Documento:20000676968

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0000512-76.2012.4.02.5106/RJ

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

VOTO

I - O magistrado tem o dever de aplicar o princípio da razoabilidade juntamente com o princípio da prevalência do interesse do réu, a fim de mitigar a obrigatoriedade de interrogatório pelo Juiz natural nos casos em que haja relevante dificuldade para o seu comparecimento em juízo, sob pena de cercear o direito de defesa do acusado.

II – É admitida a prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva.

III - Enfrentadas e resolvidas todas as questões com fundamentação suficiente, como se constata a partir da leitura da sentença, não há que falar em violação ao princípio da motivação das decisões judiciais.

IV - Ainda que assim não fosse, prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte"(AgRg no AREsp 1.009.720-SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25.4.2017, DJe 5.5.2017).

V – Constatado que a acusação apresentou uma narrativa congruente dos fatos, indicando a materialidade e autoria, bem como a adequação típica correspondente, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa, não se podendo falar em falta de individualização ou pormenorização das condutas que teriam sido praticadas pelos réus.

VI - Para o recebimento da inicial acusatória e consequente instauração da ação penal é necessário apenas um suporte probatório mínimo denominado justa causa, consistente na existência de materialidade delitiva e indícios de sua autoria, pelo qual se evita que a imputação criminal seja feita de maneira temerária.

VII - Embora assegurado o amplo direito à produção das provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, é facultado ao juiz, no curso do processo penal, o indeferimento, desde que de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes.

VIII - Segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) que rege o sistema das nulidades no processo penal, para se declarar a nulidade deve haver a comprovação do prejuízo da parte ou da jurisdição.

IX - É assente a jurisprudência no sentido de que o interrogatório pode ser realizado mesmo na pendência do cumprimento de carta precatória expedida para oitiva de testemunha, uma vez que o art. 222, §1º do Código de Processo Penal prevê que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal.

X – O instituto da decadência tributária relaciona-se diretamente a perda do direito do ente público em constituir o crédito tributário. Desse modo, o quinquídio previsto na legislação tributária não se confunde com os prazos prescricionais penais.

XI – Comprovadas a materialidade, a autoria assim como o dolo dos administradores de fato da pessoa jurídica, consubstanciado na vontade livre e consciente dos ora réus, em comunhão de desígnios, em deixar de apresentar a declaração referente ao ano calendário de 2004 sem os valores declarados como receitas e não apresentar as declarações correspondentes aos anos-calendários de 2005 e 2006 a fim de suprimir tributos.

XII - Embora o inquérito policial seja pautado pelo sistema inquisitivo, em que não vigora a garantia processual do contraditório, certo é que os elementos informativos nele produzidos sempre podem ser questionadas pelo acusado na fase judicial, ocasião em que lhe é facultado trazer aos autos todas as evidências de que disponha para desconstituí-los, defendendo-se de forma ampla.

XIII – Por outro lado, se o conjunto probatório constante dos autos não são plenos e suficientes a demonstrar que os réus que figuravam como interpostas pessoas detinham o domínio da conduta, ou seja, detinham o poder de decisão acerca da supressão dos tributos, a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

XIV – No que tange à dosimetria da pena, impõe-se a redução da pena-base aplicada, tendo em vista que descabida a valoração negativa da personalidade ou da conduta social, uma vez que não há nos autos elementos que permitam analisá-las, devendo, pois, ser consideradas como vetoriais neutras.

XV - Como o fundamento para a incidência da causa de aumento prevista no artigo 12, inciso I, Da lei 8.137-90 é a dimensão da sonegação em si, com o consequente prejuízo à coletividade, em razão do não recolhimento dos tributos devidos (de elevado valor), e o montante da sonegação tributária constava da peça acusatória, não há que se falar em ofensa ao princípio da correlação ou congruência.

XVI - A referida causa de aumento "restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320-PGFN" (REsp n. 1.849.120-SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11.3.2020, DJe 25.3.2020), considerando-se, ainda, que "O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" (AgRg no REsp 1849662-PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06.10.2020, DJe 13.10.2020).

XVII - Deve ser mantido o aumento em razão da continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), em razão das condutas delitivas evidenciadas que redundaram na sonegação de tributos nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006.

XVIII - É assente na Corte Superior o entendimento que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719-2008, que deu nova redação ao dispositivo.

XIX - Além disso, a Corte Superior vem entendendo no sentido da inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados.

XX – Recurso das defesas de E. P. D. S. e S. A. D. F. provido para que sejam absolvidos, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal.

XXI – Recurso da defesa de JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR provido para que seja declarada a nulidade da sentença em razão da ausência de interrogatório, devendo os autos serem desmembrados em relação ao referido réu, a fim de retornar à vara de origem para realização do interrogatório do acusado.

XXII – Recursos das defesas de MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI e MARCIO DE CASTRO YAZEJI, e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA parcialmente providos para que seja reduzida a reprimenda aplicada na sentença, bem como alterado o regime de cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direitos, e para que seja afastada a condenação ao pagamento de valor mínimo a título de reparação de danos.

XXIII – Recurso do MINISTÉRIO PÚBLICO prejudicado.

Conforme relatado, trata-se de apelações interpostas por E. P. D. S. e S. A. D. F. (evento 129, fls. 1278-1290) nos autos nº 0000512-76.2012.4.02.5106 e pelo MINISTÉRIO PÚBLICO (EVENTO 151) e pela defesa de MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI e MARCIO DE CASTRO YAZEJI (evento 16) JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR (evento 15) e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA (evento 17) nos autos nº 0500125-62.2016.4.02.5106, de sentença proferida pelo MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Petrópolis-SJRJ, Alcir Luiz Lopes Coelho no evento 126 e 127, fls. 1219-1227) e no evento 142, respectivamente, que condenou os acusados pela prática da conduta descrita no art. 1º, I, em interpretação conjunta com o art. 12, I da Lei 8.137-90, na forma do art. 71 do Código Penal.

Ressalto que as apelações serão julgadas em conjunto, pois como dito por ocasião do relatório, estão relacionadas aos mesmos fatos, envolvendo sonegação tributária afeta à pessoa jurídica Distribuidora Rio Markas Ltda. que funcionava mediante interposição societária.

Dito isso, passo a analisar as preliminares suscitadas pelas defesas de JAMES EDWARDS DOBBIN JUNIOR, MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e C. H. Y. D. C. em suas razões recursais.

Da ausência do interrogatório de JAMES EDWARDS DOBBIN JUNIOR

Argui a defesa de JAMES EDWARDS DOBBIN JUNIOR (evento 15 dos autos nº 0500125-62.2016.4.02.5106) pela nulidade do feito, em razão da ausência de interrogatório do ora réu. Afirma que informou ao Juízo sentenciante acerca de seu endereço residencial, bem como da impossibilidade de se deslocar até Petrópolis-RJ para fins de comparecimento em atos processuais.

O MM. Juiz a quo na sentença constante no evento 142 dos autos originários assim se pronunciou acerca da questão: “Ao contrário do alegado pelo réu James nas suas alegações finais, não lhe foi “negado o direito de ser interrogado”. Na assentada da audiência de instrução e julgamento (fls. 356/357) consignei o seguinte: “o réu James foi devidamente intimado para comparecer a esta audiência em não apresentou qualquer motivo de força maior que impedisse o seu comparecimento. Assim, indefiro o requerimento de expedição de carta precatória para interrogatório do réu James. Registre-se que de acordo com o Código de Processo Penal apenas as testemunhas é que têm o direito de serem ouvidas no local de sua residência. Em que pese no não comparecimento do réu James a esta audiência, apesar de devidamente intimado, considero que não estão presentes os motivos que autorizariam a decretação de sua prisão preventiva. Dessa forma, considero que o réu James não tem qualquer interesse em exercer o seu direito de defesa durante o interrogatório. Se o réu James tivesse realmente tal interesse ele teria que ter comparecido a esta audiência”.

De fato, ao analisar os autos verifica-se que a defesa do ora réu, em 25.08.2017, informou a impossibilidade de JAMES se locomover até a Petrópolis para estar presente em atos processuais. Em 31.08.2017, na audiência de instrução de julgamento, diante do não comparecimento do acusado, seu patrono requereu a expedição de carta precatória para interrogatório do réu e alegou que “o réu James não pôde comparecer a esta audiência por causa da distância deste juízo em relação a sua residência. Disse também que é muito custoso financeiramente o deslocamento de São Paulo até aqui e que a doutrina e a jurisprudência possibilitam que o réu seja ouvido no juízo de sua residência.” – evento 139 dos autos originários.

Contudo, não se pode olvidar que o interrogatório é um meio de prova e também de defesa do acusado, de modo que o juiz, embora deva priorizar o interrogatório realizado na sua presença, nos casos em que o acusado não tiver condições de comparecer à audiência, deve ser oportunizada, excepcionalmente, a realização do interrogatório por meio de carta precatória, ainda que não haja previsão legal para tanto.

Nesse sentido, Renato Brasileiro in Manual de Processo Penal, Rio de Janeiro, Impetus, 2011, p. 957, assevera que “deve o acusado ser ouvido pelo juiz da causa no curso da audiência una de instrução e julgamento. No entanto, caso o acusado resida em localidade distinta, nada impede que o magistrado determine a expedição de carta precatória para a realização de seu interrogatório.”.

Assim, o magistrado tem o dever de aplicar o princípio da razoabilidade juntamente com o princípio da prevalência do interesse do réu, a fim de mitigar a obrigatoriedade de interrogatório pelo Juiz natural nos casos em que haja relevante dificuldade para o seu comparecimento em juízo, sob pena de cercear o direito de defesa do acusado.

Nesse sentido, o entendimento do Superior Tribunal de Justiça, verbis:

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. PENAL E PROCESSUAL PENAL. FURTO QUALIFICADO. RÉUS AFIANÇADOS. RESIDENTES NA ARGENTINA. PLEITO DE REALIZAÇÃO DE INTERROGATÓRIO POR CARTA ROGATÓRIA. POSSIBILIDADE. ANTERIOR REVOGAÇÃO DA MEDIDA DE COMPARECIMENTO MENSAL EM JUÍZO. RECURSO PROVIDO. 1. Hipótese em que o juízo singular indeferiu a realização do interrogatório dos acusados por meio de carta rogatória, entendendo que a medida teria caráter protelatório, pois, tratando-se de réus afiançados, são obrigados a comparecerem em juízo sempre que intimados, nos termos do art. 327 do CPP. 2. In casu, a defesa passou a requerer que a realização dos interrogatórios se fizesse por carta rogatória após a revogação, pelo magistrado, da medida de comparecimento mensal em juízo. 3. Embora a regra seja a realização presencial do interrogatório, a utilização de precatória, rogatória ou carta de ordem é perfeitamente possível, desde que verificada a sua necessidade. 4. Ausência de qualquer óbice à realização do interrogatório dos réus por meio de carta rogatória, uma vez que foi devidamente requerido pela própria defesa, em virtude de lhes ser mais benéfico, uma vez que os réus residem na Argentina. 5. Recurso provido. (Recurso em Habeas Corpus nº 95.418/RJ. Rel. Min, Ribeiro Dantas, 12/05/2020)

Assim sendo, o indeferimento da realização do interrogatório por carta precatória, in casu, representa violação a direito do réu, na medida em que o não comparecimento deveu-se à dificuldade de locomoção do acusado ao local em que seria realizada a audiência, como alegou sua defesa técnica, com a anuência, inclusive, do órgão ministerial, que assim se manifestou naquela ocasião: “Pela representante do MPF foi dito que não se opunha ao requerimento feito pela defesa do réu James no sentido de que fosse expedida a carta precatória para interrogatório desse réu. Opinou também no sentido de que caso o juízo não deferisse o requerimento de expedição de precatória para essa finalidade, que então o juízo designasse uma outra data para o interrogatório do réu James a ser realizado neste juízo. Considerou que tendo em vista a suspensão do processo em relação ao réu Antonio Carlos, o processo não seria encerrado nesta data.” – evento 139 dos autos originários.

