Agravo de Instrumento Nº 5002743-31.2022.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Agravo de Instrumento interposto por SANCHEZ E MATTOS COMESTIVEIS LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 18), assim vertida:
"Trata-se de exceção de pré-executividade oposta por SANCHEZ E MATTOS COMESTIVEIS LTDA nos autos de Execução Fiscal que lhe move a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL para cobrança de créditos, referentes à contribuição do FGTS e à contribuição social, consubstanciados nas CDAs nº FGRJ202001948 e nº CSRJ202001949, no valor originário de R$ 27.753,06.
A parte Executada, em peça do Evento 12, apresenta exceção de pré-executividade na qual alega, em síntese: (i) a prescrição material do crédito executado, aduzindo que todos os débitos com vencimento anterior a 10/05/2016 estariam prescritos com fulcro no art. 174 do CTN, uma vez que a execução fiscal teria sido ajuizada em 10/05/2021; (ii) a decadência dos débitos cobrados, porquanto teriam fatos geradores entre 07/2003 e 10/2016, com lançamento ocorrendo apenas em 07/12/2016.
Aberta vista à Exequente, esta pugna pelo indeferimento da EPE, aduzindo que o prazo prescricional é suspenso com a instauração do processo administrativo fiscal desde a ciência pelo empregador da lavratura do auto de infração (que ocorreu em 27/12/2016) até a constituição definitiva do crédito, que teria sido encaminhado para inscrição em dívida ativa em 10/03/2020, não transcorrendo, portanto, o prazo quinquenal até o ajuizamento do feito executivo (Evento 15, petição 6). Na oportunidade, a Fazenda Nacional acosta cópia do processo administrativo.
É o relatório. Decido.
Em sede de execução fiscal, em princípio, a defesa do executado deve se realizar através dos Embargos, nos termos do artigo 16 da Lei nº 6.830/1980. Todavia, é assente na doutrina e na jurisprudência o cabimento de exceção de pré-executividade quando a parte pretende arguir matérias de ordem pública ou nulidades absolutas que dispensam, para seu exame, dilação probatória.
Assim, é possível suscitar, por meio da referida exceção, questões que devam ser conhecidas de ofício pelo juiz, como as atinentes à liquidez do título executivo, aos pressupostos processuais e às condições da ação executiva.
Neste sentido já decidiu o E. Superior Tribunal de Justiça, inclusive sob o regime do artigo 543-C do C.P.C./73, conforme se infere da Ementa abaixo transcrita, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO - EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM RECURSO ESPECIAL - RECONHECIMENTO DE DECADÊNCIA EM EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE - CABIMENTO - POSIÇÃO FIRMADA NO RESP 1.104.900/ES, JULGADO PELA SISTEMÁTICA DO ART. 543-C DO CPC - DESNECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA - EMBARGOS REJEITADOS.
1. Esta Corte, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido à sistemática do art. 543-C, do CPC, firmou entendimento no sentido de admitir exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência e a prescrição.
(...)
(EDcl no REsp 1187995/DF. Relatora Ministra Diva Malerbi (Desembargadora Convocada TRF 3ª Região). Segunda Turma. Julgamento em 04/12/2012. Publicado em 17/12/2012)
O entendimento da Corte Especial foi sedimentado na Súmula nº 393, in litteris:
A exceção de pré-executividade é admissível na execução fiscal relativamente às matérias conhecíveis de ofício que não demandem dilação probatória.
No caso dos autos, a UNIÃO - FAZENDA NACIONAL cobra crédito referente à contribuição do FGTS, relativa aos períodos 07/2003 a 10/2016 (CDA nº FGRJ202001948) e à contribuição social das competências 04/2011 a 10/2016 (CDA nº CSRJ202001949).
A Excipiente busca, em síntese, a extinção da presente execução fiscal pelo reconhecimento da prescrição executiva dos débitos em cobrança ou pelo reconhecimento da decadência.
De início, consigno que os créditos decorrentes de contribuição ao Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS) não possuem natureza jurídica tributária (Súmula nº 353 do STJ).
