Apelação Cível Nº 5000851-46.2018.4.02.5006/ES

RELATÓRIO

Cuida-se de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS contra sentença proferida em sede de ação ordinária proposta por H. D. R. L.. A decisão recorrida julgou procedente em parte o pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em virtude do reconhecimento de tempo de serviço especial, nos termos seguintes:

Cuidam os autos de demanda objetivando o cômputo de período rural e de período laborado sob condições especiais, com a consequente conversão em aposentadoria especial e/ou revisão de sua RMI desde a DER.

Requer também, a inclusão dos reais salários de contribuição relativos às competências 02/2002, 06/2002 a 10/2002, 01/2003 a 04/2003, 06/2003 a 10/2003, 01/2004 a 10/2004.

Em 23/10/2013, foi deferida uma aposentadoria por tempo de contribuição com DER e início de vigência em 26/07/2011.

Registra-se que os períodos rurais de 10/06/1972 a 31/12/1977 e 01/01/1985 a 31/10/1985 foram reconhecidos pelo INSS em audiência, conforme o Termo de Audiência juntado no evento 60.

Destaca-se que o autor juntou os contracheques de todos as competências demandadas, quais sejam, as competências 02/2002, 06/2002 a 10/2002, 01/2003 a 04/2003, 06/2003 a 10/2003, 01/2004 a 10/2004, no evento 1 PROCADM 15. Logo, resta comprovado o tempo de contribuição em tais períodos e os respectivos salários de contribuição devem ser incluídos no cálculo do benefício, dado que tais verbas compreendem parte do período básico de cálculo, fazendo o autor jus à revisão pleiteada, no limite do PBC do benefício e observado o teto legal.

 Pois bem, analisando minuciosamente o período controvertido e a prova carreada aos autos, temos a seguinte situação:

- 29/04/1995 a 05/03/1997, trabalhado na empresa Transportadora Calezani LTDA, na função de motorista de caminhão tanque, exposto ao agente ruído 82,1 dB (A) conforme PPP Evento 1 PROCADM 10. Entendo pelo enquadramento, haja vista a exposição ao agente insalubre ruído acima dos limites legais e por periculosidade (transporte de inflamáveis),  nos termos da fundamentação supra.

- 29/04/1995 a 05/03/1997, trabalhado na empresa Transportadora Calezani LTDA, na função de motorista de caminhão tanque, exposto ao agente ruído 82,1 dB (A) conforme PPP Evento 1 PROCADM 10. Entendo pelo enquadramento, haja vista a periculosidade (transporte de inflamáveis),  nos termos da fundamentação supra.

Desta feita, jaz jus o autor à revisão de sua RMI.

[...]

Ante o exposto, EXTINGO O FEITO, COM RESOLUÇÃO DO MÉRITO, HOMOLOGANDO O RECONHECIMENTO DA PROCEDÊNCIA DO PEDIDO, nos termos do art. 487, III, a, do CPC, para CONDENAR O INSS A AVERBAR os período rurais de 10/06/1972 a 31/12/1977 e 01/01/1985 a 31/10/1985, como tempo comum.

JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTES os demais pedidos, nos termos do art. 487, I do CPC/2015, pelo que condeno o INSS a:

a) REVISAR o PBC do autor para incluir as contribuições referentes aos meses: 02/2002, 06/2002 a 10/2002, 01/2003 a 04/2003, 06/2003 a 10/2003, 01/2004 a 10/2004, efetuando o recálculo do benefício para efeitos da inclusão dos salários de contribuição suprimidos;

b) COMPUTAR como tempo especial os períodos de 29/04/1995 a 05/03/1997 e 06/03/1997 a 05/10/2010, os quais deverão ser somados aos períodos porventura reconhecidos administrativamente, procedendo, a seguir, à revisão da renda mensal inicial (RMI), a calcular pelo INSS, de H. D. R. L. - CPF nº  910.265. 477 - 68, – DER em 26/07/2011;

c) PAGAR ao Autor a diferença decorrente da REVISÃO de seu benefício desde a DER (26/07/2011- Evento 1).