Dito isso, demonstrado o prejuízo causado ao réu, acolho a preliminar arguida pela defesa de JAMES para declarar a nulidade do feito, devendo os autos ser desmembrados em relação ao referido réu, a fim de retornar à vara de origem para realização do seu interrogatório.

Contudo, passarei a análise das demais preliminares aventadas pela defesa de JAMES, bem como às alegações de sua defesa referente ao mérito, para o caso de não ser acolhida a presente preliminar pelos demais membros deste E. Colegiado.

Da prova emprestada

Sustenta a defesa de JAMES EDWARDS DOBBIN JUNIOR a nulidade da sentença em razão de prova emprestada produzida nos autos de processo do qual o ora acusado não teria figurado como parte, no caso a prova testemunhal, o que impediria o exercício do contraditório, uma vez que a defesa não teve oportunidade “de realizar perguntas para as testemunhas da outra ação penal”. – evento 15 dos autos nº 0500125-62.2016.4.02.5106).

De igual modo, a defesa de MIGUEL YAZEJI e MÁRCIO YAZEJI nas razões constantes no evento 16 sustenta que houve violação à ampla defesa, sob o argumento que “tais provas foram produzidas antes mesmo de os réus ingressarem no polo passivo, ou seja, antes do aditamento ministerial que passou a acusar indevidamente os réus.”.

Destaca ainda a existência de cerceamento de defesa por ausência de acesso aos autos da ação penal 0000512-76.2012.4.02.5106, julgada com precedência, aduzindo que não puderam contraditar as provas ali produzidas e utilizadas na ação desmembrada a título de prova emprestada.

Por fim, pugna a defesa de CARLA YAZEJI pelo reconhecimento da “ilicitude da prova emprestada sem submetê-la ao crivo do contraditório”. – evento 17.

Não merece prosperar o argumento.

Ressalte-se que o feito nº 0500125-62.2016.4.02.5106, no qual os ora réus figuram como partes, tem como objeto os mesmos fatos descritos na apelação nº 0000512-76.2012.4.02.5106, na qual foi produzida a prova emprestada ao feito nº 0500125-62.2016.4.02.5106, consistente no testemunho de Jane Gomes de Souza, Maria Lireda Almeida Pinto, Rene da Silva Jund e Vânia Lúcia Baptista P. Macedo.

Cumpre salientar que o entendimento do Superior Tribunal de Justiça é no sentido da admissibilidade de prova emprestada, ainda que produzida em processo no qual o réu não tenha sido parte, desde franqueado o contraditório de forma efetiva. Confira-se, verbis:

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. ART. 317, § 1º, DO CÓDIGO PENAL. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. EMPRÉSTIMO PROBATÓRIO. PROVA ILEGÍTIMA. PROVA ORIGINADA EM PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE, DESDE QUE OBSERVADOS A AMPLA DEFESA E O CONTRADITÓRIO. PARTICIPAÇÃO DO DENUNCIADO NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO PARA A VALIDADE DA PROVA. PRESCINDIBILIDADE. RECEBIMENTO DA DENÚNCIA. FUNDAMENTAÇÃO EXAURIENTE. DESNECESSIDADE. JUÍZO DE COGNIÇÃO SUMÁRIA. RECURSO DESPROVIDO. 1. O trancamento da ação penal por ausência de justa causa exige comprovação, de plano, da atipicidade da conduta, da ocorrência de causa de extinção da punibilidade, da ausência de lastro probatório mínimo de autoria ou de materialidade, o que não se verifica na presente hipótese. 2. É cediço, na linha da jurisprudência desta Corte, que é admissível a utilização de prova emprestada, desde que tenha havido a correlata observância ao contraditório e à ampla defesa. A vexata quaestio, entretanto, gira em torno da (im)possibilidade de se valer de referida prova emprestada para embasar a persecutio criminis, mesmo que não tenha havido a efetiva participação do agente em sua produção, porquanto não foi parte do processo administrativo em que foi originada. O STJ já sedimentou o entendimento de que "a prova emprestada não pode se restringir a processos em que figurem partes idênticas, sob pena de se reduzir excessivamente sua aplicabilidade, sem justificativa razoável para tanto. Independentemente de haver identidade de partes, o contraditório é o requisito primordial para o aproveitamento da prova emprestada, de maneira que, assegurado às partes o contraditório sobre a prova, isto é, o direito de se insurgir contra a prova e de refutá-la adequadamente, afigura-se válido o empréstimo" (EREsp n. 617.428/SP, rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, CORTE ESPECIAL, julgado em 4/6/2014, DJe 17/6/2014). 3. Na hipótese vertente, consta do acórdão vergastado que a prova supostamente acoimada de ilegítima foi juntada aos autos principais antes mesmo da apresentação de defesa prévia. Dessarte, a indigitada prova, portanto, foi oportunizada à defesa desde a deflagração da persecução penal, razão pela qual se alija de qualquer pecha que possa conspurcar o processo ab origine. 4. "Esta Corte Superior consolidou o entendimento de que prescinde de fundamentação a decisão que recebe a denúncia, devendo, apenas, a decisão que rejeita a absolvição sumária, ser fundamentada, ainda que de forma concisa, apreciando, quando apresentadas na resposta à acusação, teses relevantes e urgentes" (AgRg no HC n. 349.544/SC, rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 3/5/2016, DJe 12/5/2016). 5. Na espécie, a Magistrada singular, embora de modo sucinto, referiu-se expressamente aos requisitos mínimos da peça acusatória, atenta aos requisitos exigidos no art. 41 do Código de Processo Penal, esclarecendo a julgadora estarem demonstrados os indícios de autoria e a prova da materialidade do delito descrito na inicial. 6. Recurso desprovido.

(RHC 92.568-SC, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 19.06.2018, DJe 01.08.2018)

RECURSO ORDINÁRIO EM HABEAS CORPUS. FAVORECIMENTO DA PROSTITUIÇÃO OU OUTRA FORMA DE EXPLORAÇÃO SEXUAL DE CRIANÇA OU ADOLESCENTE OU DE VULNERÁVEL. PROVA EMPRESTADA. MÍDIA DE AUDIÊNCIA REALIZADA EM PROCESSO DO QUAL OS RECORRENTES NÃO PARTICIPARAM. ELEMENTO DE CONVICÇÃO SUBMETIDO AO CONTRADITÓRIO. POSSIBILIDADE. COAÇÃO ILEGAL INEXISTENTE. 1. Pacificou-se nesta Corte Superior de Justiça o entendimento de que a prova emprestada, ainda que proveniente de ação penal com partes distintas, é válida, desde que assegurado o exercício do contraditório. 2. No caso, não há qualquer ilegalidade na juntada ao processo de mídia de audiência realizada em feito do qual os recorrentes não participaram, uma vez que o referido elemento de convicção foi submetido ao contraditório. Precedentes. 3. Recurso desprovido.

(RHC 74.548-RS, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 17.04.2018, DJe 27.04.2018)

Desse modo, não há falar em nulidade do feito por afronta a quaisquer dos princípios constitucionais invocados, uma vez que os fatos descritos na ação penal nº 0500125-62.2016.4.02.5106 possuem correlação com o feito em que foi produzida a prova emprestada, sendo certo que foram observados os princípios da ampla defesa, do contraditório e do devido processo legal.

Com efeito, a prova testemunhal produzida nos autos nº 0000512-76.2012.4.02.5106 foi submetida ao contraditório, tendo podido a defesa apresentar contraprova ou questionamentos diversos, de modo a influenciar na posterior valoração do conjunto probatório. Ora, a prova testemunhal documentada, ao ser trazida para esta ação penal antes mesmo da fase de instrução, uma vez que foram anexadas à denúncia, permitiu que a parte adversa a contraditasse, a questionasse e até mesmo que a desqualificasse, não havendo, por certo, qualquer ilegalidade na sua utilização.

No caso dos autos, houve, efetivamente, a juntada do depoimento prestado por Jane Gomes de Souza, Maria Lireda Almeida Pinto, Rene da Silva Jund e Vânia Lúcia Baptista P. Macedo, conforme verifica-se no evento 120 – out 46 dos autos originários (apenso I), cabendo, portanto, à defesa dos réus manifestar-se sobre o interesse na oitiva das referidas testemunhas.

No caso de JAMES, apenas com o encerramento da instrução processual, comparece a defesa aos autos, em sede de alegações finais, para sustentar que o órgão acusatório baseou suas alegações em depoimentos colhidos nos autos nº 0000512-76.2012.4.02.5106 e que não houve observância do contraditório; o que, como já dito, não procede.

Ressalte-se que a defesa de ANTONIO CARLOS YAZEJI CARDOSO requereu a oitiva da testemunha Vânia Lúcia Baptista P. Macedo em sua resposta à acusação (evento 138- out 64) e MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI requereu a oitiva de Maria Lireda Almeida Pinto (evento 138- out 64), o que foi inclusive deferido pelo MM. Juiz a quo.

Vê-se, pois, que como bem ressaltado pelo MM. Juiz a quo, foi assegurado aos réus, a possibilidade de manifestação acerca da prova emprestada aos autos, de modo que não há que falar em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa.

Assim, constada a legalidade da prova emprestada e a garantia do contraditório e da ampla defesa, não há que se falar em nulidade da sentença.

Da nulidade da sentença por violação ao princípio da motivação das decisões judiciais

Sustenta a defesa de MIGUEL IAZEJI e MÁRCIO YAZEJI a “nulidade da sentença por flagrante violação ao princípio da motivação das decisões judiciais, previsto no art. 93, IX, da Constituição Federal, porque não foram enfrentadas as seguintes preliminares expostas nas alegações finais: (i) inépcia do aditamento; (ii) falta de justa causa; (iii) violação à ampla defesa; (iv) primeira inversão processual; (v) segunda inversão processual.”. – evento 16.

Não merece acolhida o argumento defensivo.

Da leitura da sentença, vê-se que o magistrado a quo enfrentou as teses defensivas ora reiteradas nas razões de apelação, de modo claro e fundamentado, conforme trecho destacado a seguir:

“O aditamento à denúncia não é inepto. Ele preenche todos os requisitos que uma denúncia deve conter, de modo que permitiu aos réus o exercício da ampla defesa.

A alegação de falta de justa causa é relativa ao mérito.

A decisão de recebimento do aditamento à denúncia não necessita de fundamentação. Nesse sentido:

‘O despacho que recebe a denúncia ou a queixa, embora tenha também conteúdo decisório, não se encarta no conceito de ´decisão´, como previsto no art. 93, IX, da Constituição, não sendo exigida a sua fundamentação (art. 394 do CPP); a fundamentação é exigida, apenas, quando o juiz rejeita a denúncia ou a queixa (art. 516 do CPP), aliás, único caso em que cabe recurso (art. 581, I, do CPP).’ (HC 72.286, Rel. Min. Maurício Corrêa, julgamento em 28-11-95, DJ de 16-2-96). No mesmo sentido: HC 70.763, Rel. Min. Celso de Mello, julgamento em 28-6-94, DJ de 23-9-94.