Assim, considerando que o FGTS não possui natureza tributária nem a Lei nº 8.036/1990, que disciplina a matéria correspondente ao FGTS, prevê prazo decadencial para constituição de tais débitos, não há que falar em decadência das contribuições para o FGTS insertas na CDA nº FGRJ202001948.
Afasto também a alegação de decadência para constituição dos débitos tributários relativos à contribuição social das competências 04/2011 a 10/2016 (insertos na CDA nº CSRJ202001949), porquanto, nos termos do art. 173, I, do CTN, o prazo decadencial é de 05 (cinco) anos contados a partir do primeiro dia útil do exercício seguinte àquele em que o lançamento poderia ter sido efetuado. Logo, considerando que a Notificação de débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social (NDFC) ocorreu em 27/12/2016 (Evento 15, petição 01, fl. 01), não transcorreu o prazo decadencial quinquenal.
Por outro lado, para a apreciação da tese de prescrição da pretensão executória relativa ao débito de FGTS, será importante traçar um paralelo entre o entendimento jurisprudencial que prevaleceu por longo período em nossas Cortes, Especial e Extraordinária, e o recente acórdão proferido no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, que teve como relator o Ministro Gilmar Mendes, julgado pelo Pleno do Supremo Tribunal Federal em 13.11.2014, publicado em 19.02.2015.
Prevalecia no Supremo Tribunal Federal, desde o julgamento do Recurso Extraordinário nº 100.249/SP (Tribunal Pleno, Rel. Min. Oscar Correa, Rel. p/ Acórdão Min. Néri da Silveira, DJ de 01/07/1988), que definiu a natureza jurídica das contribuições para o Fundo de Garantia por Tempo de Serviço, a tese de que a prescrição dessas contribuições era trintenária.
Em que pese a referida decisão tenha sido proferida anteriormente, tal entendimento foi mantido após a promulgação da Constituição Federal de 1988.
Seguindo o posicionamento então adotado pela Corte Suprema, o Superior Tribunal de Justiça passou também a sustentar que as contribuições para o FGTS teriam caráter eminentemente trabalhista e social, motivo pelo qual mereciam um tratamento diferenciado no sistema jurídico, sendo inaplicáveis as disposições contidas no CTN e no Decreto nº 20.910/32, ficando, dessa maneira, afastada a prescrição quinquenal. Desde então, restou fixado em trinta anos o prazo prescricional para a cobrança das contribuições do FGTS.
O panorama da questão foi modificado, todavia, em 13 de novembro de 2014, com a decisão proferida no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, com repercussão geral (Tema 608), na qual o Plenário do Supremo Tribunal Federal modificou sua jurisprudência para alterar de 30 anos para 5 anos o prazo de prescrição aplicável à cobrança de valores não depositados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS).
Ficou consignado na referida decisão que o prazo prescricional aplicável às cobranças dos depósitos do FGTS é o previsto no artigo 7º, inciso XXIX, da Constituição da República, por se tratar de direito dos trabalhadores urbanos e rurais, expressamente arrolado no inciso III do referido dispositivo constitucional.
Recurso extraordinário. Direito do Trabalho. Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS). Cobrança de valores não pagos. Prazo prescricional. Prescrição quinquenal. Art. 7º, XXIX, da Constituição. Superação de entendimento anterior sobre prescrição trintenária. Inconstitucionalidade dos arts. 23, § 5º, da lei 8.036/90 e 55 do Regulamento do FGTS aprovado pelo decreto 99.684/90. Segurança jurídica. Necessidade de modulação dos efeitos da decisão. Art. 27 da lei 9.868/99. Declaração de inconstitucionalidade com efeitos ex nunc. Recurso extraordinário a que se nega provimento.
(STF, Pleno, ARE nº 709.212/DF, Rel. Min. Gilmar Mendes, j. 13.11.2014).
