Agravo de Instrumento Nº 0000630-97.2019.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela União/Fazenda Nacional contra o acórdão da 3ª Turma Especializada, relatado pelo Juiz Federal Convocado Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, que negou provimento ao agravo de instrumento, assim ementado (evento 18):
TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. EXCLUSÃO. PRECLUSÃO. FRAUDE. SENTENÇA PENAL ABSOLUTÓRIA. ÓBITO.
1. A decisão agravada indeferiu o redirecionamento da execução fiscal a duas pessoas que já haviam sido excluídas, e outras duas, por ausência de prova de que tenham participado da gerência da empresa executada. Deixou de se manifestar acerca de uma quinta pessoa, já falecida.
2. A execução fiscal chegou a ser redirecionada a duas pessoas que constavam como sócios-gerentes contemporâneos à dissolução irregular, mas foram excluídos após sentença penal absolutória de crime de sonegação fiscal que concluiu serem meros “laranjas”, sem conhecimento das atividades da empresa.
3. A exequente não recorreu da decisão que os excluiu, reconhecendo inclusive, a condição de “laranjas”. Não pode, agora, sem nenhum fato novo, pedir a reinclusão deles no polo passivo, pois incide a preclusão pro judicato, mesmo quanto a questões de ordem pública, como legitimidade, se tiverem sido objeto de deliberação judicial não recorrida. Precedentes do STJ.
4. A terceira pessoa indicada também está referida na sentença penal, também absolvido e considerado laranja, ao passo que a quarta pessoa era mera contadora (constando como assistente da acusação naquela ação penal), inexistindo elementos que autorizem a inclusão deles no polo passivo da execução fiscal.
5. A última pessoa era efetivamente o gerente da sociedade, havendo elementos suficientes para concluir que agiu de forma fraudulenta para escapar ao adimplemento dos tributos, mas ao tempo da sentença penal (novembro/2012) já era falecido.
6. É descabido redirecionar a execução fiscal ao espólio, tantos anos após, sem que a exequente tenha ao menos se desincumbido do elementar ônus de indicar sua existência (isto é, que tenham sido deixados bens). Foi apenas lançado o nome, nada mais – sem endereço ou CPF (seu e do indispensável inventariante/sucessor). Como formulado, o pedido sequer atende aos requisitos do art. 319, II, do CPC/2015, aplicável por analogia.
7. Agravo de instrumento desprovido.
Em suas razões (evento 22), a embargante aponta obscuridade em relação a Lindoro Vicente, pois, quanto a ele, não há decisão que gere preclusão. Alega, ainda, omissão em relação ao art. 131, II e III, do CTN e ao art. 4º, III e VI, da Lei nº 6.830/1980 “e quanto ao fato de que o referido responsável tributário era vivo quando da propositura da ação executiva e quando se verificou a dissolução irregular da executada originária”, bem como em relação ao entendimento firmado pelo STJ no REsp nº 1.045.472, pois o mencionado sócio estava vivo quando do ajuizamento da execução fiscal.
Prequestiona os arts. 110, 313, I e § 1º, 796, 687 e seguintes, do CPC/2015, os arts. 2º, §§ 3º, 4º e 5º, I, e 6º, e 4º, V e VI, da Lei nº 6.830/1980, o art. 1.997, caput, do CC e o art. 131, II e III, do CTN.
Sem contrarrazões (eventos 25 e 33).
É o relatório.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, porque tempestivos e fundamentados em hipóteses legais de cabimento.
Os embargos de declaração, consoante o art. 1.022 do CPC/2015, destinam-se a esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material no julgado.
Inexistem os vícios apontados no acórdão embargado.
A obscuridade “remete à dificuldade de compreensão da inteireza da decisão judicial, cuja redação textual sem clareza compromete a concepção das razões do julgamento e do dispositivo em si” (STJ, Segunda Turma, EDcl no AgInt nos EDcl no REsp nº 1.840.583, rel. Min. Mauro Campbell Marques, DJe 11.12.2020). Na hipótese, a redação é clara e objetiva quanto aos fundamentos que fazem concluir pelo desprovimento do recurso, registrando-se a preclusão apenas em relação a D. D. L. e Antonio Barbosa de Lima.
Quanto a Lindoro Vicente, embora reconhecida sua atuação fraudulenta, ficou registrado que, à época da prolação da sentença penal (novembro/2012), já era falecido, não se podendo, dez anos após, redirecionar a execução ao espólio sem sequer indicar sua existência.