Com relação à alegação de violação à ampla defesa, tal questão já foi resolvida pelo juízo deprecado, que indeferiu a oitiva de Marcelo Politano Lanzenote ‘por não ter sido declinado seu nome nas respectivas defesas preliminares’, conforme termo de assentada de fls. 349/350.

As chamadas “inversões processuais” alegadas pela defesa dos réus Miguel e Márcio não configuram nulidade e nem foi demonstrado qualquer prejuízo às defesas dos réus. (...)” – evento 142.

Vê-se, pois, que o magistrado a quo efetivamente se manifestou sobre todas as preliminares suscitadas pela defesa de MIGUEL YAZEJI e MÁRCIOYAZEJI. Assim, enfrentadas e resolvidas todas as questões com fundamentação suficiente, como se constata a partir da leitura da sentença, não há que falar em violação ao princípio das motivações judiciais.

Ainda que assim não fosse, prevalece, no Superior Tribunal de Justiça, o entendimento no sentido de que "o julgador não é obrigado a rebater cada um dos argumentos aventados pela defesa ao proferir decisão no processo, bastando que pela motivação apresentada seja possível aferir as razões pelas quais acolheu ou rejeitou as pretensões da parte"(AgRg no AREsp 1.009.720-SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, Quinta Turma, julgado em 25.4.2017, DJe 5.5.2017).

No mesmo sentido:

PENAL. PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. DOSIMETRIA. PRETENSÃO DE INCIDÊNCIA DA MINORANTE DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. VIOLAÇÃO AO ART. 489, § 1º, DO CPC. INOCORRÊNCIA. ACÓRDÃO QUE EXPÕE DE FORMA SUFICIENTE AS RAZÕES DE FATO E DE DIREITO, EMBORA CONTRÁRIA À PRETENSÃO DEFENSIVA. I - O Novo Código de Processo Civil e o Regimento Interno desta Corte (art. 932, inciso III, do CPC/2015 e arts. 34, inciso VII, e 255, § 4.º, inciso I, ambos do RISTJ) permitem ao relator julgar monocraticamente recurso inadmissível, prejudicado, ou que não tiver impugnado especificamente todos os fundamentos da decisão recorrida, não importando essa decisão em cerceamento de defesa ou violação ao princípio da colegialidade. Precedentes. II - Na hipótese, a reforma do entendimento da eg. Corte Paulista, de que "Não poderiam os apelantes, por isso mesmo, ser rotulados de traficantes eventuais ou ocasionais, estes, sim, os únicos alvos da benesse legal criada, ainda que indevidamente, pelo legislador" (fl. 663), notadamente em virtude da diversidade e quantidade de droga apreendida que, embora não seja de grande monta, é suficiente a evidenciar a dedicação do recorrente ao comércio espúrio, tratando-se de "183,3g (cento e oitenta e três gramas e três decigramas) de haxixe, 13,5g (treze gramas e cinco decigramas) de maconha, 2,8g (dois gramas e oito decigramas) de cocaína, e 0,2g (dois decigramas) de ecstasy" (fl. 663), demandaria inevitavelmente o reexame do quadro fático- probatório, sendo, todavia, vedada a modificação das premissas fáticas firmadas nas instâncias ordinárias no âmbito dos recursos extraordinários (Súmula 07/STJ e Súmula 279/STF). III - Outrossim, não há falar em ofensa ao art. 489, § 1º, do CPC, porquanto a Corte de origem, embora de forma contrária à pretensão defensiva, expôs de forma fundamentada as razões de fato e de direito que a levaram a manter integralmente a sentença condenatória, sendo os embargos interpostos como uma tentativa da defesa de fazer a Corte de origem proceder a novo julgamento da matéria, o que não se admite. Precedentes. IV - Cediço o entendimento de que "a manifestação do Ministério Público constitui peça opinativa, sem qualquer carga vinculativa, motivo pelo qual não há falar em obrigatoriedade de acolhimento do parecer ministerial. Na espécie, ainda que o Ministério Público tenha se pronunciado favoravelmente à soltura do acusado, nada impede que a autoridade judicial, dentro de seu livre convencimento motivado, mantenha o encarceramento provisório, procedimento que, como visto, não ofende o princípio acusatório (AgRg no HC n. 640.178-SC, Sexta Turma, Rel. Min. Rogério Schietti Cruz, DJe de 27.5.2021). Agravo regimental desprovido.”.

(AgRg no REsp 1943467-SP, Rel. Ministro JESUÍNO RISSATO (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TJDFT), QUINTA TURMA, julgado em 14.09.2021, DJe 27.09.2021).

Portanto, afasto a presente preliminar.

Da inépcia da denúncia, da ausência de justa causa e da ausência de fundamentação da decisão de recebimento da inicial acusatória

Sustenta a defesa de MIGUEL YAZEJI E MARCIO YAZEJI a inépcia da denúncia, a inexistência de justa causa, além da ausência de fundamentação da decisão de recebimento da denúncia.

Em relação a primeira, afirma que “(i) a acusação não indica o tributo, a contribuição social ou o acessório supostamente suprimido ou reduzido; (ii) a acusação não identifica a efetiva participação dos acusados, não especifica as suas condutas na empresa, não aponta de que forma eles teriam atuado, limitando-se a qualificá-los como diretor comercial e como diretor de logística; (iii) a acusação refere-se à causa de aumento de pena prevista no art. 12, I, da Lei 8137/90, mas sequer menciona o suposto grave dano à sociedade exigido pelo legislador para a incidência de tal norma; (iv) a acusação refere-se à continuidade delitiva, mas sequer menciona o número de condutas supostamente praticadas pelos réus.”. – evento 16.

No que tange à ausência de justa causa, assevera que “: (i) o aditamento que incluiu os defendentes no polo passivo se embasou exclusivamente na defesa prévia apresentada em favor dos réus S. A. D. F. e E. P. D. S. (fls. 949/954), nos seus interrogatórios (fls. 1118 e 1121) e nos depoimentos das testemunhas Jane Gomes (fls. 1025 e 1031) e Vania Lucia Baptista Pereira Macedo (fls. 1102 e 1103); (ii) tais informações estão viciadas porque produzidas com o claro propósito de atuar em favor dos réus S. A. D. F. e E. P. D. S., não tendo o Parquet feito qualquer esforço investigativo a partir das mesmas.”. – evento 16.

Por fim, afirma que “é forçoso reconhecer a completa ausência de fundamentação, o que, evidentemente, contraria o art. 93, IX, da Constituição Federal.” – evento 16.

A defesa de C. H. Y. D. C., igualmente, sustenta que a denúncia é inepta com base na seguinte alegação, em síntese: “o fato de ter sido proferida decisão de primeira instância, não afasta a inépcia da petição inicial, não foi viabilizada adequadamente a defesa (que se defendeu dos fatos que não configuram crime tributário), razão pela qual a defesa de Carla espera a declaração de nulidade do processo a partir do ato de recebimento da denúncia, uma vez que inepta, na forma do artigo 395, inciso I, combinado com o artigo 41, ambos do Código de Processo Penal.”.

Não merecem acolhida os argumentos defensivos.

Da leitura da exordial acusatória verifica-se que a acusação apresentou uma narrativa congruente dos fatos, indicando a autoria e materialidade, bem como a adequação típica correspondente, possibilitando o exercício do contraditório e da ampla defesa, não se podendo falar em falta de individualização ou pormenorização das condutas que teriam sido praticadas pelos réus.

A denúncia só poderia ser rejeitada - por inépcia - se demonstrada inequívoca impossibilidade de compreensão dos fatos imputados e dos crimes, em tese, cometidos, o que não ocorreu.

Ressalto, ainda, que para o recebimento da inicial acusatória e consequente instauração da ação penal é necessário apenas um suporte probatório mínimo denominado justa causa, consistente na existência de materialidade delitiva e indícios de sua autoria, pelo qual se evita que a imputação criminal seja feita de maneira temerária. E, no caso dos autos, constata-se que os requisitos de materialidade e indícios razoáveis da autoria encontram-se preenchidos, conforme demonstram os documentos anexados à denúncia.

No que tange especificamente à materialidade, ainda que, de fato, a denúncia não tenha especificado a supressão de tributos que se imputa aos acusados, como afirmam as defesas, não há divergência nos presentes autos em relação ao que está na Representação Fiscal para Fins Penais nº 15563.000397-2009-88 que foi anexada à inicial acusatória.

Tanto assim que o corréu ANTONIO CARLOS YAZEJI CARDOSO, na primeira oportunidade em que se manifestou nos autos, pugnou pelo reconhecimento da prescrição da pretensão punitiva entre os fatos e a denúncia baseado na data de constituição do crédito tributário, o que, posteriormente, restou acolhido em sede mandamental por esta Corte. Na verdade, a materialidade sequer foi objeto de irresignação defensiva.

Em relação aos indícios de autoria, a desnecessidade de minuciosa indicação acerca da participação de cada agente nos impropriamente denominados crimes societários ou de autoria coletiva é tema assente na doutrina e jurisprudência, que entendeu como suficiente a narrativa sucinta, desde que minimamente demonstrado, o nexo entre o agente e o crime, e compreendida a acusação, possibilitando o exercício do direito de defesa.

Contudo, não se pode olvidar que é também necessário que haja parâmetros para tal aferição, a fim de que não se permita imputação de responsabilidade objetiva. Assim, ainda que a narrativa seja genérica, isso não significa dizer que se prescinde da demonstração dos suficientes indícios de autoria, imputando a prática dos fatos a cada denunciado individualmente ou ao menos a um grupo identificável. Nesse sentido, afigura-se suficiente para justificar o exercício da persecução penal que a denúncia faça referência ao fato criminoso e se reporte, ainda que sucintamente, à posição de cada réu na administração da pessoa jurídica.

In casu, os denunciados - MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA - aparecem relacionados à gestão da pessoa jurídica por meio da qual teriam sido cometidos os fatos descritos na denúncia, ocupando em conjunto ou isoladamente os cargos de gerência.

Por certo, os indícios de autoria exsurgem das declarações colhidas na Ação Penal nº 0000512-76.2012.4.02.5106, meio de prova apto não só ao oferecimento da denúncia, como também ao próprio reconhecimento da justa causa.

Além disso, o tema encontra-se superado por questões lógicas com a prolação de sentença condenatória, assim como também encontra-se superada a aventada ausência de fundamentação da decisão de recebimento do aditamento à denúncia, não necessitando de maiores digressões, mesmo porque não aponta a defesa de forma específica qualquer prejuízo que teria decorrido de uma denúncia que sustenta ser insuficiente (art. 563 do Código de Processo Penal).

No mais, conforme entendimento da Corte Superior “Não há falar em nulidade na ocorrência de fundamentação concisa para o recebimento da denúncia e seu aditamento, se presentes os requisitos do art. 41 do CPP.” (AgRg no AREsp 1755421 – RJ; Relator Ministro Nefi Cordeiro; Sexta Turma; Dje de 12.03.2021).

Afasto, assim, as preliminares de inépcia da denúncia, ausência de justa causa e ausência de fundamentação da decisão de recebimento da inicial acusatória.