Todavia, por se tratar modificação e revisão da jurisprudência adotada por vários anos no âmbito dos tribunais superiores - STF, STJ e TST -, ficou decidido, ainda, ser necessária a mitigação do princípio da nulidade da lei inconstitucional, com a consequente modulação dos efeitos da declaração de inconstitucionalidade, atribuindo-lhe efeitos ex nunc, ou seja, prospectivos, tendo em vista a necessidade de segurança jurídica.
Desse modo, conforme trecho extraído do r. acórdão:
para aqueles [casos] cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão. Assim se, na presente data, já tenham transcorrido 27 anos do prazo prescricional, bastarão mais 3 anos para que se opere a prescrição, com base na jurisprudência desta Corte até então vigente. Por outro lado, se na data desta decisão tiverem decorrido 23 anos do prazo prescricional, ao caso se aplicará o novo prazo de 5 anos, a contar da data do presente julgamento.
Da decisão proferida pelo Plenário do STF no Agravo em Recurso Extraordinário nº 709.212/DF, infere-se a existência das seguintes hipóteses para cálculo do prazo prescricional de créditos de FGTS: (i) para os casos cujo termo inicial da prescrição – ou seja, a ausência de depósito no FGTS – ocorrer após a data do julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos; (ii) por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já estava em curso na data da mencionada atualização jurisprudencial, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou cinco anos, a partir do julgamento supracitado.
O acordão em apreço foi proferido em 13.11.2014, publicado em 19.02.2015, transitando em julgado em 24.02.2015.
No caso dos autos, cuja dívida é relativa à ausência de depósito no período de julho de 2003 a outubro de 2016, o prazo prescricional já estava em curso quando do julgamento do AgRE nº 709.212/DF, motivo pelo qual este seria de 05 (cinco) anos, contados a partir da data do julgamento, nos termos do julgado supra.
Todavia, após a lavratura do auto de infração (Notificação de débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NDFC) em 27/12/2016 (Evento 15, petição 01, fl. 01), o processo administrativo transcorreu até decisão administrativa de 25/09/2019, que julgou procedente o débito lançado, com ciência do Autuado/Executado em 03/10/2019 (Evento 15, petição 01, fls. 54/55), sendo o débito encaminhado para inscrição em dívida ativa em 07/11/2019 (Evento 15, petição 01, fl. 56).
Note-se que durante a pendência do processo administrativo, em que se confere ao empregador o exercício do direito ao contraditório e à ampla defesa, a Fazenda Pública está impossibilitada de inscrever e ajuizar ação de execução fiscal para a cobrança do crédito, de forma que não se pode falar em inércia do credor que não possui qualquer ingerência acerca de eventual demora na constituição definitiva do crédito, que caracteriza verdadeira condição suspensiva ao exercício do direito de ação pelo credor.
Tal entendimento, inclusive, está amparado pela Nota PGFN/CDA/DFGTS nº 333/2014.
Assim, considerando que a presente execução fiscal foi distribuída em 10/05/2021 e que o processo administrativo se encerrou somente após 03/10/2019 (data em que a parte Executada foi cientificada da decisão que julgou procedente a notificação de débito), não houve transcurso do prazo quinquenal necessário par o reconhecimento da prescrição executiva relativa ao débito de FGTS inserto na CDA nº FGRJ202001948.
Da mesma forma, não há que falar em prescrição material relativa à CDA nº CSRJ202001949, referente a débitos tributários de contribuição social das competências 04/2011 a 10/2016, porquanto constituídos mediante a lavratura do auto de infração em 27/12/2016 (Evento 15, petição 01, fl. 01), com ajuizamento da execução fiscal em 10/05/2021, antes, portanto, do transcurso do prazo prescricional quinquenal (art. 174 do CTN).
Diante do exposto, INDEFIRO a exceção de pré-executividade apresentada, nos termos da fundamentação supra.
Intime-se a parte Exequente para que informe o valor atualizado do débito no prazo assinalado no sistema e-proc.
Após, voltem os autos conclusos para as determinações constritivas.
Intimem-se."