A atualização monetária e os juros de mora incidentes sobre os valores atrasados deverão observar o Manual de Cálculos da Justiça Federal, vigente quando do cumprimento do julgado.

A fixação das rendas mensal inicial e mensal atual ficará a cargo do INSS.

Considerando o art. 86 do NCPC, segundo o qual se um litigante decair de parte mínima do pedido, o outro responderá por inteiro, pelas despesas e honorários, condeno o réu ao pagamento de honorários advocatícios em percentual  a ser fixado por ocasião da liquidação do julgado, observada a Súmula 111 do STJ. Réu isento de custas (art. 4º, I, da Lei 9.289/96).

Sentença dispensada da remessa necessária, considerando que o valor do proveito econômico obtido no feito não é superior a 1.000 salários mínimos, nos termos do art. 496, parágrafo 3º, I, do CPC.

Na decisão do Evento 92, o juízo acolheu em parte os embargos de declaração opostos pela parte autora, nos seguintes termos:

A parte autora opôs os presentes embargos alegando a existência de erro material, haja vista que embora todos os pedidos tenha sido acolhidos o dispositivo registrou procedência parcial.

Ademais, sustenta que ocorreu erro material na fundamentação que  lançou o lapso temporal de 29/04/1995 a 05/03/1997 duas vezes, porém, com fundamentos diversos.

De fato, ocorreram os erros materiais apontados.

Com relação a a fundamentação o período de 29/04/1995 a 05/03/1997 deve ser enquadrado, pois ocorreu a exposição ao agente insalubre ruído acima dos limites legais e por periculosidade (transporte de inflamáveis),  nos termos da fundamentação da sentença embargada.

Ademais, entendo pelo enquadramento do período de 06/03/1997 a 05/10/2010, haja vista a periculosidade (transporte de inflamáveis),  nos termos da fundamentação tópico - Da atividade de motorista de caminhão tanque.

Contudo, não ocorreu o erro material apontado no dispositivo da sentença que registrou a procedência parcial do pedido, tendo em vista que não ocorreu a exposição ao agente ruído acima dos limites legais, no período de 06/03/1997 a 05/10/2010, diferente do que foi alegado pelo autor na petição inicial.

Pelo exposto, CONHEÇO dos presentes Embargos de Declaração oposto e, no mérito, considerando que uma das finalidades dos Embargos de Declaração cinge-se ao aperfeiçoamento do julgado, sanando erros materiais, omissões ou equívocos manifestos, reconheço o erro material apontado e, nos termos do art. 494, II, do CPC, DOU-LHES PARCIAL PROVIMENTO para prestar esclarecimentos, nos termos da fundamentação acima, que passa integrar a sentença embargada.

O INSS requer seja reconhecida a prescrição quinquenal das parcelas vencidas anteriormente ao ajuizamento da ação.

A autarquia também se insurge contra a parte da sentença que afirmou a especialidade do período de 06.03.1997 a 05.10.2010. Nesse aspecto, defende que não se presume a periculosidade por risco de explosão ou pelo contato com produtos inflamáveis, sendo necessária a apresentação de prova documental.

Sustenta que a atividade de motorista de veículo de transporte de combustível não pode ser considerada especial apenas pelo fato de ser considerada perigosa, razão pela qual há necessidade de comprovação de submissão a algum agente agressivo previsto na legislação previdenciária.

Aduz que, mesmo com a admissão do caráter exemplificativo do rol de agentes nocivos previsto nos regulamentos, não é possível ampliar as hipóteses de nocividade para alcançar a atividade em questão.

Contrarrazões no Evento 98 do processo de origem. Manifestação do Ministério Público Federal no Evento 4.

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Apelação Cível Nº 5000851-46.2018.4.02.5006/ES

VOTO

Conforme relatado, trata-se de apelação contra sentença que julgou procedente em parte o pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em virtude do reconhecimento de tempo de serviço especial.

A decisão recorrida afirmou a especialidade do período de 06.03.1997 a 05.10.2010 em razão da periculosidade inerente ao trabalho da parte autora com transporte de inflamáveis. O PPP juntado aos autos (Evento 1, PROCADM10) atestou que o apelado exercia a atividade de motorista de caminhão-tanque no qual transportava combustíveis líquidos inflamáveis e, no campo 15 do formulário, que retrata os fatores de risco ambientais, informa o risco de explosões e incêndio.

