Apelação/Remessa Necessária Nº 5005605-09.2020.4.02.5120/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Esta Egrégia 3ª Turma Especializada negou provimento aos embargos de declaração opostos pela parte autora, em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento à sua apelação, mantendo a sentença que julgou improcedente o pedido, sob o fundamento de que “na esteira da orientação consolidada na jurisprudência pátria, a conclusão é de que os valores recebidos como encargos e juros moratórios em decorrência de repetição de indébito constituem remuneração de capital, integram o patrimônio do contribuinte e se enquadram no fato gerador do IRPJ e da CSLL".
A parte autora interpôs recursos especial e extraordinário e os autos foram remetidos à Assessoria de Recursos.
Com base no art. 1.030, II, do CPC/15, os presentes autos retornaram a este órgão julgador originário, conforme despacho do Vice-Presidente desta Corte, tendo em vista a aparente divergência do acórdão recorrido com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Recurso Extraordinário nº 1.063.187/SC - Tema nº 962 (“É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”).
É o relatório.
VOTO
No julgamento do REsp nº 1.138.695, submetido à sistemática dos recursos repetitivos (Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, 1ª Seção, julgado em 22/05/2013, DJe 31/05/2013), o Superior Tribunal de Justiça assentou que, quanto aos juros incidentes na repetição do indébito tributário (Tema nº 505), inobstante a constatação de se tratarem de juros moratórios, se encontram dentro da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, dada a sua natureza de lucros cessantes, compondo o lucro operacional da empresa.
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, no RE nº 1.063.187, sob o regime da repercussão geral, decidiu em sentido diametralmente oposto, fixando a tese de que “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”, consoante a ementa do julgado, a seguir colacionada:
“Recurso extraordinário. Repercussão geral. Direito Tributário. IRPJ e CSLL. Incidência sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário. Inconstitucionalidade.
1. A materialidade do imposto de renda e a da CSLL estão relacionadas com a existência de acréscimo patrimonial. Precedentes.
2. A palavra indenização abrange os valores relativos a danos emergentes e os concernentes a lucros cessantes. Os primeiros, que correspondem ao que efetivamente se perdeu, não incrementam o patrimônio de quem os recebe e, assim, não se amoldam ao conteúdo mínimo da materialidade do imposto de renda prevista no art. 153, III, da Constituição Federal. Os segundos, desde que caracterizado o acréscimo patrimonial, podem, em tese, ser tributados pelo imposto de renda.
3. Os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas (danos emergentes). A demora na restituição do indébito tributário faz com que o credor busque meios alternativos ou mesmo heterodoxos para atender a suas necessidades, os quais atraem juros, multas, outros passivos, outras despesas ou mesmo preços mais elevados.
4. Foi fixada a seguinte tese para o Tema nº 962 de repercussão geral: “É inconstitucional a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário”.
5. Recurso extraordinário não provido.
(RE 1063187, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 27/09/2021, PROCESSO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-247 DIVULG 15-12-2021 PUBLIC 16-12-2021) Grifos nossos.
Por conseguinte, o Supremo Tribunal Federal fixou o entendimento de que os juros de mora estão fora do campo de incidência do imposto de renda e da CSLL, pois visam, precipuamente, a recompor efetivas perdas, decréscimos, não implicando aumento de patrimônio do credor.
Nesse ponto, cabe destacar que o Pretório Excelso, por unanimidade, acolheu, em parte, os embargos de declaração opostos pela União Federal, na sessão virtual concluída em 29/4/2022, para: “(i) esclarecer que a decisão embargada se aplica apenas nas hipóteses em que há o acréscimo de juros moratórios, mediante a taxa Selic em questão, na repetição de indébito tributário (inclusive na realizada por meio de compensação), seja na esfera administrativa, seja na esfera judicial; (ii) modular os efeitos da decisão embargada, estabelecendo que ela produza efeitos ex nunc a partir de 30/9/21 (data da publicação da ata de julgamento do mérito), ficando ressalvados: a) as ações ajuizadas até 17/9/21 (data do início do julgamento do mérito); b) os fatos geradores anteriores a 30/9/21 em relação aos quais não tenha havido o pagamento do IRPJ ou da CSLL a que se refere a tese de repercussão geral, nos termos do voto do Relator”.
Não obstante, considerando que a presente ação foi ajuizada antes de 17/09/21 e a matéria debatida é idêntica àquela indicada como objeto do paradigma, a aludida modulação dos efeitos não acarreta qualquer repercussão ao caso em tela.
Diante de tal posicionamento, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, reexamino a questão e exerço o juízo de retratação, tendo em vista que o acórdão recorrido, objeto do recurso extraordinário interposto pela parte autora, não está em consonância com o entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal.
Sob outro giro, deve ser acolhido apenas o pedido de compensação formulado pela impetrante, ora recorrente, ressalvando a impossibilidade de restituição do indébito através do mandado de segurança, na medida em que esta ação é inadequada para pleitear a restituição de valores pretéritos, eis que não constitui substitutivo de ação de cobrança, conforme a Súmula nº 269 do Supremo Tribunal Federal.
Como a compensação é feita administrativamente, e não neste processo judicial, compete ao Judiciário apenas declarar o efetivo direito à compensação, observado o prazo prescricional quinquenal, a qual deve ser realizada na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18.
Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.
Relativamente aos critérios de atualização do indébito, como os créditos a serem compensados são posteriores à vigência da Lei nº 9.250/95, deverão ser acrescidos apenas da taxa SELIC, que abrange a correção e os juros, e terão como termo a quo a data do pagamento indevido (art. 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95).
Deste modo, diante da consolidação da matéria pelo Supremo Tribunal Federal, em razão do julgamento submetido ao regime previsto no art. 1.035 do CPC/15, deve ser dado parcial provimento à apelação da parte autora, para julgar procedente, em parte, o pedido.
Ante o exposto, voto no sentido de exercer o juízo de retratação, com base no art. 1.040, II, do CPC/15, para DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da parte autora, e julgar procedente, em parte, o pedido, para reconhecer: i) o direito da impetrante de não sofrer a incidência do IRPJ e da CSLL sobre os valores atinentes à taxa Selic recebidos em razão de repetição de indébito tributário; ii) o direito à compensação dos montantes recolhidos indevidamente nos últimos 5 (cinco) anos anteriores à propositura da presente demanda, na forma da fundamentação supra, impondo-se à União Federal o reembolso das custas recolhidas. Sem honorários advocatícios.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000956934v2 e do código CRC 472c06ad.
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Signatário (a): CLAUDIA NEIVA
Data e Hora: 12/5/2022, às 10:49:52