Opostos Embargos de Declaração, os mesmos foram rejeitados no Evento 38:
"Trata-se de embargos de declaração (Evento 31) opostos por SANCHEZ E MATTOS COMESTIVEIS LTDA em face da decisão do Evento 18, que indeferiu a exceção de pré-executividade apresentada.
Sustenta a parte ora Embargante, em síntese, a existência de contradição na decisão impugnada, afirmando, em síntese, que "há Prescrição de qualquer forma: a) Prescrito está o débito contado da apresentação da ação judicial; ou b) Prescrito está parte do débito contando o prazo da NDFC, em 07/12/16, consequentemente prescritos os débitos anteriores a 07/12/11.".
Requer, ao final, "seja acolhido e deferido a mudança da decisão, pois há prescrição sobre os dois temas acima, motivo pelo qual o Réu embarga de declaração para dirimir a contradição, devendo ser declarada a prescrição".
Intimada a respeito, a UNIÃO FEDERAL (FAZENDA NACIONAL) pugna pela rejeição dos embargos de declaração (Evento 34).
Vieram os autos conclusos.
É o relatório.
Decido.
I - Dos embargos de declaração do Evento 19
Assim dispõe o artigo 1.022 do Código de Processo Civil de 2015, in verbis:
Art. 1.022. Cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para:
I - esclarecer obscuridade ou eliminar contradição;
II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento;
III - corrigir erro material.
Parágrafo único. Considera-se omissa a decisão que:
I - deixe de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento;
II - incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1º.
Analisando os autos, não encontro presente qualquer obscuridade, contradição ou omissão no ato judicial embargado, descabendo falar-se em saneamento por intermédio dos aclaratórios, pois a decisão está devidamente fundamentada de forma clara, incontroversa e exaustiva à elucidação da questão apresentada.
Verifica-se que, com sua irresignação, almeja a Parte ora Embargante promover a rediscussão da questão jurídica já apreciada por este juízo, de tal sorte a alcançar, ao final, a própria reforma da decisão vergastada.
Ao contrário do que narra o Embargante, não houve qualquer contradição na r. decisão, na qual este Juízo se manifestou de maneira conclusiva sobre todos os pedidos e argumentos trazidos pela Parte Embargante em sua exceção, deixando claro, em sua fundamentação, todas as razões que corroboraram o indeferimento do pleito de reconhecimento da prescrição material dos débitos executados.
Outrossim, estando a parte irresignada quanto ao mérito do julgado, deve deduzir pretensão concernente a sua eventual reforma por meio do recurso cabível, a ser apreciado pelo Egrégio Tribunal Regional Federal da 2ª Região, não sendo os embargos de declaração o meio hábil para tanto.
Pelo exposto, REJEITO OS PRESENTES EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, nos termos da fundamentação supra, com fulcro no artigo 1.022 do Código de Processo Civil.
Diante da informação de existência de ativos ilíquidos (Evento 27), expeça-se ofício ao Banco Santanderpara descrever, pormenorizadamente, os ativos que foram constritos, com estimativa de seu valor e eventual impedimento para sua negociação. Se o caso, deverá ser informado a este Juízo a corretora de investimentos responsável por sua liquidação. Prazo para resposta: 05 (cinco) dias.
Sem prejuízo, aguarde-se o decurso do prazo do Evento 28.
Após, prossiga-se nos termos dos itens 3.4 e 3.5 da decisão do Evento 25.
Intimem-se."
A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - AGRAVO 1):
"A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL- PGFN), CNPJ nº 00.394.460/0352-80, ora exequente, pelo(a) Procurador(a) da Fazenda Nacional, ao final assinado, nos termos da Lei nº 6.830/1980 c/c Lei nº 13.105/2015 e Lei nº 8.844/1994, cobrando verbas de FGTS não recolhidas no exercício de 07/2003 a 10/2016.
Ocorre, no entanto, que tal pretensão é totalmente insubsistente, pois o suposto débito excutido nos autos está prescrito da data da ação ou da data da notificação do débito, conforme será demonstrado a seguir.
