Agravo de Instrumento Nº 5003291-56.2022.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por M. A. M., na qualidade de sucessor da Decor Comércio e Representações Ltda, em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, nos autos mandado de segurança nº 0006973-59.2010.4.02.5001, nos seguintes termos (evento 220 do processo principal):
“No evento 195 foi proferida decisão determinando a produção de prova pericial técnica contábil para definição dos valores destinados a cada uma das partes, a partir da regular apuração da liquidação do título executivo judicial.
No evento 210 foi proferida decisão acolhendo os embargos de declaração interpostos nos autos para: a) deferir o levantamento dos depósitos judiciais, cujos valores deverão ser deduzidos nos cálculos da apuração do indébito, em seus respectivos meses de competência; indeferir, a expedição de requisição para pagamento de valores incontroversos, uma vez que a União controverte a questão da metodologia de cálculo; c) determinar à autora o prazo de 20 (vinte) dias para refazer os cálculos de repetição de indébito.
Intimada da decisão proferida no evento 210, a União apresentou impugnação no evento 218.
Vieram-me os autos conclusos. DECIDO.
Em sua impugnação do evento 218 a União aduz que o exame do alcance da sentença proferida no mandado de segurança deve ser realizado a partir da análise da natureza da ação mandamental combinada com os enunciados das Súmulas nº 213 do STJ e 269 e 271 do STF. Afirmou ser impossível o acolhimento do pedido de restituição dos valores anteriores à impetração. Requereu seja rejeitado o pedido de restituição dos valores anteriores à impetração.
Do título executivo judicial
A sentença proferida no evento 54, na data de 27 de outubro de 2011, denegou a segurança.
Por sua vez, o TRF da 2ª Região, na data de 22 de janeiro de 2019 exerceu o juízo de retratação e deu parcial provimento à apelação para reformar a sentença impugnada e conceder parcialmente a segurança. Eis a ementa do acórdão:
TRIBUTÁRIO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. APELAÇÃO PARCIALMENTE PROVIDA. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. MANDADO DE SEGURANÇA. ADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO. DESNECESSIDADE DE SOBRESTAMENTO. COMPENSAÇÃO. ARTIGO 170-A DO CTN. LEIS Nº 9.430/1996 E 11.457/2007.
1. A Vice-Presidência desta Corte determinou o retorno dos autos a este Órgão Julgador, a fim de oportunizar o juízo de retratação, na forma do artigo 1.040, II, do CPC de 2015, tendo em vista a orientação firmada sobre a matéria pelo Egrégio Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE nº 574.706/PR, com repercussão geral reconhecida.
2. O juízo de retratação deve ser exercido, eis que o acórdão recorrido, de fato, divergiu do paradigma apontado.
3. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição quinquenal, reservando-se a apuração dos créditos para a via administrativa. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 271 do STF.
4. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
5. Tendo em vista a existência de recursos pendentes de apreciação no Supremo e a forte possibilidade de alteração do julgado, ou de modulação pro futuro da decisão, entendia pela necessidade de aguardar o trânsito em julgado da decisão do STF. No entanto, a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, aplicar imediatamente a decisão.
6. Entendimento consagrado na Suprema Corte no sentido de que se admite o julgamento imediato das demandas que versem sobre matéria afeta à sistemática de repercussão geral, quando apreciado o tema pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal, independentemente da publicação ou do trânsito em julgado do paradigma. Precedentes: AI-AgR-terceiro 856.786, Rel. Min. ROBERTO BARROSO, Primeira Turma, DJe 05/06/2018; AgR no RE 1129931/SP, Rel. Ministro GILMAR MENDES, Segunda Turma, DJe 27/08/2018.
7. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente.
8. Juízo de retratação exercido. Apelação parcialmente provida. Sentença reformada. Segurança parcialmente concedida para garantir o direito da Impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente.
O TRF da 2ª Região negou seguimento ao recurso extraordinário o trânsito em julgado da decisão ocorreu em 02/10/2019 (evento 145).
Dos depósitos judiciais
Conforme decisão do evento 210, foi deferido o levantamento dos depósitos judiciais efetuados nos presentes autos, cujos valores deverão ser deduzidos nos cálculos da apuração do indébito, em seus respectivos meses de competência. A União Federal não impugnou a decisão do evento 210 quanto a tal ponto, restando preclusa a questão.