No caso, tendo em vista que a exposição do autor a produtos inflamáveis configura a periculosidade, nos termos definidos pelo Anexo 2 da NR-16/MTE, é aplicável à situação aqui examinada a reiterada jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que os agentes nocivos e as atividades listadas nos decretos regulamentadores da legislação previdenciária têm caráter meramente exemplificativo. Cumpre observar que, ao regulamentarem o tema, os Decretos 2.172/97 e 3.048/99 deixaram de relacionar as atividades perigosas dentre aquelas nocivas à saúde do trabalhador; entretanto, os produtos inflamáveis continuam a ser considerados nocivos, conforme se infere do disposto no art. 193, I, da Consolidação das Leis do Trabalho, na redação que lhe conferiu a Lei 12.740/2012 (TRF1, AC 0012569-36.2008.4.01.3800, Rel. Juiz Fed. Conv. UBIRAJARA TEIXEIRA, 1ª CRP/JF, E-DJF1R 19.12.2018). Por conseguinte, o período de 06.03.1997 a 05.10.2010 deve ser mantido como tempo de serviço especial. No mesmo sentido:

PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO. APOSENTADORIA ESPECIAL. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO/CONTRIBUIÇÃO. ATIVIDADE RURAL. COMPROVAÇÃO DAS CONDIÇÕES ESPECIAIS. RUÍDO. USO DE EPI. MOTORISTA. SUBSTÂNCIAS INFLAMÁVEIS. PERICULOSIDADE. IMPLEMENTAÇÃO DOS REQUISITOS. DIB. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA. HONORÁRIOS DE ADVOGADO. 1. São requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição, de acordo com os arts. 52 e 142 da Lei 8.213/91, a carência e o recolhimento de contribuições, ressaltando-se que o tempo de serviço prestado anteriormente à Emenda Constitucional 20/98 equivale a tempo de contribuição, a teor do seu art. 4º. [...] 6. O exercício da função de motorista de caminhão deve ser reconhecido como especial, para o período pretendido, por enquadrar-se no código 2.4.4 do Decreto nº 53.831/64 e no item 2.4.2 do Decreto nº 83.080/79. 7. A periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis dá ensejo ao reconhecimento da especialidade da atividade, porque sujeita o segurado à ocorrência de acidentes e explosões que podem causar danos à saúde ou à integridade física, nos termos da Súmula 198 do extinto Tribunal Federal de Recursos e da Portaria 3.214/78, NR 16 anexo 2. (REsp 1587087, Min. GURGEL DE FARIA). 8. Conjunto probatório suficiente para demonstrar o exercício da atividade rural. [...] 14. Sentença corrigida de ofício. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS não provida. Apelação do Autor provida em parte. (TRF3, AC 5008303-18.2017.4.03.6105, Rel. Des. Fed. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, 7ª Turma, E-DJF3R 21.05.2021).

PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. REQUISITOS. ATIVIDADE ESPECIAL. MOTORISTA DE CAMINHÃO-TANQUE. RISCO DE EXPLOSÃO. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. 1. A atividade de motorista de ônibus e de caminhão enseja o reconhecimento de tempo especial, por enquadramento em categoria profissional, até 28-04-1995. 2. A atividade de motorista de caminhão-tanque deve ser considerada especial em razão da periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. 3. O Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o ARE 664.335 na forma da repercussão geral (Tema 555), decidiu que, se comprovada a real efetividade dos equipamentos de proteção, neutralizando a nocividade dos agentes, resta descaracterizado o labor em condições especiais. 4. Contudo, não há equipamento de proteção individual hábil a elidir a periculosidade inerente à atividades em que haja exposição a produtos inflamáveis. 5. Comprovado o labor sob condições especiais por mais de 25 anos e implementada a carência mínima, é devida a aposentadoria especial, a contar da data do requerimento administrativo, nos termos do § 2º do art. 57 c/c art. 49, II, da Lei n. 8.213/91. (TRF4, AC 5005780-58.2018.4.04.7208, Rel. CELSO KIPPER, Turma Regional Suplementar/SC, E-DJF4R 15.12.2021).