(...) O Agravante argumentou sobre a tese de que retroatividade da interrupção do prazo prescricional a data da propositura da ação, veja-se que a ação foi distribuída em 10/05/21, após a configuração do prazo prescricional conforme acima exposto.
Neste sentido, veja-se que todos os débitos excutidos nos autos com vencimento anterior a 10/05/2016 estão acobertados pelo manto da prescrição, eis que o despacho que ordena a citação sequer ocorreu em momento posterior ao prazo prescricional de 05 anos contados de citados vencimentos, conforme planilha abaixo:
(...) Logo, é forçoso concluir que, ainda que supostamente devidos, a Agravada não pode mais exigir os débitos acima referidos, tendo em vista que os mesmos encontram-se acobertados pela prescrição quinquenal nos termos do art. 174, I do CTN, pelo que requer a extinção do feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, II do Código de Processo Civil.
No entanto, entendeu V.Exa. que a prescrição deveria ser contada da lavratura da NDFC, em 07/12/16.
O Supremo entendeu que a prescrição de cobrança de FGTS, também é de 05 anos, conforme entendeu a tese de V.Exa. na decisão proferida.
(...) Desta forma o fato gerador das dívidas se deu entre 07/2003 à 10/2016, ocorrendo o lançamento pelo agente fazendário através de Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NDFC 20043141 apenas em EM 07/12/2016, CONFORME DOCUMENTOS JUNTADOS NA AÇÃO PRINCIPAL.
Aí está a contradição, pois há Prescrição de qualquer forma:
a) Prescrito está o débito contado da apresentação da ação judicial; ou
b) Prescrito está parte do débito contando o prazo da NDFC, em 07/12/16, consequentemente prescritos os débitos anteriores a 07/12/11.
(...) Por tais fundamentos, é inescusável que a decisão deva ser reformada, posto que:
a) há elementos probatórios suficientes a comprovar a Prescrição;
b) a decisão hostilizada fere o binômio necessidade-possibilidade.
(...) Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser agravada.
Por todas as considerações relevadas, pede-se, como questão de fundo, a nulidade do ato decisório atacado, o qual atrelado ao processo nº. 5037214-33.2021.4.02.5101, por este combatido, objetivando, em consequência, seja confirmado o efeito suspensivo dado ao Agravo de Instrumento, e, mais, acolhendo-se este recurso para:
1) aplicar efeito suspensivo do ato decisório que não concedeu a prescrição, tendo em vista o que rege o Código Civil no que tange ao binômio necessidade-possibilidade;
2) pleiteia, igualmente, a intimação da Agravada, por seu patrono regularmente constituído nos autos, para, querendo, responder em 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.019, inc. II)."
Decisão (evento 02), indeferindo o pedido liminar.
Contrarrazões (evento 11).
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Agravo de Instrumento interposto por SANCHEZ E MATTOS COMESTIVEIS LTDA em face da UNIÃO - FAZENDA NACIONAL, com pedido de liminar, objetivando cassar a decisão proferida pelo Juízo da 12ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro - Seção Judiciária do Rio de Janeiro (Evento 18), que indeferiu a exceção de pré-executividade, afastando as alegações de prescrição e decadência, decisão mantida em sede de julgamento dos embargos de declaração (evento 38).
A Agravante alega, em suma, como causa de pedir (Evento 1 - AGRAVO 1):
"A UNIÃO (FAZENDA NACIONAL- PGFN), CNPJ nº 00.394.460/0352-80, ora exequente, pelo(a) Procurador(a) da Fazenda Nacional, ao final assinado, nos termos da Lei nº 6.830/1980 c/c Lei nº 13.105/2015 e Lei nº 8.844/1994, cobrando verbas de FGTS não recolhidas no exercício de 07/2003 a 10/2016.
Ocorre, no entanto, que tal pretensão é totalmente insubsistente, pois o suposto débito excutido nos autos está prescrito da data da ação ou da data da notificação do débito, conforme será demonstrado a seguir.