Do cumprimento de sentença em mandado de segurança
Quando do julgamento do Resp nº 1.114.404 - MG, em sede de recurso repetitivo, o STJ firmou o entendimento no sentido de que, operado o trânsito em julgado do acórdão que declarou o direito à repetição do indébito, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por meio de compensação ou de precatório regular, expedido nos próprios autos da ação, eis que constituem, ambas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação. Veja-se a ementa do acórdão:
EMENTA PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. SENTENÇA DECLARATÓRIA DO DIREITO À COMPENSAÇÃO DE INDÉBITO TRIBUTÁRIO. POSSIBILIDADE DE REPETIÇÃO POR VIA DE PRECATÓRIO OU REQUISIÇÃO DE PEQUENO VALOR. FACULDADE DO CREDOR. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ART. 543-C, DO CPC. 1. “A sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido” (REsp n. 614.577/SC, Ministro Teori Albino Zavascki). 2. A opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito. Precedentes da Primeira Seção: REsp.796.064 - RJ, Primeira Seção, Rel. Min. Luiz Fux, julgado em 22.10.2008; EREsp. Nº 502.618 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. João Otávio de Noronha, julgado em 8.6.2005; EREsp. N. 609.266 - RS, Primeira Seção, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, julgado em 23.8.2006. 3. Recurso especial provido. Acórdão submetido ao regime do art. 543-C do CPC e da Resolução STJ 08/2008. (PRIMEIRA SEÇÃO do Superior Tribunal de Justiça, 10 de fevereiro de 2010, Relator MINISTRO MAURO CAMPBELL MARQUES)
Posteriormente, o STJ consolidou o entendimento em questão ao editar a Súmula 461, in verbis:
Súmula 461: O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado. (In, DJe 08/09/2010).
Dessa forma, muito embora o acórdão do TRF da 2ª Região tenha assegurado à impetrante a realização da compensação, na forma do artigo 741 da Lei nº 9.430/97, é facultado ao contribuinte manifestar a opção de receber o respectivo crédito por de precatório, nos termos da Súmula 461 do STJ.
Certo é que, por outro lado, os efeitos patrimoniais da sentença não podem retroagir além do ajuizamento da ação, ou seja, a concessão de mandado de segurança não produz efeitos patrimoniais, em relação a período pretérito. Esse é o entendimento preconizado na Súmula 2712 do STF.
Deve-se interpretar o disposto na Súmula 2693 do STF com o teor da Súmula 271 do STF e da Súmula 461 do STJ, sendo possível o contribuinte optar pela repetição do indébito no mandado de segurança, apenas com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação, sendo vedados os efeitos patrimoniais pretéritos. Nesse sentido se encontra a jurisprudência do STJ:
(...)
Prossiga-se, portanto, o cumprimento da sentença com relação aos pagamentos indevidos verificados após o ajuizamento da ação (29/06/2010).
Confiro à parte autora o prazo de quinze dias para retificar os cálculos de cumprimento de sentença (artigo 534 do CPC de 2015), nos termos da presente decisão.
Em seguida, intime-se a União Federal, nos termos e para os fins do artigo 535 do CPC de 2015.
Proceda-se ao levantamento dos depósitos judiciais, conforme já determinado no evento 210.
Intimem-se.”
Em razões recursais, o Agravante relata que (i) o mandado de segurança de origem foi impetrado “a fim de discutir se a parte do preço que corresponde ao ICMS pode compor a base de cálculo da COFINS e, consequentemente, do PIS”, bem como “a compensação do montante do crédito da contribuição ao PIS e da COFINS recolhidos indevidamente”; (ii) o processo transitou em julgado em 07/05/2019, após ter sido acolhida a sua pretensão, “para admitir a suspensão da exigibilidade no que tange à incidência do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, e também a possibilidade de compensação, por conta e risco do contribuinte em eventual mudança do alcance do julgado nesta matéria pelo Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário nº 574.706/PR). Ainda, restou decidido que a compensação poderá ser realizada em procedimento administrativo próprio, após o trânsito em julgado de demanda (art. 170-A, do Código Tributário Nacional), com tributos de mesma natureza, observada a prescrição quinquenal, acrescidos da Taxa SELIC a partir de cada reembolso indevido”; e (iii) “o Agravante, M. A. M., atua na qualidade de sucessor da Decor Comércio e Representações Ltda., Impetrante original da presente demanda, haja visto que a sociedade empresária foi extinta por liquidação voluntária”, de modo que pleiteou “que a Repetição de Indébito seja realizada pela modalidade de pagamento através da expedição do competente Precatório Judicial”.