Do indeferimento da oitiva de MARCELO POLITANO LANZELOTE

Sustenta a defesa de MÁRCIO IAZEJI e MIGUEL IAZEJI violação à ampla defesa, sob a alegação de que lhes foi negada a oitiva da testemunha Marcelo Politano Lanzelote. Afirmam que ao apresentarem o rol de testemunhas indicaram a necessidade da oitiva de Marcelo Souza. Contudo, por ocasião da realização da audiência no juízo deprecado afirmaram tratar-se de erro material, uma vez que pretendiam ouvir na verdade Marcelo Politano Lanzelote, o que foi indeferido pelo magistrado. Eis a fundamentação esposada, verbis:

“indefiro, uma vez que não foi comprovada a alegação de erro material. Note-se que, conforme cópia do Termo de Assentada de fls. 269, o erro material teria sido no ‘arrolamento do nome da testemunha’. Contudo, o nome e endereço da primeira testemunha arrolada nas respostas à acusação de fls. 104/110 e 111/117, são diversos do nome e endereço informados na petição de fls. 268.”- evento 139.

Mais uma vez não assiste razão à defesa. Sobre o ponto, comungo do entendimento do MM. Juiz a quo no sentido de que não houve erro material, já que o equívoco se dera tanto em relação ao nome como em relação ao endereço, como assinalado na fundamentação destacada acima. Ademais, a defesa não apontou concretamente o prejuízo decorrente do indeferimento da “substituição”, sendo impositiva sua demonstração, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal.

Ora, a alegação de erro material na identificação da testemunha na própria audiência aponta para a correção da conclusão do magistrado, ou seja, de que a defesa utilizou-se do conhecido expediente protelatório, com o claro objetivo de procrastinar o andamento do feito, com vistas à obtenção de eventual prescrição.

Embora assegurado o amplo direito à produção das provas necessárias a dar embasamento às teses defensivas, é facultado ao juiz, no curso do processo penal, o indeferimento, desde que de forma motivada, das diligências protelatórias, irrelevantes ou impertinentes. De outra parte, cabe, à parte requerente demonstrar a real imprescindibilidade na produção da prova requerida, o que não ocorreu no presente caso.

A jurisprudência das Cortes Superiores é assente no sentido de que não há constrangimento ilegal no indeferimento de prova protelatória, desde que a decisão seja fundamentada, como no caso em apreço. Confira-se:

“PENAL. HABEAS CORPUS. FURTO QUALIFICADO. CORRUPÇÃO DE MENORES. APELAÇÃO CRIMINAL JULGADA. PRESENTE WRIT SUBSTITUTIVO DE RECURSO ESPECIAL. VIA INADEQUADA. PRODUÇÃO PROBATÓRIA DEFENSIVA. INDEFERIMENTO. DISCRICIONARIEDADE MOTIVADA. FORMAÇÃO DO CONVENCIMENTO DO MAGISTRADO. ELEMENTOS CARREADOS NOS AUTOS. SUFICIENTES. ORDEIRA CONDUÇÃO DO FEITO. OCORRÊNCIA. OITIVA DE TESTIGO. CORRUPÇÃO DE MENOR. DELITO FORMAL. ENUNCIADO N.º 500 DA SÚMULA DO STJ. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. 1. Por se tratar de habeas corpus substitutivo de recurso especial, inviável o seu conhecimento, restando apenas a avaliação de flagrante ilegalidade. 2. O indeferimento da almejada produção probatória defensiva mostrou-se escorreitamente fundamentado, pois o magistrado declinou a dispensabilidade da prova pretendida, com espeque em ter intimado por duas vezes a defesa para que informasse o endereço do testigo, o que não restou efetivado, tendo refutado o julgador a expedição do mandado para o oficial de justiça sem o endereço específico, mencionando a impossibilidade de o Judiciário suprir a incumbência legal da parte em delimitar a qualificação testemunhal, enfatizando, inclusive, não ser o juiz obrigado a expedir ofícios para a obtenção do endereço completo da testemunha a fim de preencher a lacuna, norteando-se o julgador, portanto, pela discricionariedade motivada. 3. Decerto não ser o magistrado obrigado, se não provocado por fundamentos necessários, a realizar todo e qualquer tipo de prova para a averiguação da autoria e materialidade delitiva, especialmente se os elementos já carreados aos autos ou no aguardo de sua produção revelam-se suficientes para a formação de seu convencimento. 4. A mera insatisfação defensiva com o indeferimento da produção probatória, sem a declinação de robustos e concretos argumentos, não macula o decisum unipessoal pois, in casu, buscou o julgador a ordeira condução do feito, com espeque na estrita legalidade, nos termos do artigo 400, § 1.º, do Código de Processo Penal. 5. Considerando que o réu restou condenado por furto duplamente qualificado - uso de chave falsa e concurso de agentes - e inexistindo impugnação defensiva quando à participação de outro no cometimento do delito, evidencia-se que a oitiva do menor somente possui relevância com relação ao crime de corrupção de menores, delito formal que prescinde da comprovação de efetiva corrupção para a sua incidência, nos termos do enunciado n.º 500 da Súmula deste Superior Tribunal de Justiça, não se sustentando, também sob esse aspecto, o intento defensivo dessa produção probatória. 6. Habeas corpus não conhecido.”

(STJ - HC: 357837 SC 2016-0141846-5, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 30.06.2016, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 01.08.2016)

Cumpre assinalar que o artigo 402 do Código de Processo Penal autoriza a parte requerer, em diligência complementar, a oitiva de testemunhas não arroladas na época apropriada, em defesa preliminar. Contudo, isso não significa dizer que a indicação das testemunhas pode ser feita a qualquer momento do processo, mas apenas que, havendo justo e relevante motivo, poderá o juízo, se assim entender, admitir a nomeação a destempo. No caso dos autos, verifica-se que a produção da prova ora pretendida não surgiu de circunstâncias ou fatos apurados na instrução, como preconiza o dispositivo supracitado. Ao contrário, o requerimento de substituição da testemunha, sob a alegação nada crível de que houve um erro material na indicação da testemunha, revela a intenção protelatória, como já dito, da diligência.

Por fim, segundo o princípio da instrumentalidade das formas (pas de nullité sans grief) que rege o sistema das nulidades no processo penal, para se declarar a nulidade deve haver a comprovação do prejuízo da parte ou da jurisdição, o que não ocorreu na espécie, uma vez que a defesa se limita a requerer a declaração de nulidade, sem, entretanto, apontar o prejuízo sofrido, limitando-se a alegar violação aos princípios da ampla defesa e do contraditório.

Portanto, rejeito a preliminar de cerceamento de defesa sob os aspectos acima apontados.

Da inversão processual

A defesa de MIGUEL YAZEJI e MARCIO YAZEJI, reproduz em sede recursal a preliminar de inversão processual já apresentada em sede de alegações finais. Sustenta a defesa que teriam ocorrido duas inversões processuais ensejadoras de nulidade.

A primeira consistente na oitiva das testemunhas de defesa antes das testemunhas de acusação e salientando que a expedição de cartas precatórias para tais oitivas em nada influiria na necessidade legal de manutenção da ordem. A segunda inversão se relaciona aos interrogatórios, que teriam ocorrido antes de encerrada a coleta da prova testemunhal por meio de cartas precatórias.

Não merecem prosperar as alegações.

Da análise dos autos, verifica-se que a acusação não arrolou testemunhas na denúncia. O MINISTÉRIO PÚBLICO arrolou o auditor fiscal, citado pela defesa, como testemunha na ação penal correlata (0000512-76.2012.4.02.5106), na qual denunciados os corréus SERGIO ALMEIDA e EDIVALDO PEREIRA.

Na verdade, quem arrolou o Auditor Fiscal VALTER DINIZ SOUSA no presente feito foi a defesa do corréu ANTÔNIO CARLOS YAZEJI (evento 138 – out 64, fl. 98), mas em razão do reconhecimento da extinção de sua punibilidade pela prescrição. Assim, antes mesmo da realização das audiências, as cartas precatórias outrora expedidas foram canceladas, sem que as demais defesas se manifestassem acerca de eventual complementação ou interesse nessa oitiva.

No mais, a corré CARLA YAZEJI desistiu da oitiva das testemunhas por ela arroladas, enquanto as testemunhas arroladas por MARCIO IAZEJI, MIGUEL YAZEJI e JAMES DOBBIN foram ouvidas em 31.07.2017 e 14.08.2017; com os interrogatórios dos acusados acontecendo no dia 31.08.2017.

E ainda que assim não fosse, é assente a jurisprudência no sentido de que o interrogatório pode ser realizado mesmo na pendência do cumprimento de carta precatória expedida para oitiva de testemunha, uma vez que o art. 222, §1º do Código de Processo Penal prevê que a expedição de carta precatória não suspende a instrução criminal.

Ademais, de qualquer forma, o reconhecimento de nulidade depende sempre da demonstração de prejuízo, na forma do art. 563 do Código de Processo Penal (pas de nullité sans grief), o que não ocorreu no presente caso, tendo em vista que as oitivas por meio de cartas precatórias envolviam apenas testemunhas de defesa.

Por oportuno, colaciono o seguinte julgado da Corte Superior no sentido de que a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, in verbis:

AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. GRATUIDADE DA JUSTIÇA. DESNECESSIDADE. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADE DO LAUDO. NOMEAÇÃO DE UM ÚNICO PERITO. POSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO. FALTA DE INTIMAÇÃO PESSOAL DO GENITOR DO RÉU. ACERCA DA HOMOLOGAÇÃO DO LAUDO. DESNECESSIDADE. ADVOGADO CONSTITUÍDO PREVIAMENTE INTIMADO. JULGAMENTO NA PENDÊNCIA DE CARTA PRECATÓRIA. NULIDADE NÃO EVIDENCIADA. REQUERIMENTO DE NOVO INCIDENTE DE INSANIDADE MENTAL. AUSÊNCIA DE DÚVIDA NA ORIGEM. PRETENDIDA INIMPUTABILIDADE. REVERSÃO DO JULGADO. SÚMULA 7/STJ. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. PATRONO CONSTITUÍDO. INTIMAÇÃO DA SESSÃO DE JULGAMENTO PELA IMPRENSA OFICIAL. ADMISSIBILIDADE. INÉPCIA. NÃO OCORRÊNCIA. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. DOSIMETRIA. RETROATIVIDADE DA LEI PENAL. NÃO OCORRÊNCIA. PENA-BASE. DESPROPORCIONALIDADE. NÃO CONFIGURADA. MAJORAÇÃO DA SANÇÃO. ERRO ARITMÉTICO. ILEGALIDADE FLAGRANTE. AGRAVO REGIMENTAL PARCIALMENTE PROVIDO. 1. O art. 7º da Lei 11.636/2007 dispõe que não são devidas custas nos processos de habeas data, habeas corpus e recursos em habeas corpus, e nos demais processos criminais, salvo a ação penal privada. 2. Não decorrido o lapso prescricional entre os marcos interruptivos, não se opera a prescrição da pretensão punitiva. 3. Não evidenciado prejuízo na nomeação do então advogado como curador, bem como na nomeação de um único perito oficial, incabível a alegação de nulidade. 4. De igual modo, intimado o então patrono constituído acerca da homologação do laudo médico, não se verifica a nulidade pela falta de intimação do réu ou do seu genitor, mormente porque não se demonstrou efetivo prejuízo, conforme o princípio do pas de nullité sans grief. 5. Nos termos da orientação jurisprudencial desta Corte, a expedição da carta precatória não suspende a instrução criminal, razão pela qual o feito prosseguirá, em respeito ao princípio da celeridade processual, procedendo-se à oitiva das demais testemunhas, ao interrogatório do acusado e, inclusive, ao julgamento da causa, ainda que pendente a devolução da carta pelo juízo deprecado (HC 388.688/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 04/04/2017, DJe 17/04/2017). 6. Não evidenciada na origem dúvida acerca da necessidade de instauração de novo incidente de insanidade mental, a reversão das conclusões assentadas no acórdão resultaria em indispensável reexame probatório, inadmissível a teor da Súmula 7/STJ. 7. A desconstituição das premissas fáticas assentadas no acórdão, para acolher a tese de inimputabilidade, exigiria revolvimento do conjunto fático-probatório, o que encontra óbice na Súmula 7 do STJ. 8. A intimação pessoal é prerrogativa restrita ao Ministério Público, à Defensoria Pública e ao Defensor Dativo. A publicação feita na imprensa oficial a fim de intimar advogado constituído para sessão de julgamento é ato válido e não enseja nulidade (AgRg no AREsp 988.098/BA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/08/2017, DJe 17/08/2017.) 9. Incabível o exame da alegação de inépcia da denúncia, pois superada a apreciação da viabilidade formal da persecutio, se já existe acolhimento formal e material da acusação na origem. 10. Cabe às instâncias ordinárias fazer o exame do conteúdo fático-probatório, a fim de aferir a existência de fundamentos aptos a embasar a condenação, sendo que a reversão das premissas fáticas encontra óbice na Súmula 7/STJ. 11. Não há falar em retroatividade da lei penal mais benéfica, para fins de de incidência das penas de 2 a 7 anos pela prática do crime previsto no art. 214 do CP, porquanto, à época dos fatos (ano de 2005), o preceito secundário já previa as penas em abstrato de 6 a 10 anos de reclusão. 12. Inexiste desproporcionalidade na exasperação em 1 ano e 6 meses de reclusão da pena-base pela existência de duas vetoriais negativas, tendo em vista, sobretudo, o mínimo e o máximo das penas cominadas abstratamente ao delito previsto no art. 214 do CP, vigente ao tempo do fato, uma vez fundamentado em elementos concretos e dentro do critério de discricionariedade vinculada do magistrado. 13. Diante de flagrante ilegalidade no cálculo da sanção, deve ser redimensionada a pena, tendo em vista que se mostra equivocada a fração de aumento em 1/2, porquanto o próprio Juízo de origem consignou na sentença a incidência da antiga redação do art. 226, II, do CP, a qual previa o patamar de 1/4. 14. Agravo regimental parcialmente provido para reduzir a pena para 9 anos, 4 meses e 15 dias de reclusão, mantido o regime fechado.

(STJ - AgRg no REsp: 1791285 TO 2019-0008720-5, Relator: Ministro NEFI CORDEIRO, Data de Julgamento: 05.05.2020, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 11.05.2020) Grifei.

Portanto, deve ser afastada a presente preliminar.

Da fixação do valor mínimo de indenização

No que tange à alegação da defesa de CARLA YAZEJI de que o magistrado a quo a condenou à reparação dos danos na forma do artigo 387, IV, do Código de Processo penal, sem que houvesse pedido realizado na exordial e sem que a Lei nº 11.719-2008, que alterou a redação do inciso IV do artigo 387 do Código de Processo Penal, fosse aplicável, deixarei para enfrentar a referida tese por ocasião da análise da dosimetria da pena.

Da decadência tributária

A alegação de decadência tributária não guarda qualquer razoabilidade, mesmo porque o aludido instituto relaciona-se diretamente a perda do direito do ente público em constituir o crédito tributário. Desse modo, o quinquídio previsto na legislação tributária não se confunde com os prazos prescricionais penais. No mais, a constituição do crédito resta comprovada nos autos, tendo, inclusive, servido de base para a extinção da punibilidade do corréu ANTONIO.

Ultrapassadas as questões preliminares arguidas pelas defesas, passo à apreciação do mérito das apelações interpostas.

Do mérito

Da materialidade

A materialidade do delito descrito no artigo 1º, inciso I, em interpretação conjunta com o artigo 12, inciso I, ambos da Lei 8137-90, imputado aos acusados na denúncia, é incontroversa, não restando dúvidas de que a pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA. apresentou a declaração referente ao ano calendário de 2004 sem os valores declarados como receitas e não apresentou as declarações correspondentes aos anos-calendários de 2005 e 2006.

De fato, a materialidade do referido delito encontra-se sobejamente demonstrada, sobretudo por meio da Representação Fiscal para Fins Penais (eventos 121, 122, 123 e 124), instruída com os autos do procedimento administrativo fiscal nº 15563.000397/2009-88, apensos II, III, IV e V), dos quais constam os documentos que informam a constituição definitiva do crédito (Edital de Intimação nº 47 – fls. 347 do apenso III; Extrato do Processo – fls. 352-358 do apenso III e Informação de fl. 360 do apenso III).

Consta ainda na representação fiscal que a referida pessoa jurídica apresentou a declaração referente ao ano-calendário 2004 sem valores declarados como receitas (fls. 47-113 do apenso II) e não apresentou as declarações correspondentes aos anos-calendário de 2005 a 2006.

Contudo, a movimentação financeira informada pelas instituições bancárias (fls. 114-132 do apenso II; 153-126 do apenso II; fls. 225-245; 251; 253 e extratos bancários contidos no apenso IV) demonstraram lançamentos a crédito, no ano de 2004, no valor de R$ 23.126.870,47 (vinte e três milhões, cento e vinte e seis mil, oitocentos e setenta reais e quarenta e sete centavos) e no ano de 2005 o valor de R$ 38.582.094,25 (trinta e oito milhões, quinhentos e oitenta e dois mil, noventa e quatro reais e vinte e cinco centavos) e no ano de 2006, no valor de R$ 16.282.220,57 (dezesseis milhões, duzentos e oitenta e dois mil, duzentos e vinte reais e cinquenta e sete centavos) que constituíram o efetivo faturamento da pessoa jurídica.

Sobreleva notar que, embora o inquérito policial seja pautado pelo sistema inquisitivo, em que não vigora a garantia processual do contraditório, certo é que as provas nele produzidas sempre podem ser questionadas pelos acusados na fase judicial, ocasião em que lhe é facultado trazer aos autos todas as evidências de que disponha para desconstituir os elementos incriminadores colhidos no curso das investigações, defendendo-se de forma ampla. Dessa forma, sobre as provas advindas da fase inquisitorial desenvolve-se um contraditório diferido ou postergado, que é exercido no curso da ação penal.

No caso dos autos, observa-se que as defesas dos ora réus, durante a tramitação da ação penal, não lograram produzir quaisquer elementos de prova aptos a infirmar os documentos obtidos por meio da investigação realizada pela Receita Federal. Além disso, em suas razões, sequer impugnaram as conclusões exaradas pelo magistrado sentenciante acerca da materialidade delitiva, pretendendo a reforma da sentença apenas para que os réus sejam absolvidos ante à ausência de provas acerca da autoria ou para que seja reduzida a reprimenda aplicada.

Da autoria

No que é pertinente à autoria, é cediço que o sujeito ativo do delito é a pessoa que pratica o comportamento descrito na lei penal (tipo), ou possui o domínio do fato, ou seja, sem executar diretamente a conduta típica, controla a atividade de outro que a realiza.

Na hipótese específica dos crimes contra a ordem tributária, a realização do fato descrito em tese no tipo pode ser implementada pelo sujeito passivo da obrigação tributária (contribuinte ou responsável), por quem age em nome desse ou por terceiro com aquele relacionado.

No âmbito empresarial, o administrador de uma sociedade empresária possui o domínio de fato de todas as atividades realizadas, agindo por intermédio da pessoa jurídica. Assim, a jurisprudência tem manifestado que nos crimes societários a responsabilidade é, em princípio, dos seus sócios administradores, definida a participação de cada um no curso da ação penal.

Porém, como a presunção de autoria decorrente da indicação dos poderes de gestão nos atos constitutivos não é absoluta, pode ser afastada pela demonstração de que o poder de fato na administração da pessoa jurídica não corresponde à sua estrutura formal.

No caso dos autos, não obstante na aludida representação fiscal (eventos 121 e 123) tenham sido indicados somo sócios da pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA, S. A. D. F. e E. P. D. S., restou evidenciado por meio do conjunto probatório constante dos autos que SÉRGIO e EDIVALDO foram utilizados como sócios fictícios (popularmente denominados “laranjas”) pelos reais sócios da pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA, a saber: Antônio Carlos Yazeji Cardoso, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MIGUEL ANGELO DE CASTRO YAZEJI, MARCIO DE CASTRO YAZEJI E CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA.

Na verdade, o MINISTÉRIO PÚBLICO denunciou os sócios de direito da pessoa jurídica RIO MARKAS e as pessoas que foram apontadas pelas testemunhas e pelos réus SERGIO ALMEIDA e EDIVALDO PEREIRA nos autos nº 0000512-76.2012.4.02.5106 como os reais administradores, que seriam ANTÔNIO CARLOS YAZEJI CARDOSO, MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA.

Para tanto, o MINISTÉRIO PÚBLICO apresentou aditamento à denúncia oferecida nos autos da ação penal nº 0000512-76.2012.4.02.5106 a fim de incluir esses co-autores, mas o aditamento foi negado pelo magistrado a quo, uma vez que só apresentado ao final da instrução, depois de ouvidos os empregados da pessoa jurídica, que não deixaram nenhuma dúvida acerca do expediente de interposição societária (conforme evento 130, fls. 1314-1321). Assim, o magistrado a quo reputou conveniente a separação dos processos, o que resultou na ação penal nº 0500125-62.2016.4.02.5106, cuja denúncia apontava como réus, em tese, os gestores reais da pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA.

Dessa forma, a discussão cinge-se em aferir se os réus EDIVALDO PEREIRA e SERGIO ALMEIDA atuavam como interpostas pessoas e se efetivamente praticaram, com consciência e vontade, as ações orientadas à supressão tributária, bem como se os réus do feito nº 0500125-62.2016.4.02.5106 figuravam como sócios ocultos, sendo os reais administradores da pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA.

Analisarei a situação dos réus separadamente.

Dos réus denunciados no feito nº 0500125-62.2016.4.02.5106 (MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA).

A defesa dos referidos acusados insiste em apontar que SERGIO e EDIVALDO (réus no feito nº 0000512-76.2012.4.02.5106) seriam os reais titulares da pessoa jurídica RIO MARKAS. Contudo, tal afirmação não se coaduna com os depoimentos prestados pelas testemunhas em juízo, como já visto, inclusive no que diz respeito ao afirmado por testemunha arrolada pela própria defesa, MARIA LIREDA ALMEIDA PONTO.

Em suas declarações, a despeito de afirmar que MIGUEL e MARCIO não eram e nem se apresentavam como responsáveis da RIO MARKAS, MARIA LIREDA ALMEIDA PONTO, declarou que MÁRCIO tinha o poder de contratar pessoas para a área de logística; que era JAMES que deliberava o que a pessoa jurídica faria ou não faria; que JAMES era o responsável pela pessoa jurídica; que trabalhava com JAMES no setor financeiro; que EDIVALDO era empregado e trabalhava na logística, despachando os caminhões; e que MIGUEL ANGELO, MÁRCIO e CARLA ocupavam a direção de vendas, compras e logística, todos subordinados a JAMES.