(...) O Agravante argumentou sobre a tese de que retroatividade da interrupção do prazo prescricional a data da propositura da ação, veja-se que a ação foi distribuída em 10/05/21, após a configuração do prazo prescricional conforme acima exposto.
Neste sentido, veja-se que todos os débitos excutidos nos autos com vencimento anterior a 10/05/2016 estão acobertados pelo manto da prescrição, eis que o despacho que ordena a citação sequer ocorreu em momento posterior ao prazo prescricional de 05 anos contados de citados vencimentos, conforme planilha abaixo:
(...) Logo, é forçoso concluir que, ainda que supostamente devidos, a Agravada não pode mais exigir os débitos acima referidos, tendo em vista que os mesmos encontram-se acobertados pela prescrição quinquenal nos termos do art. 174, I do CTN, pelo que requer a extinção do feito com resolução de mérito nos termos do art. 487, II do Código de Processo Civil.
No entanto, entendeu V.Exa. que a prescrição deveria ser contada da lavratura da NDFC, em 07/12/16.
O Supremo entendeu que a prescrição de cobrança de FGTS, também é de 05 anos, conforme entendeu a tese de V.Exa. na decisão proferida.
(...) Desta forma o fato gerador das dívidas se deu entre 07/2003 à 10/2016, ocorrendo o lançamento pelo agente fazendário através de Notificação de Débito do Fundo de Garantia e da Contribuição Social – NDFC 20043141 apenas em EM 07/12/2016, CONFORME DOCUMENTOS JUNTADOS NA AÇÃO PRINCIPAL.
Aí está a contradição, pois há Prescrição de qualquer forma:
a) Prescrito está o débito contado da apresentação da ação judicial; ou
b) Prescrito está parte do débito contando o prazo da NDFC, em 07/12/16, consequentemente prescritos os débitos anteriores a 07/12/11.
(...) Por tais fundamentos, é inescusável que a decisão deva ser reformada, posto que:
a) há elementos probatórios suficientes a comprovar a Prescrição;
b) a decisão hostilizada fere o binômio necessidade-possibilidade.
(...) Em suma, tem-se que a decisão guerreada, na parte citada em linhas anteriores, com o devido respeito, merece ser agravada.
Por todas as considerações relevadas, pede-se, como questão de fundo, a nulidade do ato decisório atacado, o qual atrelado ao processo nº. 5037214-33.2021.4.02.5101, por este combatido, objetivando, em consequência, seja confirmado o efeito suspensivo dado ao Agravo de Instrumento, e, mais, acolhendo-se este recurso para:
1) aplicar efeito suspensivo do ato decisório que não concedeu a prescrição, tendo em vista o que rege o Código Civil no que tange ao binômio necessidade-possibilidade;
2) pleiteia, igualmente, a intimação da Agravada, por seu patrono regularmente constituído nos autos, para, querendo, responder em 15 (quinze) dias (CPC, art. 1.019, inc. II)."
A decisão objurgada deve ser mantida pelos seus próprios fundamentos.
É cediço que a exceção de pré-executividade somente é admitida pela jurisprudência em casos excepcionais, nas hipóteses de flagrante ilegalidade do feito executivo, na qual possa haver apreciação ex officio pelo Juiz (matéria de ordem pública) e que digam respeito aos requisitos fundamentais da execução.
Nesse diapasão, podem ser objeto da exceção de pré-executividade as alegações de excesso de execução, prescrição ou ilegitimidade passiva ad causam, caso tais circunstâncias possam ser aferidas de plano, sem necessidade de dilação probatória ou uma análise aprofundada de questões jurídicas.
Conforme entendimento sedimentado pelo STJ, “as matérias passíveis de serem alegadas em exceção de pré-executividade não são somente as de ordem pública, mas também os fatos modificativos ou extintivos do direito do exeqüente, desde que comprovados de plano, sem necessidade de dilação probatória” (STJ – 2ª Turma – Resp n° 776874/BA – rel. Min. CASTRO MEIRA - DJ 24/10/2005 p. 302).