Defende a reforma da r. decisão agravada, na medida em que esta “deferiu a repetição de indébito por meio de precatório judicial, mas somente dos valores relativos a períodos após a impetração do mandado de segurança”.
Arrazoa que “a via administrativa de compensação se encontra impossível de realização”, mencionando que “em 25/08/2015 a empresa Agravante encerrou suas atividades, com a consequente liquidação total da sociedade empresária” e que “quando da impetração do presente mandamus, todavia, a RFB permitia a realização do pedido administrativo de restituição de créditos originados de decisão judicial transitada em julgado. No entanto, na vigente IN RFB nº 2055/2021, resta ausente a referida hipótese de recebimento de créditos”.
Arremata que “a pessoa física sucessora da sociedade empresária liquidada não tem meios para aproveitamento do crédito ora em questão pela via da compensação administrativa”, de modo que “a vedação ao recebimento dos créditos pela via do precatório judicial implica em verdadeiro enriquecimento ilícito do Fisco”.
Ao final, formula os seguintes pedidos:
“Ex positis, restando sobejamente provada a necessidade de modificação da decisão do Juízo a quo, seja admitido e recebido o presente recurso, para ser reformada a decisão recorrida a fim de deferir que a Repetição de Indébito seja realizada pela modalidade de pagamento através da expedição do competente Precatório Judicial, seja dos valores anteriores ou posteriores ao ajuizamento da ação, haja vista a modificação da situação fática da empresa originalmente impetrante.”
A UNIÃO FEDERAL / FAZENDA NACIONAL ofereceu contrarrazões ao recurso, no evento 8, pelo seu não provimento.
O Ministério Público Federal não vislumbrou a presença de interesse público a justificar a sua intervenção no feito.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, trata-se de agravo de instrumento interposto em face de decisão interlocutória que rejeitou o pedido de restituição judicial, nos autos do processo originário, dos valores anteriores à impetração do mandado de segurança de origem, autorizando, apenas, a restituição dos valores indevidos após o ajuizamento da ação.
Na origem, trata-se de mandado de segurança impetrado por DECOR - COMÉRCIO E REPRESENTAÇÕES LTDA., objetivando a concessão da “segurança para garantir à Impetrante o direito de excluir da base de cálculo do PIS e da COFINS os valores correspondentes ao ICMS, assim como reconhecer o direito à compensação/restituição dos valores pagos indevidamente, corrigidos pela taxa SELIC”.
A segurança foi denegada, tendo sido a sentença objeto de recurso de apelação. O recurso de apelação não foi provido.
Posteriormente, o acórdão proferido pela Terceira Turma Especializada foi objeto de juízo de retratação, no qual se deu parcial provimento à apelação, reformando-se parcialmente a sentença recorrida, “para garantir o direito da Impetrante de não incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bem como declarar o seu direito à compensação, na via administrativa, dos valores indevidamente recolhidos, nos cinco anos que antecederam o ajuizamento da presente ação, a título de PIS e COFINS, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece o art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente” (destaquei). O trânsito em julgado ocorreu em 02/10/2019 (evento 145, autos principais).
Em 25/09/2020, a parte Agravante informou nos autos de origem que “não mais atua na atividade mercantil”, o que inviabiliza o cumprimento do direito da Impetrante de compensar valores pretéritos a contar dos 5 (cinco) anos anteriores à interposição do writ, pela via administrativa de compensação. Assim, pleiteou a restituição dos valores pagos indevidamente a contar dos 5 (cinco) anos anteriores à interposição do processo originário mediante precatório, nos termos da Súmula 461 do STF.
Sobreveio a r. decisão agravada, deferindo, apenas, a restituição dos valores indevidos após o ajuizamento do mandado de segurança de origem.
Inicialmente, ressalvo meu entendimento de que, em sede de mandado de segurança, é inviável que seja deferida qualquer restituição por meio de precatório judicial, seja aquela referente aos 5 (cinco) anos anteriores ao ajuizamento da demanda ou aquela referente aos valores posteriores à impetração, sob pena de ser utilizado o remédio constitucional como substitutivo de ação de cobrança, em violação ao disposto no enunciado nº 269 da Súmula do STJ.