É certo que omissão haveria caso não ocorresse a apreciação das questões de fato e de direito relevantes para o deslinde da causa (cf. José Carlos Barbosa Moreira, “Comentários ao Código de Processo Civil”, RJ, Forense, 6ª edição, volume V, p. 502; Eduardo Arruda Alvim, “Curso de Direito Processual Civil”, SP, RT, volume 2, 2000, p. 178).
A leitura do voto condutor demonstra que todos os pedidos foram analisados:
A União/Fazenda Nacional ajuizou a execução fiscal nº 0000118-41.2009.4.02.5117 em face de Vercobre Indústria e Comércio Ltda., para satisfazer crédito de R$ 6.070.998,19 (em dezembro/2008), mas a empresa não foi encontrada no endereço indicado (evento 36, fls. 13/14, proc. orig.).
Foi, então, deferido o redirecionamento da execução a Antonio Barbosa de Lima e D. D. L. (evento 36, fls. 35/36, proc. orig.).
D. D. L. ofereceu exceção de pré-executividade, assistido pela DPU, mas o incidente foi rejeitado (evento 65, proc. orig.).
Sobreveio novo pedido da DPU de exclusão de D. D. L. do polo passivo, pois teve reconhecida sua condição de “laranja” na empresa, conforme sentença absolutória na ação penal nº 0000118-41.2009.4.02.5117 (evento 85, proc. orig.) e, após o contraditório, o pedido foi deferido, em setembro/2015, nos seguintes termos (evento 94, proc. orig.):
Ao analisar a documentação colacionada pelo peticionante - Sentença proferida pelo Juízo da 03ª Vara Federal de São Gonçalo nos autos de nº 0000364-32.2012.4.02.5117 - constata-se que o co-executado, apesar de constar como sócio da pessoa jurídica aqui executada, não exercia a função gerencial.
O juízo julgador da causa foi muito claro ao fundamentar (fl. 141):
"Ocorre que, após o transcurso da instrução processual, restou evidenciado nos autos que os dois primeiros réus, muito embora tenham efetivamente participado da confecção do contrato social da referida empresa, fornecendo a terceiros suas qualificações, em troca de favor econômico, não possuíam qualquer poder de gerência em relação à empresa." (fl. 141)
Mais à frente, o I. Magistrado assim se manifestou:
"Nesse contexto, vale dizer que a responsabilidade subjetiva nessa espécie delitiva exige, além de dados constantes do contrato ou estatuto social da empresa, prova de que o autor tenha efetivamente poderes de mando ou gerência quanto à alocação dos recursos financeiros, mormente, no que diz respeito ao pagamento de tributos ao Fisco." (fl. 143).
[...]
Dessa forma, não há razões para manter o excipiente figurando no polo passivo da presente demanda. Ante o exposto, ACOLHO a alegação de ilegitimidade e determino a exclusão de D. D. L. (CPF: 077.434.037-18) do polo passivo. Tendo em vista que os efeitos da sentença se estenderam ao outro coexecutado, determino, de ofício, a exclusão de ANTONIO BARBOSA DE LIMA (CPF: 021.974.344-46) do polo passivo.
A União/FN não recorreu. Reconheceu, ademais, que as referidas pessoas eram “laranjas”, mas pediu a inclusão de Adeilda Silva de Almeida e Franciene Silva de Almeida, que, segundo o contrato social, “eram únicas sócias e saíram da empresa executada, exatamente na data de ingresso dos laranjas citados anteriormente” (evento 105, proc. orig.), o que foi deferido (evento 107, proc. orig.).
Anos após, em janeiro/2018, a União/FN pediu a inclusão de Antonio Barbosa de Lima, D. D. L., José Nonato de Lima, Lindoro Vicente de Santana (espólio) e Elça Edina Batista Gonçalves, apenas reportando-se àquela sentença penal, “a qual reconheceu a fraude perpetrada” (evento 156, proc. orig.), o que foi indeferido pela decisão agravada, com os seguintes fundamentos (evento 158, proc. orig.):
Trata-se de pedido, à fl. 283, de inclusão no polo passivo de ANTONIO BARBOSA DE LIMA, D. D. L., JOSÉ NONATO LIMA e ELÇA EDINA BATISTA GONÇALVES, tendo em vista a Sentença de fls. 139-146, oriunda do juízo da 03ª Vara Federal de São Gonçalo nos autos de n. 0000364-32.2012.4.02.5117.