Neste sentido, confira-se ainda os seguintes precedentes:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. DESCABIMENTO. ENCARGO LEGAL DE 20% DO DL. N. 1.025/69. LEGALIDADE. 1. É cabível a exceção de pré-executividade para discutir matérias de ordem pública na execução fiscal, como a prescrição, não sendo permitida, entretanto, a sua interposição quando o seu acolhimento dependa de dilação probatória, como no caso dos autos. 2. O Superior Tribunal de Justiça já consolidou sua jurisprudência para reconhecer a legalidade da incidência do encargo legal previsto no Decreto-lei n. 1.025/69, mesmo nos casos em que houver adesão a programa de parcelamento, sendo proibida apenas a cumulação com honorários advocatícios. 3. Recurso especial parcialmente conhecido e, nesta parte, não-provido.
(Superior Tribunal de Justiça. RESP 200900950653 RESP - RECURSO ESPECIAL – 1140794. Rel. MAURO CAMPBELL MARQUES. Segunda Turma. DJE DATA:28/09/2010)
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO. TÍTULO EXTRAJUDICIAL. ARGÜIÇÃO DE PRESCRIÇÃO. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. I. É possível em exceção de pré-executividade a argüição de prescrição do título executivo, desde que desnecessária dilação probatória. Precedentes. II. Recurso conhecido e provido.
(Superior Tribunal de Justiça. RESP 200301294136 RESP - RECURSO ESPECIAL – 570238. Rel. ALDIR PASSARINHO JUNIOR. Quarta Turma. DJE DATA:17/05/2010)
No caso concreto, o agravante sustenta, no presente recurso, a ocorrência da prescrição de todos os débitos excutidos nos autos originários, com vencimento anterior a 10/05/2016.
Em relação à prescrição, cabe ressaltar, conforme bem fundamentado pelo Juízo a quo, que o Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do ARE nº 709.212/DF, submetido à sistemática dos Recursos com Repercussão Geral, em 13/11/2014, da relatoria do Exmo. Ministro Gilmar Mendes, firmou o entendimento no sentido de que o prazo prescricional aplicável à cobrança de valores não depositados a título de FGTS seria quinquenal e não trintenário, como era, até aquele momento, o entendimento jurisprudencial. Ademais, declarou a inconstitucionalidade do § 5º, do art. 23, da Lei nº 8.036/90 e do art. 55 do Regulamento do FGTS.
Ademais, atribuiu-se efeitos prospectivos (ex nunc) à referida decisão, in verbis:
“A modulação que se propõe consiste em atribuir à presente decisão efeitos ex nunc (prospectivos). Dessa forma, para aqueles cujo termo inicial da prescrição ocorra após a data do presente julgamento, aplica-se, desde logo, o prazo de cinco anos. Por outro lado, para os casos em que o prazo prescricional já esteja em curso, aplica-se o que ocorrer primeiro: 30 anos, contados do termo inicial, ou 5 anos, a partir desta decisão.”
No caso concreto, a execução fiscal foi ajuizada em 10/05/2021, para a cobrança de créditos relativos ao FGTS, no valor de R$26.189,52 (vinte e seis mil, cento e oitenta e nove reais e cinquenta e dois centavos), conforme CDA do evento 1, CDA2. O período da dívida compreende as competências de julho/2003 a outubro/2016.
No entanto, como bem ressaltado pela magistrada, o termo inicial do curso prescricional é a data de constituição definitiva do crédito tributário, nos termos do artigo 174 do CTN, que, in casu, operou-se com o término do processo administrativo de cobrança, em 03/10/2019 (Evento 15, petição 01, fls. 54/55) e não da lavratura do auto de infração.
Nessa linha de raciocínio, deve ser aplicado o prazo prescricional quinquenal contado da data de constituição definitiva do crédito tributário, ou seja, em 03/10/2019.
Desse modo, considerando que a execução foi ajuizada em 10/05/2021, não há que se falar em prescrição.
Ante o exposto, voto por negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000965230v3 e do código CRC c0f1c593.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 8/6/2022, às 13:46:3