Apelação Cível Nº 0025877-45.2015.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face do acórdão (evento 27), da lavra do Juiz Federal Convocado Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, que, por unanimidade, deu provimento à apelação do autor, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO. PRESCRIÇÃO. INOCORRÊNCIA. JUROS DE MORA DEVIDOS EM RAZÃO DO ATRASO NO PAGAMENTO DE REMUNERAÇÃO POR EXERCÍCIO DE EMPREGO, CARGO OU FUNÇÃO. NATUREZA JURÍDICA. DANOS EMERGENTES. NÃO-INCIDÊNCIA DE IMPOSTO DE RENDA. TESE 808 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. RENDIMENTOS RECEBIDOS ACUMULADAMENTE APÓS 1º DE JANEIRO DE 2010. IMPOSTO DE RENDA. CÁLCULO. ART. 12 - A, § 7º, DA LEI Nº 7.7713/88.
1. Conforme jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, "a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação)" (AgRg no REsp 1.533.840/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28.9.2015). Isso porque, a retenção do imposto de renda, pela fonte pagadora, não tem o efeito de pagamento, até porque poderá ser objeto de restituição dependendo da declaração de ajuste anual.
2. In casu, não ocorreu a prescrição, considerando que a presente ação foi ajuizada em 18/03/2005 e que os autores tiveram os valores retidos na fonte no ano calendário de 2010, uma vez que a ação foi proposta antes do decurso do prazo de cinco anos da entrega da declaração, que se deu até 30/04/2011 (quarto mês subsequente ao encerramento do exercício financeiro).
3. De acordo com a tese fixada pelo Supremo Tribunal Federal para o Tema nº 808 da Repercussão Geral, “Não incide imposto de renda sobre os juros de mora devidos pelo atraso no pagamento de remuneração por exercício de emprego, cargo ou função”, uma vez que os referidos juros de mora visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, tendo natureza de danos emergentes.
4. No caso vertente, as verbas recebidas na Reclamação Trabalhista, consubstanciadas em diferenças relativas a horas extras e ao adicional noturno, configurando “remuneração devida ao trabalhador decorrente do exercício de emprego”, encontram-se na hipótese fixada pelo Supremo Tribunal Federal na Tese 808 da Repercussão Geral, motivo pelo qual os juros de mora decorrentes do pagamento em atraso de tais verbas não se sujeitam à incidência do imposto de renda.
5. A incidência do imposto de renda sobre os rendimentos pagos acumuladamente a partir de 2010 deve obedecer à sistemática prevista no § 7º do art. 12-A da Lei nº 7.713/88. Precedente do STJ.
6. Apelação provida.
Em suas razões (evento 36), visando ao prequestionamento da matéria, a fim de preencher requisito de admissibilidade de ulteriores recursos, sustenta a UNIÃO FEDERAL, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão ao deixar de se manifestar “acerca da incidência, na presente hipótese, da parte final do art. 3º da Lei Complementar nº 118/2005, que, no tocante aos tributos sujeitos a lançamento por homologação, prevê a ocorrência da extinção do crédito tributário no momento do pagamento antecipado de que trata o § 1º do art. 150 do CTN”.
Aduz, ainda, que conjugando as referidas normas “com a disposição constante do art. 168, I, do CTN, é forçoso reconhecer que o prazo prescricional para a repetição do indébito tributário, no caso de tributo retido na fonte, tem início na data em que ocorreu a retenção, independentemente da data da posterior apresentação de declaração pelo contribuinte, consoante entendimento há muito assentado na jurisprudência pátria, que vem sendo aplicado mesmo antes do advento da LC 118/05”.
Contrarrazões no evento 45.
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/15, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Contudo, inexiste a omissão apontada no acórdão embargado, sendo certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178)
A embargante apenas demonstra contrariedade ao entendimento adotado no acórdão, com base em precedentes do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração de ajuste anual do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação). Isso porque, a retenção do imposto de renda, pela fonte pagadora, não tem o efeito de pagamento, até porque poderá ser objeto de restituição dependendo da declaração de ajuste anual, conforme trechos do voto a seguir transcritos:
“(...)
O Superior Tribunal de Justiça tem entendimento firmado, ainda, no sentido de que a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração de ajuste anual do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação). Isso porque, a retenção do imposto de renda, pela fonte pagadora, não tem o efeito de pagamento, até porque poderá ser objeto de restituição dependendo da declaração de ajuste anual.