Na presente hipótese, contudo, face à ausência de interposição de recurso pela parte interessada, é inviável a adoção do referido entendimento nesta sede, sob pena, inclusive, de reformatio in pejus, uma vez que a r. decisão agravada deferiu a restituição dos valores indevidos após o ajuizamento do mandado de segurança de origem.
Pois bem.
Quanto ao pleito de restituição, não há dúvida de que o Superior Tribunal de Justiça pacificou sua jurisprudência no sentido de que “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado” (Súmula nº 461).
Ocorre que não se pode dar uma interpretação ampliada ao enunciado, sendo certo que o próprio Superior Tribunal de Justiça já esclareceu que, em sede de mandado de segurança, a opção pela repetição de indébito é aquela que é possível na seara administrativa, na medida em que o mandado de segurança não pode ser utilizado como substitutivo de ação de cobrança, sob pena de violação ao disposto no enunciado nº 269 da Súmula do STJ. Vale transcrever o pertinente julgado, que explana isso de forma cristalina:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3 DO STJ. OFENSA AOS ARTS. 489 E 1.022 DO CPC/2015. NÃO OCORRÊNCIA. DIVERGÊNCIA INTERPRETATIVA NO ÂMBITO DO MESMO TRIBUNAL. SÚMULA Nº 13 DO STJ. EXCLUSÃO DO ICMS-ST (SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA) DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. TRIBUTO CALCULADO POR FORA. FUNDAMENTO NÃO IMPUGNADO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA Nº 283 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA. EFICÁCIA EXECUTIVA DA SENTENÇA. OPÇÃO PELA COMPENSAÇÃO OU RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DO INDÉBITO. SÚMULA Nº 461 DO STJ.
1. Afastada a alegada ofensa aos arts. 489 e 1.022 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido se manifestou de forma clara e fundamentada sobre a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS. Ressalte-se que o acórdão recorrido citou jurisprudência daquela Corte para fundamentar a impossibilidade de exclusão do ICMS-ST da base de cálculo do PIS e da COFINS, não sendo possível a este STJ conhecer da divergência interpretativa suscitada pela recorrente com base em julgado do próprio TRF da 4ª Região, eis que tal análise encontra óbice na Súmula nº 13 desta Corte, in verbis: “A divergência entre julgados do mesmo Tribunal não enseja recurso especial”.
2. A Corte a quo entendeu que (fls. 471-472 e-STJ) “no regime da substituição tributária progressiva, o imposto não é calculado “por dentro”, mas “por fora”, sendo adicionado ao valor de venda quando da emissão da nota fiscal, de modo que sequer integra a receita bruta do substituto tributário - e tampouco a do substituído, não havendo fundamentos para se reconhecer o direito ao abatimento, da base de cálculo das contribuições em apreço, dos valores pagos a título de ICMS[1]ST, seja pelo substituto, seja pelo substituído.” O supracitado fundamento do acórdão recorrido que afastou a pretensão da recorrente em razão de, no regime de substituição tributária, ser o imposto recolhido “por fora” e não “por dentro”, o que o excluiria tanto da receita bruta do substituído quanto do substituto tributário, não foi impugnado nas razões recursais, o que atrai a incidência da Súmula nº 283 do STF, in verbis: “É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles”.
3. Impossível a afetação do presente processo como repetitivo tendo em vista a aplicação do óbice sumular (Súmula n. 283/STF) ao mérito da causa.
4. A Segunda Turma desta Corte no REsp 1.873.758/SC, Rel. Min. Herman Benjamin, DJe 17/9/2020, reafirmou que, nos autos do mandado de segurança, a opção pela compensação ou restituição do indébito, na forma da Súmula 461 do STJ c/c os arts. 66, § 2º, da Lei nº 8.383/1991 e 74, caput, da Lei nº 9.4390/1996, se refere à restituição administrativa do indébito e não à restituição via precatório ou RPV, uma vez que a pretensão manifestada na via mandamental de condenação da Fazenda Nacional à restituição de tributo indevidamente pago no passado, viabilizando o posterior recebimento desse valor pela via do precatório, implica utilização do mandado de segurança como substitutivo da ação de cobrança, o que não se admite, conforme entendimento cristalizado na Súmula nº 269 do STF.
