EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5031178-72.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por CÂMERA 2 VÍDEO FILMES LTDA. em face do acórdão que, por unanimidade, negou provimento ao recurso de apelação cuja ementa possui o seguinte teor:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO PIS E DA COFINS DE SUAS PRÓPRIAS BASES DE CÁLCULO. RE Nº 574.706/PR POR ANALOGIA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por CÂMERA 2 VÍDEO FILMES LTDA. em face de sentença proferida pelo Juízo da 28ª Vara Federal/RJ, que julgou improcedente o pedido e denegou a segurança, que objetivava o direito de excluir o valor do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo e a compensação dos valores indevidamente recolhidos, nos últimos cinco anos que antecederam o ajuizamento da ação, mediante aplicação da Taxa Selic.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não poderia integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. O precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS, a COFINS, são incluídas nas suas bases de cálculo.
4. Não há, no Sistema Tributário Brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
5. Se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE nº 582.461/SP.
6. Não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença em qualquer tributo, de parcela resultante dele ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir o PIS e a COFINS de suas próprias bases de cálculo. Precedentes.
7. Registre-se que a inclusão da COFINS e da contribuição ao PIS em suas próprias bases de cálculo, de fato, teve repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte no RE 1.233.096 (Tema 1.067), Rel. Min. Dias Toffoli, cujo julgamento está pendente, contudo, não houve determinação de suspensão dos processos que versem sobre a matéria.
8. Recurso de apelação não provido.
Em suas razões, a CÂMERA 2 VÍDEO FILMES LTDA. alega que a omissão no v. acórdão se justifica, na medida em que este E. Tribunal não se manifestou sobre a discussão pacificada pelo STF, a respeito da definição do termo “receita”, que corresponde à base de cálculo das referidas contribuições, não admitindo ingressos financeiros que não integrem o patrimônio do contribuinte na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições, conforme destacado no voto vencedor e proferido pela Min. Rel. Cármen Lúcia, no julgamento dos declaratórios opostos pela PGFN, nos autos do RE nº 574.706 (Tema 69 da Repercussão Geral), onde ficou sedimentado que “(...) a definição constitucional de receita, acolhida na al. b do inc. I do art. 195 (...) é o ingresso financeiro que se integra no patrimônio na condição de elemento novo e positivo, sem reservas ou condições.”
Assevera que também não houve manifestação sobre o entendimento do STF, em tema idêntico ao presente, quando do julgamento da base de cálculo do PIS/COFINS-Importação, instituído pela Lei nº 10.865/04, também em sede de repercussão geral (RE nº 559.937/RS), o Plenário firmou seu posicionamento pela inconstitucionalidade da inclusão do PIS/COFINS-importação sobre as próprias bases de cálculo, exatamente por violar a base de cálculo expressa no Texto Constitucional. Ressalta que a essência do seu entendimento está em consonância com o julgamento do STF e que oportunizam que, tais montantes não devem ser incluídos na base de cálculo de tributos incidentes sobre a receita.
Afirma que especificamente sobre a tese ora defendida, verificam-se relevantes indícios na própria Suprema Corte de que a discussão tenha desfecho favorável aos contribuintes na apreciação do Tema 1067, haja vista o relatório do Min. Dias Toffoli, quando submeteu o tema a apreciação do Plenário para fins de reconhecimento da repercussão geral do RE nº 1.233.096/RS. Naquela oportunidade, o STF, por unanimidade, reconheceu a semelhança quanto à natureza jurídico-constitucional entre a exclusão do ICMS sobre a base do PIS/COFINS e a exclusão do PIS/COFINS sobre as próprias bases.
Declara que, embora essa conclusão não seja propriamente nova, tendo sido alertada na época do julgamento do STF sobre a matéria, apenas recentemente passaram a surgir no Poder Judiciário os reflexos mais amplos da posição consolidada pela corte naquela ocasião. Desta forma, a interpretação dada pela Embargada à legislação infraconstitucional, para fazer incidir as referidas contribuições em suas próprias bases decorrem de raciocínio meramente dedutivo, extrapolam os limites do seu poder de tributar decorrentes da necessária observância ao princípio da legalidade previsto no art. 150 da CRFB/88.
Por fim:
“Por todo o exposto, requer o acolhimento e provimento destes Embargos de Declaração, para que seja apreciada a omissão apontada, bem como prequestionados os seguintes dispositivos: • artigos 195, inciso I, “b”, 145, § 1º e art. 150, incisos I e IV, todos da Constituição Federal, permitindo à interposição de recurso extraordinário aos tribunais superiores. Ademais, ressalta-se que, com a oposição destes aclaratórios, está interrompido o prazo para interposição de recurso (art. 1.026 do CPC)”.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 28 do TRF2.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I, II e III do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
Pois bem. É bem verdade que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
No caso, o acórdão embargado, com clareza e sem contradições, apontou que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social. No entanto, o referido precedente firmado no STF não se aplica, por analogia, às hipóteses em que as próprias contribuições ao PIS e à COFINS são incluídas nas suas bases de cálculo.