Ademais, não se pode olvidar a envergadura da RIO MARKAS, a teor da vultosa movimentação financeira não declarada, ganhando destaque nesse ponto o fato de que os acusados figuram no quadro social de inúmeras outras pessoas jurídicas (fls. 12-60 do evento 138, o que lhes confere, como bem consignou o órgão da acusação, “o status de grandes empresários e não de simples operários como sustentam em seus depoimentos”. – evento 139.

Desprovida, portanto, de qualquer credibilidade a afirmação de que JAMES (que figura no quadro societário de 7 pessoas jurídicas), MIGUEL ANGELO (cotista de 6 pessoas jurídicas), MARCIO (que integra o quadro social de 4 pessoas jurídicas) e mesmo CARLA (cotista de duas pessoas jurídicas e responsável diretamente por uma delas), laboravam na RIO MARKAS na qualidade de meros empregados hierarquicamente subordinados a SERGIO e EDIVALDO.

Ademais, a relação entre os acusados passa não só pela identidade de sobrenomes, sendo certo que as relações familiares e empresariais podem ser extraídas do conjunto probatório constante dos autos.

Com efeito, ANTÔNIO CARLOS YAZEJI CARDOSO (cuja punibilidade foi extinta em razão da prescrição da pretensão punitiva), apontado como administrador da pessoa jurídica em hierarquia superior aos demais, é sogro de JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR. Nesse ponto, é possível constatar que ANTONIO CARLOS teria aportado recursos financeiros na pessoa jurídica e que JAMES cuidava da preservação de seus interesses na condução dos negócios.

MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI e MARCIO DE CASTRO YAZEJI são irmãos e sócios na LANCHONETE FORNERIA. Além de guardar relação de parentesco com CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA, MIGUEL YAZEJI e CARLA são sócios administradores da FARMÁCIA JPII LTDA e MÁRCIO e CARLA sócios administradores do MERCADO BARRAMARES LTDA.

A reforçar a autoria imputada aos ora réus, os depoimentos das testemunhas Vania Lúcia Baptista P Macedo, Jane Gomes de Souza, Maria Lireda Almeida Pinto, Rene Silva Jund e as declarações dos réus da ação penal nº 0000512-76.2012.4.02.5106, S. A. D. F. e E. P. D. S., apontam no sentido de que MIGUEL ANGELO DE CASTRO YAZEJI, MARCIO DE CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARS DOBBIN JÚNIOR e C. H. Y. D. C. eram de fato os reais administradores da pessoa jurídica RIO MARKAS LTDA, praticando todos os atos de gestão.

A bem da verdade, o fato de o auditor fiscal não ter obtido provas que comprovassem, administrativamente, a figura da interposta pessoa, apenas reforça que os reais responsáveis pela RIO MARKAS se afastaram de todos os atos essenciais ao funcionamento da pessoa jurídica, deixando-o a cargo de SERGIO e EDIVALDO, o que, reforça que estes últimos, mais do que ‘laranjas’ atuavam como testas de ferro.

Nesse contexto, importante consignar que, pela Teoria do Domínio do Fato, nos delitos tributários, autor do delito é quem possui poder de decisão na sociedade, podendo ser, inclusive, o administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, como no caso dos autos. Nesse sentido, os ensinamentos do Juiz Federal José Paulo Baltazar Jr. (in Crimes Federais, Segunda Edição, Editora Livraria do Advogado, 2007, p. 358):

"A pecualiaridade dos crimes contra a ordem tributária é a seguinte: a conduta em si é suprimir ou reduzir tributo mediante fraude, que pode ser o lançamento de uma nota fiscal com valor menor do que o valor real, por exemplo. Em muitos casos, quem faz o lançamento, ou seja, quem produz materialmente a nota fiscal e quem produz a declaração que vai ser encaminhada à repartição fazendária não é o sócio-gerente nem o diretor, mas sim um empregado. Esse empregado é autor ou partícipe? Para essa pergunta, tem-se dado a seguinte resposta: nesses delitos, autor é quem detém o domínio da conduta, ou seja, o domínio final da ação, de acordo com a teoria do domínio do fato, (Jesus: 17), porque é este quem decide se o fato vai acontecer ou não, independentemente dessa pessoa ter ou não realizado a conduta material de falsificar a nota fiscal. Isso é muito importante, porque geralmente não é o administrador quem pratica a conduta, embora tenha o domínio final sobre a decisão de praticar ou não a conduta delituosa. Assim, autor será sempre o administrador, que pode ser sócio-gerente, diretor, administrador por procuração de sócio; administrador de fato que se valha de um laranja figurando formalmente como administrador, mas que não tem nenhuma relação com a empresa, a quem apenas emprestou o nome. (...)".

Outrossim, cumpre destacar que o crime em questão prescinde de dolo específico, bastando a demonstração do dolo genérico em omitir voluntariamente o recolhimento dos valores indevidos ou a apresentação de informações falsas ao Fisco, conforme os julgados transcritos a seguir:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. ART. 1º, I, DA LEI Nº 8.137/90. RECURSO DE APELAÇÃO. TEMPESTIVIDADE. SÚMULA VINCULANTE Nº 24. JUSTA CAUSA PARA A AÇÃO PENAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DO CRIME. PROVA. ELEMENTO SUBJETIVO. DOLO GENÉRICO. DOSIMETRIA DA PENA. REFORMA PARCIAL. CAUSA DE AUMENTO DO ART. 12, I, DA LEI Nº 8.137/90. PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE SUBSTITUÍDA POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. APELO DEFENSIVO PARCIALMENTE PROVIDO.

1- Recurso conhecido porque preenchidos os requisitos de admissibilidade, inclusive quanto à tempestividade, considerando que o réu manifestou seu interesse em apelar da sentença na mesma data em que foi intimado pessoalmente da condenação. (...)

3- Materialidade delitiva incontroversa e demonstrada robustamente pela prova documental que instruiu a denúncia, mais precisamente pelo processo administrativo fiscal.

4- O C. STJ, no julgamento do HC 195372/SP, adotou o posicionamento no sentido de que o objeto material do delito de apropriação indébita previdenciária é o valor recolhido e não repassado aos cofres da Previdência e não o valor do débito tributário inscrito, já incluídos os juros de mora e a multa. O mesmo raciocínio é de ser aplicado ao crime descrito no art. 1º, I, da Lei nº. 8.137/90, devendo ser considerado seu objeto material apenas o valor do tributo efetivamente suprimido/reduzido, sem a inclusão dos consectários civis do inadimplemento (juros e multa).

5- Autoria. Demonstrada a autoria delitiva, na medida em que o réu que era o único administrador da pessoa jurídica. Rejeitada a alegação de que a responsabilidade pela prática dos fatos caberia ao contador, por falta de prova da existência de tal pessoa e porque a declaração falsa foi preenchida por sócio da pessoa jurídica.

6- O sócio-gerente tem o dever legal de promover os recolhimentos dos tributos incidentes sobre o exercício da empresa. Hipótese em que o réu tinha ciência inequívoca acerca da ocorrência de fatos geradores no ano-calendário, mas apresentou DIPJ com valores "zerados". 7- O dolo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137 /90 é genérico, bastando, para a tipicidade da conduta, que o sujeito queira não pagar, ou reduzir, tributos, consubstanciado o elemento subjetivo em uma ação ou omissão voltada a este propósito. (...)

15- Apelo defensivo parcialmente provido.”

(ACR 00045674820144036181, DESEMBARGADOR FEDERAL JOSÉ LUNARDELLI, TRF3 - DÉCIMA PRIMEIRA TURMA, e-DJF3 Judicial 1 DATA:03.10.2016 ..FONTE_REPUBLICACAO:.).

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA. INÉPCIA DA DENÚNCIA. NÃO CONFIGURADA. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO. COMPROVAÇÃO.

Nos crimes societários, não se exige a descrição pormenorizada da conduta de cada réu na denúncia. Se a denúncia expõe claramente o fato delituoso, indicando os supostos responsáveis pela prática do delito e a classificação do crime, não há inépcia da peça acusatória. A denúncia que narra os fatos, instruída com documentos indicativos da responsabilidade dos réus, na condição de administradores da empresa.

Materialidade e autoria delitiva demonstradas pela supressão tributária decorrente da omissão de informações fiscais e a inserção de informações falsas nas declarações de renda da pessoa jurídica, caracterizando o crime contra a ordem tributária, previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei nº 8.137/90. A responsabilidade penal é diversa da responsabilidade tributária. Na esfera penal, responderá pelos crimes contra a ordem tributária aquele que detiver o poder de mando na empresa à época dos fatos, desempenhando atos de gestão da pessoa jurídica. O elemento subjetivo do tipo penal do art. 1º da Lei nº 8.137/90 é o dolo, sem mais, não sendo de indagar-se acerca de um especial estado de ânimo voltado para a sonegação.”

(ACR 00053834120054047111, JOSÉ PAULO BALTAZAR JUNIOR, TRF4 -SÉTIMA TURMA, D.E. 29.08.2013.).

Portanto, considero inequívoca a autoria delitiva e demonstrado o dolo na conduta dos acusados MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA, razão pela qual deve ser mantida a condenação pela prática do crime do art. 1º, I, em interpretação conjunta com o artigo 12, I, ambos da Lei 8.137-90.

Dos réus denunciados no feito nº 0000512-76.2012.4.02.5106 (EDIVALDO PEREIRA E SERGIO ALMEIDA)

O Código Penal brasileiro adotou a teoria do consentimento quanto ao dolo eventual, segundo a qual para que se considere configurado o dolo exige-se que o agente consinta em causar o resultado, além de o considerar como possível. Partindo dessa premissa, o nível de escolaridade dos acusados – advogado e contador – indica que eram potencialmente capazes de compreender a ilicitude das condutas irregulares e ilícitas na administração da pessoa jurídica.

Por outro lado, o fato de figurarem falsamente no contrato social não lhes acarreta a imputação de todos os crimes eventualmente praticados por meio da pessoa jurídica. Sabe-se que, ao contrário, mesmo em crimes societários, devem ser demonstrados os efetivos atos de gestão eventualmente praticados pelos acusados, a fim de implementar fundamentação idônea a uma condenação. A jurisprudência vem se formando no sentido de que, embora a imputação possa até ser um pouco genérica, não basta a simples figuração no contrato social para a caracterização da autoria.

Destarte, sobretudo para a condenação, seria preciso comprovar, no caso concreto, a conduta dos acusados direcionada à prática da sonegação fiscal ou com ela contribuir de modo orientado e essencial dentro da interposição com a qual aquiesceram, exatamente para não lhes impor responsabilidade penal objetiva.

Com efeito, os depoimentos foram uníssonos em apontar que SERGIO e EDIVALDO não detinham qualquer poder de administração, tratando-se de meros empregados da pessoa jurídica, sujeitos à habitualidade e à subordinação inerentes à relação de emprego. Ademais, as provas caminham no sentido de que SERGIO trabalhava no departamento pessoal e EDIVALDO no depósito, no setor de expedição, induzindo, a princípio, a impossibilidade de alcançarem os meandros da sonegação fiscal a partir de suas atividades laborais rotineiras.