PREVIDENCIÁRIO. REVISÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTE NOCIVO. PERICULOSIDADE. INFLAMÁVEIS. MOTORISTA.TUTELA ESPECÍFICA. 1. Sobre o reconhecimento das atividades perigosas como fator de risco, bem como a respeito da consideração da especialidade de tais atividades para fins previdenciários, consigna-se que esta Corte firmou entendimento sobre a possibilidade de reconhecimento quando comprovada a exposição do segurado aos agentes perigosos durante o trabalho. 2. Possibilidade de reconhecimento da especialidade da atividade de transporte de substâncias inflamáveis, em razão da periculosidade. 3. Determinado o cumprimento imediato do acórdão no tocante à implantação do benefício revisado/concedido. (TRF4, AC 5037118-29.2017.4.04.7000, Rel. CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Turma Regional Suplementar/PR, E-DJF4R 23.03.2022).

Anote-se, por sua vez, que reconhecer o agente perigoso como especial não implica a admissão de critério diferenciado ao estabelecido na legislação, pois tal medida não fere o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no art. 201, § 1º, da CF ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos arts. 84, IV, e 194, III, da CF). Vale frisar, nesse aspecto, que o segurado não pode ser penalizado pela ausência da prévia fonte de custeio, pois o recolhimento das contribuições previdenciária é obrigação do empregador, nos termos do art. 30, I, da Lei 8.212/91, e somente a autarquia previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus créditos (nesses termos: TRF3, APELREEX 0006048-21.2006.4.03.6183, Rel. Des. Fed. LEILA PAIVA MORRISON, 9ª Turma, E-DJF3R 24.06.2021).

No que toca, à prescrição, deve-se ressaltar que a parte autora requereu seu benefício em 26.07.2011 e, embora a ação tenha sido proposta em 26.07.2018, a carta de concessão na qual a autarquia comunica o deferimento do seu pedido foi emitida em 23.10.2013 (Evento 1, PROCADM14), o que denota que não houve consumação do prazo prescricional. Isso porque o requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição, que se mantém durante o período de tramitação do processo administrativo até a comunicação da decisão ao interessado (TRF4, AC 5000292-68.2013.4.04.7121, Rel. ROGER RAUPP RIOS, 5ª Turma, E-DJF4R 10.05.2022). Dessa forma, excluídos os períodos nos quais o prazo prescricional estava suspenso, não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal entre a data do ajuizamento da demanda e o requerimento administrativo. Nesses termos:

PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DECLARATÓRIOS. COISA JULGADA. OMISSÃO INEXISTENTE. PREQUESTIONAMENTO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. OMISSÃO EXISTENTE. 1. A acolhida dos embargos declaratórios só tem cabimento nas hipóteses de omissão, contradição ou obscuridade, sendo cabível a atribuição de efeitos infringentes somente em casos excepcionais. [...] 5. Omisso o aresto quanto à suposta ocorrência de prescrição quinquenal, deve esta ser suprida. 6. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição. A suspensão mantém-se durante o período de tramitação do processo administrativo, até a comunicação da decisão ao interessado. Na verificação da prescrição quinquenal, computa-se, retroativamente, o lapso decorrido entre o ajuizamento da ação e a comunicação da decisão administrativa, e exclui-se o período de tramitação do processo administrativo. Precedentes do STJ e desta Corte. 7. A citação válida interrompe a prescrição (art. 240, § 1º, do CPC de 2015), voltando o prazo prescricional a correr por metade (Decreto n. 20.910/32 e Decreto-Lei n. 4.597/42). 8. Hipótese em que, excluídos os períodos em que o prazo prescricional estava suspenso e interrompido, não há parcelas atingidas pela prescrição quinquenal entre a data do ajuizamento da presente demanda e o requerimento administrativo do benefício. 9. Embargos parcialmente acolhidos para agregar fundamentos ao julgado, porém sem modificação do resultado. (TRF4, EDcl na AC 5003551-37.2018.4.04.7205, Rel. CELSO KIPPER, Turma Regional Suplementar/SC, E-DJF4R 24.03.2022).