Em relação aos dois primeiros nomes indicados, a questão fora decidida por meio da decisão de fls. 160-162, mostrando-se preclusa. Ademais, a Sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de São Gonçalo (fls. 160-162) indicou que ANTONIO BARBOSA DE LIMA e D. D. L. “atuavam como meros “laranjas”, sendo que a empresa, como provado, era administrada por terceiro, mais precisamente por Lindoro Vicente de Santana, pessoa já falecida”.
No que se refere a JOSÉ NONATO LIMA e ELÇA EDINA BATISTA GONÇALVES, não há nos autos nenhum documento que comprove que eles tenham em algum momento participado da gerência da empresa executada.
Portanto, indefiro o pedido de redirecionamento do débito.
[...]
Quanto a Antonio e D. D. L., incide, sim, a preclusão, tendo em vista a decisão acerca da matéria, sem que a União/FN tenha recorrido e, agora, sequer traz elemento novo – pelo contrário, se reporta à mesma prova (sentença penal absolutória) que subsidiou a exclusão deles do polo passivo. “As questões de ordem pública podem ser apreciadas originalmente no segundo grau de jurisdição, exceto na hipótese em que a matéria tiver sido apreciada por decisão fundamentada e não recorrida (preclusão pro judicato)” (REsp nº 1.897.696, rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 1.7.2021). No mesmo sentido: “As matérias de ordem pública estão sujeitas à preclusão pro judicato, de modo que não podem ser novamente analisadas se já tiverem sido objeto de anterior manifestação jurisdicional” (AgInt no AREsp nº 1.435.606, rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, DJe 4.10.2019).
Quanto a José Nonato Lima, é pai e tio daqueles dois, conforme depoimentos constante da sentença penal, inexistindo qualquer indício de participação consciente em fraude de qualquer natureza, apenas de ser mais uma vítima de Lindoro Vicente (evento 85, proc. orig. com meus destaques):
[...] restou evidenciado nos autos que os dois primeiros réus [Antônio e Douglas], muito embora tenham efetivamente participado da confecção do contrato social da referida empresa, fornecendo a terceiro suas qualificações em troca de favor econômico, não possuíam qualquer poder de gerência em relação à empresa. Com relação ao terceiro réu [José Nonato], também não houve a prova do dolo na supressão dos tributos, uma vez que apenas colaborou com a criação da empresa, chamando os dois primeiros réus, além de realizar o transporte de documentos e a coleta de assinaturas dos mesmos, a fim de viabilizar as transações comerciais da sociedade. Enfim, os acusados atuavam como meros “laranjas”, sendo que a empresa, como provado, era administrada por terceiro, mais precisamente por Lindoro Vicente de Santana, pessoa já falecida.
Pois bem, em sede pré-processual, os réus, em suas declarações, foram unânimes em afirmar que não detinham qualquer participação no gerenciamento da empresa em questão, inclusive, quanto ao recolhimento de seus tributos.
[...]
No caso em tela, não restam dúvidas de que os acusados não detinham qualquer poder de mando junto à empresa VERCOBRE INDÚSTRIA E COMÉRCIO LTDA., sendo certo que os dois primeiros réus foram chamados pelo Sr. José Nonato Lima, por influência do Sr. Lindoro, para que fizessem parte, mediante pagamento, do quadro societário da referida empresa, dando azo assim ao seu surgimento.
Ocorre que os negócios constituídos pela empresa e as consequências que daí advieram, inclusive a supressão de tributos mediante fraude, jamais tiveram qualquer participação dos réus, mesmo do Sr. José Nonato, que fazia uma espécie de intermediação entre os acusados e o Sr. Lindoro, levando e trazendo documentos, a fim de que a empresa pudesse ser administrada por este último, o verdadeiro “gerente” da sociedade.
A simples atividade de intermediação, realizada pelo Sr. José Nonato Lima, veio confirmada nos autos pelo depoimento prestado pela testemunha Elça Edina Batista Gonçalves, arrolada pela acusação. Na oportunidade de sua inquirição [...], a referida testemunha esclareceu que o Sr. “Ligeirinho” (alcunha de José Nonato Lima) eram quem levava até o seu escritório de contabilidade os documentos assinados pelo Sr. Douglas Lima e que diziam respeito à empresa VERCOBRE, muito embora nunca tenha apresentado à depoente qualquer tipo de procuração entre os nomes dos outros réus ou mesmo da indigitada sociedade.