Além disso, o referido acórdão explicitou que, em nenhum momento, o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes, os quais foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.
Por outro lado, concluiu que não há, no Sistema Tributário Brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
Nesta senda, o v. acórdão concluiu que não existe norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo da base de cálculo e, não havendo jurisprudência vinculante aplicável ao caso concreto, não é possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo.
No caso, portanto, não há como vislumbrar qualquer tipo de contradição no v. acórdão, como se vê dos seguintes trechos a seguir:
“Com efeito, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por outro lado, entendo que o precedente firmado pelo STF ao julgar o RE nº 574.706/PR não se aplica, por analogia, às hipóteses em que outros tributos como, no caso concreto, o PIS e a COFINS, são incluídos nas bases de cálculo do PIS e da COFINS.
Isto porque, da consulta atenta aos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes naquele julgamento, em que foram votos vencidos, percebe-se que houve discussão travada no Plenário acerca do potencial desta decisão para impactar a base de cálculo de vários outros tributos que não apenas a PIS e a COFINS, in verbis:
(...)
Contudo, em nenhum momento o voto vencedor no RE nº 574.706/PR conferiu a amplitude interpretativa de alcançar diversos tributos explicitada nos votos dos Ministros Luís Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Repita-se: ambos foram vencidos, dando a entender que a consequência por eles prevista de uma genérica ampliação a vários tributos da eficácia da decisão no RE nº 574.706/PR foi rejeitada pela maioria dos Ministros.
Não há, portanto, no sistema tributário brasileiro, vedação à incidência de tributo sobre tributo, existindo apenas a exceção, do inciso XI do parágrafo 2º do art. 155 da CRFB/88, que dispõe que o ICMS não compreenderá em sua base de cálculo, o montante do IPI, quando a operação, realizada entre contribuintes e relativa a produto destinado à industrialização ou à comercialização, configure fato gerador dos dois impostos.
E, se analogia há de se aplicar, alinho-me ao que restou decidido em sede de repercussão geral no STF, quando da análise da possibilidade de inclusão do ICMS em sua própria base de cálculo, no RE 582.461/SP, valendo transcrever trecho do voto do Ministro Gilmar Mendes, citando voto do Ministro Ilmar Galvão, no julgamento do RE 212.209/RS, em que houve debate sobre a questão, inclusive citando expressamente as contribuições ao PIS e à COFINS:
“Se, na verdade, não pudesse haver tributo embutido na base de cálculo de um outro tributo, então não teríamos que considerar apenas o ICMS, mas todos os outros. O problema se mostra relativamente à contribuição para o IAA e para o IBC, não havendo como afastar essas contribuições da base de cálculo do ICMS.
Por que, então, o problema em torno do ICMS sobre ICMS e não do ICMS sobre o IPI, sobre as contribuições (COFINS, PIS)?”
(...)
Assim sendo, não existindo norma constitucional ou legal que proíba a presença de qualquer tributo, de parcela resultante do mesmo ou de outro tributo na formação da base de cálculo, e, não havendo jurisprudência vinculante que se aplique ao caso concreto, entendo não ser possível excluir as próprias contribuições ao PIS e COFINS de suas bases de cálculo. (...)”
Desta forma, observa-se que todos os motivos pelos quais se entendeu que não é cabível afastar a exigibilidade fiscal de inclusão de PIS e COFINS nas próprias bases de cálculo foram enfrentados.
Somado a isso, é certo que o Tribunal não está obrigado a manifestar-se sobre todas as alegações das partes, nem a se ater aos fundamentos indicados por elas ou a responder, um a um, a todos os seus argumentos, uma vez tenha encontrado motivo suficiente para fundamentar a decisão, o que de fato ocorreu.
Assim, observa-se inexistir omissão, contradição, obscuridade ou erro material na decisão judicial embargada, tendo sido enfrentadas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.
Para o acesso às vias superiores, basta que a questão tenha sido debatida nos autos, sem a necessidade de menção expressa a todos os dispositivos de lei que fundamentam a decisão.
Evidencia-se que não há no julgado quaisquer dos vícios que permitem o uso desta espécie recursal. A discordância quanto às conclusões do acórdão não dá margem à oposição de embargos de declaração. É flagrante que o objetivo da Embargante é a rediscussão da matéria sob o pálio de suprir o requisito de prequestionamento, o que não se cogita, pois, mesmo com essa finalidade, é necessário que estejam presentes uma das hipóteses do art. 1.022 do Código de Processo Civil/2015. Precedente: STJ - EDcl no REsp 1718945/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/03/2019, DJe 22/04/2019.
Diante do exposto, voto no sentido de negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000954716v2 e do código CRC d08219ef.
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Data e Hora: 20/06/2022, às 18:52:59