5. Recurso especial da empresa conhecido em parte e, nessa extensão, parcialmente provido”.
(REsp 1864092/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/03/2021, DJe 09/04/2021)
Esse entendimento se coaduna com o que venho professando em diversos julgados, no sentido de que, em sede de mandado de segurança, é inviável a pretensão de repetição de indébito pela via judicial. Também esta Turma Especializada tem decidido que, embora em sede de mandado de segurança, seja ele individual ou coletivo, não se admita o pedido de repetição de indébito, “Cabe a opção à Embargante a compensar o indébito em sede administrativa, sob o crivo da fiscalização fazendária; ou pedir, em ação própria, a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como preceituado pela Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça”.
Nesse sentido:
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS E ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E COFINS. MODALIDADE DE RECUPERAÇÃO DE CRÉDITO. RESTITUIÇÃO. COMPENSAÇÃO. OMISSÃO. ART. 1.022, INC. II DO CPC.
1. Trata-se de embargos de declaração opostos por B C MACEDO PASSOS CALÇADOS - EPP em face do v. acórdão de fls. 1067/1068.
2. Sustenta a Embargante que a opção pela modalidade de recuperação de crédito – restituição ou compensação – é forma de execução de julgado, por ser a ação mandamental meramente declaratória. Assim, aduz, apenas, postular o reconhecimento do direito à compensação ou restituição, de forma a poder propor ação autônoma onde se apurará o quantum a ser restituído.
3. Em sede de mandado de segurança, seja ele individual ou coletivo, não se admite o pedido de repetição de indébito, por não ser o mandado de segurança o instrumento adequado a amparar lesões de natureza pecuniária, que envolvem dilação probatória.
4. Contudo, não se desconhece o entendimento sumulado do STJ no verbete nº 461, segundo o qual “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”, bem como o do art. 167 do CTN.
5. Cabe a opção à Embargante a compensar o indébito em sede administrativa, sob o crivo da fiscalização fazendária; ou pedir, em ação própria, a restituição dos valores recolhidos a título de ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, tal como preceituado pela Súmula 461, do Superior Tribunal de Justiça. 6. Embargos de declaração a que se dá provimento, sem efeitos modificativos quanto ao julgado anterior.
(AC 0025425-07.2017.4.02.5120 (2017.51.20.025425-8), Terceira Turma Especializada, RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, Data do julgamento: 23 de outubro de 2018).
No mesmo sentido, confiram-se os seguintes precedentes da Corte Superior:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. VIOLAÇÃO AO ART. 535 DO CPC. NÃO OCORRÊNCIA. IMPOSTO SOBRE PRODUTO INDUSTRIALIZADO - IPI. RESTITUIÇÃO ADMINISTRATIVA DE INDÉBITO RECONHECIDO EM SENTENÇA DECLARATÓRIA. POSSIBILIDADE. SÚMULA Nº 461 DO STJ. VIOLAÇÃO À COISA JULGADA E NECESSIDADE DE EMISSÃO DE NOTAS FISCAIS DISTINTAS PARA O INDUSTRIAL E O PRESTADOR DO SERVIÇO DE INSTALAÇÃO. VENIRE CONTRA FACTUM PROPRIUM. FUNDAMENTO DO ACÓRDÃO RECORRIDO NÃO IMPUGNADO. SÚMULA Nº 283 DO STF. REVOLVIMENTO DE MATÉRIA FÁTICA. SÚMULA Nº 7 DO STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 166 DO CTN. NÃO OCORRÊNCIA. SEGURANÇA CONCEDIDA PARA IMPULSIONAR O PROCESSO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.
1. Ausência de ofensa ao art. 535 do CPC, tendo em vista que o acórdão recorrido decidiu a lide de forma clara e fundamentada na medida exata para o deslinde da controvérsia, abordando os pontos essenciais à solução do caso concreto. Houve, inclusive, expressa manifestação quanto ao art. 100 da Constituição Federal e à possibilidade de execução na via administrativa do direito reconhecido em sentença transitada em julgado.
2. O entendimento pacífico do Superior Tribunal de Justiça, inclusive já sumulado (Súmula nº 461 do STJ), é no sentido de que “o contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”. Com efeito, a legislação de regência possibilita a restituição administrativa de valores pagos a maior a título de tributos, conforme se verifica dos art. 66 da Lei nº 8.383/1991 e 74 da Lei nº 9.430/1996. (...)
5. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa parte, não provido.
(REsp 1516961/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 23/02/2016, DJe 22/03/2016)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. SENTENÇA DECLARATÓRIA. TÍTULO EXECUTIVO. PRAZO PRESCRICIONAL.
1. A sentença do Mandado de Segurança que declara o direito à compensação tributária (Súmula 213/STJ) é título executivo judicial, podendo o contribuinte optar entre a compensação e a restituição do indébito (Súmula 461/STJ “O contribuinte pode optar por receber, por meio de precatório ou por compensação, o indébito tributário certificado por sentença declaratória transitada em julgado”).
2. A Primeira Seção, ao julgar o REsp 1.114.404/MG, na sistemática do art. 543-C do CPC (repetitivo que levou à edição da Súmula 461/STJ), foi expressa no sentido de que “a sentença declaratória que, para fins de compensação tributária, certifica o direito de crédito do contribuinte que recolheu indevidamente o tributo, contém juízo de certeza e de definição exaustiva a respeito de todos os elementos da relação jurídica questionada e, como tal, é título executivo para a ação visando à satisfação, em dinheiro, do valor devido”.
3. Inexiste, in casu, interesse de agir na posterior ação condenatória, pois há coisa julgada e título executivo em favor do credor.
4. Não tendo sido proposta a execução no mesmo prazo da ação (5 anos), ocorre a prescrição.
5. Agravo Regimental não provido.
(AgRg no AgRg no Ag 1399296/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 01/09/2011, DJe 12/09/2011)
No caso concreto, como visto, o título judicial em execução declarou o direito à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e COFINS, autorizando tão somente a compensação administrativa.
Nesse ponto, ainda que o título judicial não tenha estabelecido a possibilidade de repetição, a teor do enunciado 461 do STJ, é possível ao contribuinte optar pela repetição administrativa ou judicial, mas como apontado acima, a pretensão de restituição pela via judicial somente pode ocorrer através de ação própria.
Destaque-se que, por ação própria, entende-se a ação de repetição de indébito tributário e não cumprimento de sentença em sede de mandado de segurança, exatamente porque não se pode admitir que o mandado de segurança seja usado como ação de cobrança, muito menos quando o título assim não estabeleceu.
Nesse mesmo sentido, colaciono o seguinte julgado:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. MANDADO DE SEGURANÇA. DECLARAÇÃO DO DIREITO DE CRÉDITO. COMPENSAÇÃO OU RECEBIMENTO POR PRECATÓRIO. FACULDADE DO CONTRIBUINTE. ORDEM PARA ASSEGURAR A RESTITUIÇÃO EM ESPÉCIE. IMPOSSIBILIDADE.
1. Consoante enuncia a Súmula 213 do STJ, “o mandado de segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária”.
2. Declarado o direito de crédito, a parte pode pedir a restituição e/ou a compensação no âmbito administrativo, conforme as regras aplicáveis por ocasião do pedido; ou executar o título judicial para o fim de recebimento por precatório.
3. Esse entendimento está em conformidade com a Súmula 461 do STJ e a tese firmada no REsp 1.114.404/MG, segundo o qual “a opção entre a compensação e o recebimento do crédito por precatório ou requisição de pequeno valor cabe ao contribuinte credor pelo indébito tributário, haja vista que constituem, todas as modalidades, formas de execução do julgado colocadas à disposição da parte quando procedente a ação que teve a eficácia de declarar o indébito” (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 10/02/2010, DJe 01/03/2010).
4. Porém, a pretensão de ver assegurada a ordem de restituição, na via do mandamus, não é possível, tendo em vista essa providência, acaso deferida, conferir natureza de ação de cobrança à ação mandamental.
5. Agravo interno não provido.
(AgInt no AgInt nos EDcl no REsp 1616074/SC, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, julgado em 12/04/2021, DJe 15/04/2021)
Assim, o título judicial em exame tem eficácia declaratória e mandamental, mas não condenatória, razão pela qual é inviável que se proceda à repetição do indébito através de cumprimento de sentença. Tal não se altera com a autorização conferida ao contribuinte pelo enunciado nº 461 do STJ, que tão somente autoriza que se persiga a opção de repetição através de ação própria, ainda que de posse de título mandamental.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000959922v2 e do código CRC 4174f4f9.
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Data e Hora: 02/06/2022, às 19:27:19