Note-se que a conduta criminosa consistiu na ausência de declaração de receitas na DIPJ 2005 (ano calendário 2004) e na não apresentação das declarações correspondentes aos calendários de 2005 e 2006, em franca dissonância com a movimentação bancária da empresa. Nesse ponto, não se pode deixar de mencionar o depoimento de RENE SILVA JUND, responsável pelo preenchimento da DIPJ 2005.

“que fazia a assessoria contábil da empresa RIO MARKAS; que conhece SERGIO FREITAS há vinte anos e o EDIVALDO há dez; que SERGIO e EDIVALDO trabalhavam na mesma empresa; que os acusados não tinham autonomia para gerir a empresa; que eram empregados; que ANTONIO CARLOS aparentava ser o verdadeiro dono dos negócios; que o representante de ANTONIO CARLOS era JAMES; que os denunciados SERGIO e EDIVALDO não participavam da Diretoria, aparentando ser, apenas, empregados da empresa”

Embora o MM. Juiz a quo afirme que o nome dos réus aparecia no organograma da pessoa jurídica como fazendo parte do “Conselho”, as funções administrativas ali discriminadas não foram corroboradas nos depoimentos prestados em juízo, tanto assim que os crachás dos acusados continham apenas a indicação de “funcionários”.

Por elucidativo, vale transcrever trecho das alegações finais ministeriais, ocasião em que o MINISTÉRIO PÚBLICO muito bem analisou o conjuntou probatório constante dos autos, concluindo pela absolvição dos ora acusados. Confira-se:

“Diante dos depoimentos das testemunhas e dos réus e compulsando-se os documentos acostados pela defesa às fls. 858-948 e 955-975, observa-se que os denunciados foram utilizados como ‘laranjas’, ou seja, não tinham qualquer poder decisório sobre os fatos delituosos narrados na exordial acusatória.

Saliente-se que todas as testemunhas foram uníssonas ao afirmar que os réus não tinham nenhum poder de administração, sendo os reais proprietários da referida empresa ANTONIO CARLOS YAZEJI CARDOSO, MIGUEL ÂNGELO DE CASTRO YAZEJI e MARCIO DE CASTRO YAZEJI.

Há, ainda, de acordo com os depoimentos das testemunhas e dos réus, a eventual participação de uma pessoa conhecida como JAMES E. DOBBIN JÚNIOR, genro de ANTÔNIO CARLOS YAZEJI e também, de CARLA H. YAZEJI DA COSTA.

Assim, mesmo que os então acusados figurem como sócios no Contrato Social da empresa DISTRIBUIDORA RIO MARKAS LTDA., CNPJ nº 02.917.309/0001-76, comprovado está que a administração da referida sociedade empresária incumbia a ANTÔNIO CARLOS YAZEJI CARDOSO, MIGUEL ÂNGELO DE CASTRO YAZEJI e MÁRCIO DE CASTRO YAZEJI. Não há, portanto, a certeza necessária de que os réus sponte própria, tenham contribuído para as práticas criminosas, motivo pelo qual se mostra inviável a responsabilização pela atividade criminosa aqui denunciada.” – evento 126 – out 80, fl. 1203.

Portanto, se o conjunto probatório constante dos autos não são plenos e suficientes a demonstrar que os ora réus detinham o domínio da conduta, ou seja, detinham o poder de decisão acerca da supressão dos tributos, a absolvição, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal, é medida que se impõe.

Passo, então, à dosimetria da pena apenas dos réus denunciados no feito nº 0500125-62.2016.4.02.5106, analisando a situação de cada um deles separadamente.

Ressalte-se que, conforme relatado, no particular aspecto da dosimetria da pena, insurgem-se quanto às reprimendas impostas na sentença as defesas de MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI, JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR, MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA, ao passo que o MINISTÉRIO PÚBLICO insurge-se apenas contra o quantum de dias-multa fixado na sentença.

JAMES DOBBIN JUNIOR

Primeira fase: pena base

É ver que o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 5 (cinco) anos de reclusão com base nos seguintes fundamentos:

“Em relação a James Edwards Dobbin Júnior, fixo a pena base, atento ao art. 59 do CP, por se tratar de pessoa inadequada ao meio social, com personalidade deformada, e segundo lugar na hierarquia da empresa, logo abaixo do denunciado Antonio Carlos Yasej Cardoso, fixo a pena base em 5 (cinco) anos de reclusão.” – fls. 1667-1668.

A reprimenda aplicada merece reforma. Isso porque, considero descabida a valoração negativa da personalidade ou da conduta social do apelante na fixação da pena-base, quando não há nos autos elementos que permitam analisá-las, devendo, pois, ser consideradas como vetoriais neutras.

Contudo, no caso específico de JAMES, a exasperação da pena-base não se deveu unicamente a circunstância da personalidade. O Juiz a quo referiu-se também ao alto lugar hierárquico de JAMES na organização da pessoa jurídica, revelando liderança e comando sobre os demais corréus, o que torna a sua conduta mais reprovável e, portanto, deve ser sopesada com mais rigor, autorizando o aumento da reprimenda em razão da culpabilidade.

De fato, consoante a prova dos autos, JAMES era considerado o “segundo lugar na hierarquia da empresa, logo abaixo do denunciado Antonio Carlos Yasej Cardoso”.

Assim, valorada negativamente apenas uma circunstância prevista no artigo 59 do Código Penal (culpabilidade), fixo a pena-base em 02 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão, reprimenda essa que considero adequada e suficiente para prevenção e repressão do delito.

Para guardar relação com a pena corporal aplicada, estabeleço o quantum de dias-multa em 50 (cinquenta) dias-multa, na forma do art. 8º da Lei nº 8.137-1990, e mantenho o valor do dia-multa determinado na sentença, qual seja, 1 (um) salário mínimo vigente à época dos fatos, patamar razoável e adequado, considerando o disposto no art. 49, § 1º, e 60, ambos do Código Penal.

Ressalto que, reduzida a pena-base aplicada, resta prejudicado o recurso ministerial, uma vez que, embora adequado o quantum de dias-multa à pena corporal aplicada, diante da sua redução, não há como estabelecer a quantidade de dias-multa pretendida pela acusação em suas razões de apelo.

Segunda fase

Não incidem em concreto circunstâncias agravantes ou atenuantes. A pena permanece no patamar acima fixado.

Terceira fase

Agiu com acerto o MM. Juiz a quo ao fazer incidir a majorante do art. 12, I, da Lei nº 8.137-90 (grave dano à coletividade), pois conforme fundamentado na sentença “os crimes causaram grave dano à coletividade e importou na supressão de crédito tributário de R$16.603.421,66”.

Como o fundamento para a incidência da majorante é a dimensão da sonegação em si, com o consequente prejuízo à coletividade, em face do não recolhimento dos tributos devidos (de elevado valor), e o montante da sonegação tributária constava da peça acusatória, não há que se falar em ofensa ao princípio da correlação ou congruência quanto à análise que ora se faz. Nesse sentido, os julgados a seguir:

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ARTIGO 1º DA LEI 8.137/90. CONSTITUIÇÃO DEFINITIVA DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MATERIALIDADE, AUTORIA E DOLO COMPROVADOS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. CAUSA DE AUMENTO. GRAVE DANO À COLETIVIDADE. DESCRIÇÃO FÁTICA NA DENÚNCIA. INCIDÊNCIA. EXECUÇÃO IMEDIATA. IMPROVIMENTO. (...) 4. Havendo, na denúncia, descrição fática do considerável montante sonegado, é disso que o acusado se defende, e não da tipificação legal dada pelo órgão acusatório na peça incoativa. 5. Superando a sonegação o patamar de R$1.000.000,00 (um milhão de reais), caracterizado está o gravo dano à coletividade, incidindo a causa especial de aumento prevista no artigo 12, inciso I, da Lei 8.137/90. 6. Nos termos da nova orientação do Supremo Tribunal Federal, resta autorizado o início da execução penal, uma vez exaurido o duplo grau de jurisdição, assim entendida a entrega de título judicial condenatório ou confirmatório de decisão dessa natureza de primeiro grau, em relação à qual tenha decorrido, sem manifestação, o prazo para recurso com efeito suspensivo (embargos de declaração/infringentes e de nulidade, quando for cabível) ou, se apresentado, após a conclusão do respectivo julgamento. 7. Apelação improvida.”.

(TRF4, ACR 0019969-91.2006.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 21.11.2017)

“PENAL E PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, I E II, C/C ART. 12, I DA LEI 8.137/90). ACÓRDÃO DENEGATÓRIO DE HC PROLATADO POR TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL. IMPETRAÇÃO DE NOVO WRIT NO STJ EM SUBSTITUIÇÃO AO RECURSO CABÍVEL. IMPOSSIBILIDADE. CAPITULAÇÃO JURÍDICA DO FATO ESTABELECIDO NA DENÚNCIA. AUSÊNCIA DE INDICAÇÃO DE CAUSA DE AUMENTO DE PENA. IRRELEVÂNCIA. ALEGAÇÃO DE IMPOSSIBILIDADE DO RECONHECIMENTO DO CONCURSO FORMAL. MATÉRIA NÃO APRECIADA PELAS INSTÂNCIAS PRECEDENTES. DUPLA SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. VEDAÇÃO. HABEAS CORPUS EXTINTO POR INADEQUAÇÃO DA VIA ELEITA. 1. O princípio da congruência, dentre os seus vetores, indica que o acusado defende-se dos fatos descritos na denúncia e não da capitulação jurídica nela estabelecida. Destarte, faz-se necessária apenas a correlação entre o fato descrito na peça acusatória e o fato pelo qual o réu foi condenado, sendo irrelevante a menção expressa na denúncia de eventuais causas de aumento ou diminuição de pena. Precedentes: RHC 115.654, Primeira Turma, Relatora a Ministra Rosa Weber, DJe de 21.11.13; HC 92.484-ED, Segunda Turma, Relator o Ministro Joaquim Barbosa, DJe de 19.06.12; HC 103.431, Primeira Turma, Relator o Ministro Marco Aurélio, DJe de 30.05.11; HC 102.375, Primeira Turma, Relatora a Ministra Cármen Lúcia, DJe de 20.08.10; RHC 97.669, Segunda Turma, Relator o Ministro Eros Grau, DJe de 12.02.10; AI 625.389-AgR, Primeira Turma, Relator o Ministro Carlos Britto, DJe de 19.06.13. 2. In casu, consoante destacou o Superior Tribunal de Justiça, “de fato, a denúncia não efetivou pedido expresso para que fosse reconhecida a aludida majorante, contudo é certo que dela consta que o paciente ‘reduziu tributo federal, qual seja, Imposto de Renda da Pessoa Jurídica – IRPJ, no montante de R$ 2.836.392,38 (dois milhões, oitocentos e trinta e seis mil e trezentos e noventa e dois reais)’, reduziu, ‘por 12 vezes, a Contribuição para o Programa de Integração Social - PIS, no montante de R$ 15.948,27 (quinze mil, novecentos e quarenta e oito reais)’, e ‘reduziu, por 12 vezes, a Contribuição Social sobre o Lucro Líquido, instituída pela Lei n. 7.689/9, no montante de R$ 847.523,63 (oitocentos e quarenta e sete mil e quinhentos e vinte e três reais)’ (fl. 57). Os valores, assim, são eloquentes e mostram, de forma induvidosa, tal como consignou o acórdão impugnado, a ocorrência de ‘grave dano a coletividade’, de que fala a circunstância de especial aumento do citado art. 12, inciso I, da Lei dos Crimes contra a Ordem Tributária”. (...)