A respeito do tema, cito os seguintes precedentes:
“TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO REFERENTE AO IMPOSTO DE RENDA. TERMO INICIAL DO PRAZO PRESCRICIONAL QUINQUENAL. DATA DO PAGAMENTO REALIZADO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO ANUAL DE AJUSTE DO IMPOSTO DE RENDA. JURISPRUDÊNCIA DO STJ.
1. O Tribunal de origem decretou a prescrição adotando como termo inicial a data da retenção indevida. No entanto, na forma da jurisprudência do STJ, "a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação)" (AgRg no REsp 1.533.840/PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 28.9.2015). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1.276.535/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 13.5.2016.
2. Assim, o prazo para postular a repetição de indébito tributário federal é de cinco anos a contar do pagamento indevido. Na hipótese dos autos, o acórdão recorrido reconhece que a declaração não foi entregue antes de fevereiro de 2005.
3. Como a declaração foi entregue em menos de cinco anos antes do ajuizamento presente da demanda, em janeiro de 2010, conclui-se que o direito do contribuinte não está prescrito, nos termos da fundamentação supra.
4. Recurso Especial provido.”
(REsp 1845450/RS, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 05/12/2019, DJe 19/12/2019)
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PRELIMINAR DE NULIDADE DO ACÓRDÃO, POR NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. AFRONTA AO ART. 535 DO CPC/73 NÃO CONFIGURADA. CONVERSÃO DA LICENÇA-PRÊMIO EM PECÚNIA. IMPOSTO DE RENDA DA PESSOA FÍSICA RETIDO NA FONTE. TRIBUTO SUJEITO A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO AJUIZADA ANTES DO ADVENTO DA LEI COMPLEMENTAR 118/2005. PRESCRIÇÃO. TESE DOS "CINCO MAIS CINCO". DECISÃO EM CONFORMIDADE COM O RESP 1.269.570/MG, JULGADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC/73. AGRAVO REGIMENTAL IMPROVIDO.
I. Agravo Regimental aviado contra decisão publicada em 11/12/2015, que, por sua vez, julgara recurso interposto contra decisão que inadmitira Recurso Especial, publicada na vigência do CPC/73.
II. Não há falar, na hipótese, em violação ao art. 535 do CPC/73, porquanto a prestação jurisdicional foi dada na medida da pretensão deduzida, de vez que os votos condutores do acórdão recorrido e do acórdão proferido nos Embargos de Declaração apreciaram fundamentadamente, de modo coerente e completo, as questões necessárias à solução da controvérsia, dando-lhes, contudo, solução jurídica diversa da pretendida.
III. O contribuinte, na Ação de Repetição de Indébito ajuizada em junho de 2004, pretende a devolução do IRPF retido na fonte sobre a parcela paga a título de conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada, em relação aos meses de julho a setembro de 1996.
IV. De acordo com o entendimento firmado no STJ, a retenção do Imposto de Renda, pela fonte pagadora, não se assimila ao pagamento antecipado, aludido no § 1º do art. 150 do CTN. Assim, a quantia retida, pela fonte pagadora, não tem o efeito de pagamento, até porque toda ou parte dela poderá ser objeto de restituição, dependendo da declaração de ajuste anual. Assim, a prescrição da Ação de Repetição de Indébito Tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do Imposto de Renda.
Nesse sentido: STJ, EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp 1.233.176/PR, Rel. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, DJe de 27/11/2013.
V. Na esteira da jurisprudência desta Corte, o Imposto de Renda retido na fonte enquadra-se como tributo sujeito ao lançamento por homologação. Assim, a prescrição aplicável para o pedido de repetição de indébito deve observar o entendimento firmado quando do julgamento do REsp 1.269.570/MG (Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 04/06/2012), sob o rito do art.543-C do CPC/73, no qual se estabeleceu que, somente para as ações ajuizadas a partir de 09/06/2005 aplica-se o art. 3º da Lei Complementar 118/2005, que conferiu nova redação ao art. 168, I, do CTN, contando-se o prazo prescricional dos tributos sujeitos a lançamento por homologação em cinco anos a partir do pagamento antecipado de que trata o art. 150, §1º, do CTN, enquanto que, para as ações ajuizadas antes de 09/06/2005 - como na hipótese em apreço -, deve ser observada a tese dos "cinco mais cinco". No mesmo sentido: STJ, REsp 1.472.182/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 1º/07/2015; AgRg no REsp 1.442.993/RS, Rel. Ministro HUMBERTO MARTINS, SEGUNDA TURMA, DJe de 15/09/2014.