Em conclusão, a pretensão recursal do INSS não merece acolhimento, devendo ser mantida a sentença.

Conforme entendimento firmado pela 2ª Seção do STJ (AgInt nos EREsp 1539725/DF, Rel. Min. ANTÔNIO CARLOS FERREIRA, DJe 19.10.2017), é devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: (a) decisão recorrida publicada a partir de 18.03.2016; (b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e (c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso. Assim, os honorários advocatícios devidos pela autarquia, cujo percentual será definido na fase de liquidação, devem ser majorados por conta da sucumbência recursal.

Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à apelação.

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Apelação Cível Nº 5000851-46.2018.4.02.5006/ES

EMENTA

direito previdenciário. apelação. tempo de serviço especial. motorista de caminhão-tanque. periculosidade reconhecida. equilíbrio financeiro e atuarial. separação dos poderes. requerimento administrativo. causa suspensiva da prescrição. sentença mantida.

1. Apelação contra sentença que julgou procedente em parte o pedido de revisão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição da parte autora em virtude do reconhecimento de tempo de serviço especial.

2. A atividade de motorista de caminhão-tanque deve ser considerada especial em razão da periculosidade decorrente da exposição a substâncias inflamáveis, hipótese em que é ínsito o risco potencial de acidente. Precedentes: TRF1, AC 0012569-36.2008.4.01.3800, Rel. Juiz Fed. Conv. UBIRAJARA TEIXEIRA, 1ª CRP/JF, E-DJF1R 19.12.2018; TRF3, AC 5008303-18.2017.4.03.6105, Rel. Des. Fed. PAULO SÉRGIO DOMINGUES, 7ª Turma, E-DJF3R 21.05.2021; TRF4, AC 5005780-58.2018.4.04.7208, Rel. CELSO KIPPER, Turma Regional Suplementar/SC, E-DJF4R 15.12.2021; e TRF4, AC 5037118-29.2017.4.04.7000, Rel. CLÁUDIA CRISTINA CRISTOFANI, Turma Regional Suplementar/PR, E-DJF4R 23.03.2022.

3. O reconhecimento do agente perigoso como especial não implica a admissão de critério diferenciado ao estabelecido na legislação, pois tal medida não fere o caráter contributivo e de filiação obrigatória, nem a preservação do equilíbrio financeiro e atuarial, estipulados no art. 201, § 1º, da CF ou princípio da separação dos poderes e prerrogativas reservadas aos Poderes Executivo e Legislativo (nos termos dos arts. 84, IV, e 194, III, da CF). Ademais, o segurado não pode ser penalizado pela ausência da prévia fonte de custeio, pois o recolhimento das contribuições previdenciária é obrigação do empregador, nos termos do art. 30, I, da Lei 8.212/91, e somente a autarquia previdenciária tem mecanismos próprios de receber seus créditos (TRF3, APELREEX 0006048-21.2006.4.03.6183, Rel. Des. Fed. LEILA PAIVA MORRISON, 9ª Turma, E-DJF3R 24.06.2021).

4. O requerimento administrativo é causa suspensiva da prescrição, que se mantém durante o período de tramitação do processo administrativo até a comunicação da decisão ao interessado (TRF4, EDcl na AC 5003551-37.2018.4.04.7205, Rel. CELSO KIPPER, Turma Regional Suplementar/SC, E-DJF4R 24.03.2022; e TRF4, AC 5000292-68.2013.4.04.7121, Rel. ROGER RAUPP RIOS, 5ª Turma, E-DJF4R 10.05.2022).

5. Apelação não provida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, negar provimento à apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 08 de junho de 2022.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 08/06/2022

Apelação Cível Nº 5000851-46.2018.4.02.5006/ES

RELATOR: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

PRESIDENTE: Desembargador Federal PAULO CESAR MORAIS ESPIRITO SANTO

PROCURADOR(A): MARCIO BARRA LIMA

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juíza Federal ANDREA DAQUER BARSOTTI

Votante: Juiz Federal MARCELO DA ROCHA ROSADO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário