2016)”
Deste modo, impõe-se a manutenção da sentença que julgou o pedido improcedente.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e majoro a condenação da apelante em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 20.000,00 – evento1 do 1º grau), para 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo atualizada, nos termos do art. 85, §11, do CPC/2015.
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