Sendo assim, os réus até poderiam ser considerados partícipes ou mesmo ser considerados partícipes ou mesmo autores de eventual delito de falsidade ideológica (cuja punibilidade estaria extinta pela prescrição), uma vez que inseriram ou fizeram inserir declaração falsa em documento particular, qual seja, no contrato social da empresa Vercobre. O mesmo não se pode dizer, todavia, em relação ao delito capitulado na denúncia, sobretudo pela nítida ausência de dolo, por parte dos mesmos, para a prática de sonegação fiscal.
Tanto assim que o próprio órgão ministerial, em suas alegações finais [...], requereu a absolvição de todos os réus, tendo em vista que a fraude descrita na denúncia, aquela que gerou a sonegação de tributos, disse respeito estritamente à omissão de receita operacional da empresa Vercobre e não propriamente à confecção do contrato social mediante falsidade ideológica.
Acrescentou ainda o Parquet que, após finda a instrução, não ficou configurado o dolo por parte dos réus Antonio e Douglas, que apenas cederam os seus dados para uma empresa de fachada, não tendo a mínima ciência do que ocorria na referida sociedade e muito menos de que receitas operacionais teriam sido omitidas das autoridades fazendárias. De igual forma, em relação ao réu José Nonato Lima, mesmo que se reconheça que colaborava diretamente com o verdadeiro gerente da empresa Vercobre, transportando documentos e colhendo assinaturas junto aos demais réus, inexiste prova suficiente para afirmar que o acusado tinha o dolo de suprimir tributos, como descrito na denúncia.
A exequente-agravante nada agrega, apenas remete à sentença, e, de conseguinte, não há como se distanciar da conclusão acerca da ausência de sua atuação efetivamente voltada à supressão de tributos.
Em relação a Elça Edina, arrolada como testemunha da acusação, não se extrai nada da sentença penal, tampouco deste recurso da União/FN, que sequer está claro quanto à pretensão de sua inclusão no polo passivo, já que reitera o pedido de inclusão formulado na origem (que a inclui), mas, por outro lado, apenas conclui genericamente que “restou comprovado que os 4 organizaram a empresa de forma simulada, com o objetivo de sonegar impostos, justo que sejam responsabilizados”, quando o tal pedido de redirecionamento era relativo a cinco pessoas. Já a decisão agravada ignorou o pedido em relação a Lindoro Vicente, sem embargos de declaração da exequente.
De todo modo, repita-se, absolutamente nada traz indício de prática de conduta da contadora que autorize sua responsabilização pelo inadimplemento dos tributos, na forma dos arts. 134 e 135 do CTN.
Quanto a Lindoro Vicente, há elementos suficientes para caracterizada sua atuação fraudulenta, de forma antecipadamente orquestrada, para fugir das obrigações tributárias. Nada obstante, sabe-se que faleceu, ao menos antes de novembro/2012 (data da sentença penal).
É descabido redirecionar a execução fiscal ao espólio, tantos anos após, sem que a União/FN tenha ao menos se desincumbido do elementar ônus de indicar sua existência (isto é, que tenham sido deixados bens). Foi apenas lançado o nome, nada mais – sem endereço ou CPF (seu e do indispensável inventariante/sucessor). Como formulado, o pedido sequer atende aos requisitos do art. 319, II, do CPC/2015, aplicável por analogia.
A execução fiscal não foi extinta e o pedido de redirecionamento em relação a Lindoro Vicente foi considerado inepto. Os argumentos da União/FN não superam tal obstáculo e verifica-se que, na verdade, com base em alegação de omissão, deseja a embargante modificar o julgado por não-concordância, sendo esta a via inadequada.
Dessa forma, se a embargante entende que o acórdão adotou entendimento contrário ao que persegue ou que o julgamento não está correto, deve interpor o recurso cabível, já que no caso não existe qualquer vício a comprometer o resultado do julgamento, sua clareza e completude, nem se destinam os embargos de declaração à rediscussão da matéria já apreciada.
Consoante a jurisprudência consolidada da Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, “a estreita via dos embargos de declaração não é adequada para o simples rejulgamento da causa” (EDcl no AgInt na AR nº 4.858, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, DJe 19.3.2020).
Por fim, necessário se faz esclarecer que, para fins de prequestionamento, basta que a questão suscitada tenha sido debatida e enfrentada no corpo da decisão, o que ocorreu, sendo dispensável a indicação de dispositivo legal ou constitucional.
Do exposto, voto no sentido de conhecer e negar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por CLAUDIA NEIVA, Desembargadora Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000953573v2 e do código CRC 958b2b73.
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