VI. A jurisprudência desta Corte é firme no entendimento de que "a citação válida, ainda que ordenada por juiz incompetente, interrompe a prescrição, que retroagirá à data da propositura da ação. Arts.219, caput e § 1º, do CPC e 202, I, do Código Civil" (STJ, AgRg no REsp 1.131.345/SP, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA TURMA, DJe de 28/06/2013).
VII. No caso, não tendo transcorrido o decênio legal entre o pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do Imposto de Renda, em relação à remuneração percebida pela conversão em pecúnia da licença-prêmio não gozada dos meses de julho a setembro de 1996, e o ajuizamento da presente demanda, em junho de 2004, não há de se reconhecer a prescrição, na espécie.
VIII. Agravo Regimental improvido.”
(AgRg no AREsp 188.959/MA, Rel. Ministra ASSUSETE MAGALHÃES, SEGUNDA TURMA, julgado em 09/03/2017, DJe 16/03/2017)
TRIBUTÁRIO. PRAZO DE PRESCRIÇÃO PARA A REPETIÇÃO DE INDÉBITO NOS TRIBUTOS SUJEITOS A LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. ART. 3º, DA LC 118/2005. TERMO INICIAL. IMPOSTO DE RENDA RETIDO NA FONTE - IRPF FONTE. DATA DA RETENÇÃO (ANTECIPAÇÃO) VS. DATA DO PAGAMENTO APÓS A ENTREGA DA DECLARAÇÃO. RENDIMENTOS NÃO SUJEITOS A TRIBUTAÇÃO EXCLUSIVA / DEFINITIVA.
1. Tanto o STF quanto o STJ entendem que para as ações de repetição de indébito relativas a tributos sujeitos a lançamento por homologação ajuizadas de 09.06.2005 em diante, deve ser aplicado o prazo prescricional quiquenal previsto no art. 3º, da Lei Complementar n. 118/2005, ou seja, prazo de cinco anos com termo inicial na data do pagamento. Já para as mesmas ações ajuizadas antes de 09.06.2005, deve ser aplicado o entendimento anterior que permitia a cumulação do prazo do art. 150, §4º com o do art. 168, I, do CTN (tese do 5+5). Precedentes: recurso representativo da controvérsia REsp. n. 1.269.570-MG, Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 23.05.2012; e EREsp 1.265.939/SP, Corte Especial, Rel. Min. Nancy Andrighi, julgado em 01/08/2013, DJe 12/08/2013.
2. Ressalvados os casos em que o recolhimento do tributo é feito exclusivamente pela retenção na fonte (rendimentos sujeitos a tributação exclusiva/definitiva), que não admite compensação ou abatimento com os valores apurados ao final do período, a prescrição da ação de repetição do indébito tributário flui a partir do pagamento realizado após a declaração anual de ajuste do imposto de renda e não a partir da retenção na fonte (antecipação). Precedente: EDcl nos EDcl nos EDcl no REsp. n. 1.233.176/PR, Primeira Turma, Rel. Min. Ari Pargendler, julgado em 21/11/2013, DJe 27/11/2013.
3. Caso em que o contribuinte ajuizou ação de repetição de indébito em 06.05.2011 postulando a restituição de IRPF indevidamente cobrado sobre verba de natureza indenizatória (PDV) recebida em 03.02.2006.
Sabe-se que a declaração de ajuste é entregue em abril de 2007, ocasião em que também se dá o pagamento das diferenças. Desse modo, conta-se a partir daí o lustro prescricional, não estando prescrita a pretensão.
4. Recurso especial provido.
(REsp 1472182/PR, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/05/2015, DJe 01/07/2015)
Destarte, deve ser afastada a prescrição, considerando que a presente ação foi ajuizada em 18/03/2015 (evento 1, OUT3) e que os autores tiveram os valores retidos na fonte no ano calendário de 2010 (evento 14, OUT14), uma vez que a ação foi proposta antes do decurso do prazo de cinco anos da entrega da declaração, que se deu até 30/04/2011 (quarto mês subsequente ao encerramento do exercício financeiro).
(...)”
Verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a recorrente modificar o julgado por não-concordância, sendo esta via inadequada.
Portanto, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR 4858, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, julgado em 17/03/2020 DJe 19/03/2020).
Necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
DO EXPOSTO, VOTO no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000957232v3 e do código CRC 13a13136.
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