(STF, HC 120587 - SP, Relator Min. LUIZ FUX, julgamento em 20.05.2017)

Note-se que, como a evasão tributária obsta a regular captação de receita pelo Estado, o dano à coletividade, no caso, consiste na redução da capacidade financeira do Estado de cumprimento de sua função social, mediante a prestação das tutelas respectivas, consubstanciadas no fornecimento de bens e prestação de serviços.

Ressalto que a referida causa de aumento "restringe-se a situações de especialmente relevante dano, valendo, analogamente, adotar-se para tributos federais o critério já administrativamente aceito na definição de créditos prioritários, fixado em R$ 1.000.000,00 (um milhão de reais), do art. 14, caput, da Portaria 320-PGFN" (REsp n. 1.849.120-SC, relator Ministro NEFI CORDEIRO, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 11.3.2020, DJe 25.3.2020), considerando-se, ainda, que "O dano tributário é valorado considerando seu valor atual e integral, incluindo os acréscimos legais de juros e multa" (AgRg no REsp 1849662-PR, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 06.10.2020, DJe 13.10.2020).

Portanto, mantenho a majoração da pena-base do acusado em 1/3 (um terço), resultando em 3 (três) anos, 1 (um) mês e 10 (dez) dias de reclusão e pagamento de 66 (sessenta e seis) dias-multa.

Do mesmo modo, deve ser mantido o aumento em razão da continuidade delitiva, na fração de 1/6 (um sexto), em razão das condutas delitivas evidenciadas que redundaram na sonegação de tributos nos anos-calendário de 2004, 2005 e 2006.

Por conseguinte, fixo definitivamente as penas de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 77 (setenta e sete) dias-multa.

Do regime de pena

Fixada a reprimenda em 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias de reclusão e pagamento de 248 (duzentos e quarenta e oito) dias-multa, deve ser estabelecido o regime aberto para o inicial cumprimento da pena, em atenção ao artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviço à comunidade e em prestação pecuniária. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida durante o período de 3 (três) anos, 7 (sete) meses e 16 (dezesseis) dias junto à entidade estabelecida pelo juízo de Execução. A pena de prestação pecuniária, sopesando as condições financeiras do acusado e a dimensão dos delitos, consistirá no pagamento total R$ 7.000,00 (sete mil reais).

MÁRCIO, MIGUEL E CARLA

Primeira fase: pena base

É ver que o MM. Juiz a quo fixou a pena-base em 3 (três) anos de reclusão para MIGUEL, MÁRCIO E CARLA, por considerar “se tratar de pessoa inadequada ao meio social, com personalidade deformada”.

A reprimenda aplicada merece reforma. Isso porque, considero descabida a valoração negativa da personalidade ou da conduta social dos apelantes na fixação da pena-base, quando não há nos autos elementos que permitam analisá-las, devendo, pois, ser consideradas como vetoriais neutras.

Assim, ausentes circunstâncias judiciais negativas previstas no artigo 59 do Código Penal fixo a pena-base para os réus MIGUEL, MÁRCIO E CARLA no mínimo legal, ou seja, em 02 (dois) anos de reclusão e pagamento de 10 (dez) dias-multa, reprimenda essa que considero adequada e suficiente para prevenção e repressão do delito.

Segunda fase

Não incidem em concreto circunstâncias agravantes ou atenuantes. A pena permanece no patamar acima fixado.

Terceira fase

(TRF4, ACR 0019969-91.2006.4.04.7000, OITAVA TURMA, Relator VICTOR LUIZ DOS SANTOS LAUS, D.E. 21.11.2017)

(STF, HC 120587 - SP, Relator Min. LUIZ FUX, julgamento em 20.05.2017)

Portanto, mantenho a majoração da pena-base do acusado em 1/3 (um terço), resultando em 2 (dois) anos e 04 (quatro) meses de reclusão e pagamento de 13 (treze) dias-multa.

Por conseguinte, fixo definitivamente as penas de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, mantido o valor de 1 (um) salário mínimo estabelecido na sentença; patamar razoável e adequado, considerando o disposto no art. 49, § 1º, e 60, ambos do Código Penal.

Do regime de pena

Fixada a reprimenda em 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias de reclusão e pagamento de 15 (quinze) dias-multa, deve ser estabelecido o regime aberto para o inicial cumprimento da pena, em atenção ao artigo 33, § 2º, “c”, do Código Penal.

Da substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos

Preenchidos os requisitos previstos no artigo 44 do Código Penal, substituo a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direito, consistentes na prestação de serviço à comunidade e em prestação pecuniária. A pena de prestação de serviços à comunidade deverá ser cumprida durante o período de 2 (dois) anos, 8 (oito) meses e 20 (vinte) dias junto à entidade estabelecida pelo juízo de Execução. A pena de prestação pecuniária, sopesando as condições financeiras dos acusados e a dimensão dos delitos, consistirá no pagamento total R$ 5.000,00 (sete mil reais).

Da redução do valor da reparação dos danos ao erário

No que se refere à fixação de valor mínimo a título de reparação de danos, comungo do entendimento assente na Corte Superior no sentido de que a regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719-2008, que deu nova redação ao dispositivo.

No caso, conclui-se, pois, pela efetiva violação ao artigo 387, IV, do Código de Processo Penal e, portanto, pela necessidade de afastamento da condenação dos recorrentes ao pagamento de indenização a título de valor mínimo de reparação de danos supostamente causados pela conduta típica, uma vez que os fatos descritos na denúncia (anos-calendário 2004 a 2006) ocorreram anteriormente à vigência da Lei n.º 11.719-2008.

Por elucidativo, trago à colação os seguintes julgados da Corte Superior:

"EXECUÇÃO PENAL. HABEAS CORPUS. (1) QUESTÕES NÃO EXAMINADAS PELO TRIBUNAL DE ORIGEM. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. (2) REPARAÇÃO CIVIL. ART. 387, IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. contiLEI Nº 11.719/2008. IRRETROATIVIDADE. NORMA DE CUNHO MATERIAL. PRECEDENTES. (3) FIXAÇÃO DA REPARAÇÃO. INCABIMENTO. INEXISTÊNCIA DE PEDIDO EXPRESSO E FORMAL. PRECEDENTES. (4) WRIT NÃO CONHECIDO. ORDEM CONCEDIDA DE OFÍCIO.

[...]

2. Este Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento no sentido de que o disposto no art. 387, IV, do Código de Processo Penal, que cuida da reparação civil dos danos sofridos pelo ofendido, contempla norma de direito material mais rigorosa ao réu, não se aplicando a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei nº 11.719/2008. Precedentes.

3. A fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, requer pedido expresso e formal, de modo a oportunizar o devido contraditório. Precedentes.

4. Writ não conhecido. Ordem concedida, de ofício, confirmando a liminar anteriormente deferida, para afastar a reparação civil fixada na sentença condenatória - Processo nº 0002147-30.2014.4.02.5104." (HC 318.943/RJ, Sexta Turma, Relª. Minª. Maria Thereza de Assis Moura, DJe 25/08/2015).

"RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSUAL PENAL. HOMICÍDIOS DUPLAMENTE QUALIFICADOS CONSUMADOS E HOMICÍDIO DUPLAMENTE QUALIFICADO TENTADO. REPARAÇÃO PELOS DANOS CAUSADOS À VÍTIMA PREVISTA NO ART. 387, INCISO IV, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. NORMA DE DIREITO PROCESSUAL E MATERIAL. IRRETROATIVIDADE. NECESSIDADE DE PEDIDO EXPRESSO. SUBMISSÃO AO CONTRADITÓRIO. RECURSO ESPECIAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

1. A regra do art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, que dispõe sobre a fixação, na sentença condenatória, de valor mínimo para reparação civil dos danos causados ao ofendido, é norma híbrida, de direito processual e material, razão pela que não se aplica a delitos praticados antes da entrada em vigor da Lei n.º 11.719/2008, que deu nova redação ao dispositivo.

2. Para que seja fixado na sentença o início da reparação civil, com base no art. 387, inciso IV, do Código de Processo Penal, deve haver pedido expresso do ofendido ou do Ministério Público e ser oportunizado o contraditório ao réu, sob pena de violação ao princípio da ampla defesa. Precedentes.

3. Recurso desprovido."

(REsp 1193083/RS, Quinta Turma, Relª. Minª. Laurita Vaz, DJe 27/08/2013)

Além disso, a Corte Superior vem entendendo no sentido da inviabilidade de fixação de valor mínimo a título de reparação de danos por crimes tributários, notadamente por conta de a Fazenda Pública possuir meios próprios para reaver os valores sonegados. A propósito:

“AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. CRIME CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. REPARAÇÃO DO DANO. ART. 387, IV DO CPP. AUSÊNCIA DE INSTRUÇÃO PROCESSUAL ESPECÍFICA. CONSTITUIÇÃO DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. FAZENDA PÚBLICA. COBRANÇA. AGRAVO DESPROVIDO.

1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que "a fixação de valor mínimo para reparação dos danos materiais causados pela infração exige, além de pedido expresso na inicial, a indicação de valor e instrução probatória específica, de modo a possibilitar ao réu o direito de defesa com a comprovação de inexistência de prejuízo a ser reparado ou a indicação de quantum diverso" (AgRg no REsp 1.724.625/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2018, DJe de 28/06/2018).

2. No caso em comento, há pedido expresso na denúncia, mas não houve instrução probatória específica sobre o quantum apontado como devido.

3. Ressalte-se que, na hipótese em tela, já houve a constituição do crédito tributário, consubstanciado na Certidão de Dívida Ativa. Logo, não se faz necessária a fixação do valor mínimo à reparação do dano previsto no inciso IV do art. 387 do Código de Processo Penal, porquanto a Fazenda Pública já está devidamente aparelhada para a cobrança do montante que entende devido pelo contribuinte, mediante a propositura da respectiva execução fiscal.

4. Agravo regimental a que se nega provimento.”

(AgRg no REsp n. 1.844.856-SC, Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 18.5.2020). Grifei.

Assim, afasto a condenação à reparação de danos estabelecida na sentença.

Dispositivo

Do exposto, voto no sentido de (i) DAR PROVIMENTO aos recursos de E. P. D. S. e S. A. D. F. (autos nº 0000512-76.2012.4.02.5106) para que sejam absolvidos, nos termos do artigo 386, inciso V, do Código de Processo Penal; (ii) DAR PROVIMENTO ao recurso de JAMES EDWARDS DOBBIN JÚNIOR para que seja declarada a nulidade da sentença em razão da ausência de interrogatório, devendo os autos serem desmembrados em relação ao referido réu, a fim de retornar à vara de origem para realização do interrogatório do acusado; (iii) DAR PROVIMENTO PARCIAL aos recursos das defesas de MIGUEL ANGELO CASTRO YAZEJI e MARCIO DE CASTRO YAZEJI e CARLA HOSSI YAZEJI DA COSTA (autos nº 0500125-62.2016.4.02.5106) para que seja reduzida a reprimenda aplicada na sentença, bem como alterado o regime de cumprimento da pena e substituída a pena privativa de liberdade aplicada por restritivas de direitos, e para que seja afastada a condenação ao pagamento de valor mínimo a título de reparação de danos; e (iii) prejudicado o recurso ministerial; devendo a sentença ser mantida nos seus demais termos.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000956582v2 e do código CRC 8d2e6c3e.

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Data e Hora: 6/5/2022, às 22:39:0