Apelação/Remessa Necessária Nº 5000461-73.2018.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS contra o acórdão de 07/02/2022 (Evento 16 – ACOR2), que negou provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, retificando, de ofício, a sentença no que tange aos juros e à correção monetária, verbis:
“EMENTA
PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. COMPROVAÇÃO. CONVERSÃO DA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM TEMPO ESPECIAL. REQUISITOS PREENCHIDOS. DECADÊNCIA NÃO CONFIGURADA. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CUSTAS.
I.“HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II. A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III. ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV. A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS, RAZÃO PELA QUAL FAZ JUS À CONVERSÃO DA SUA APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM ESPECIAL. RESTOU COMPROVADA A NÃO OCORRÊNCIA DA DECADÊNCIA DO DIREITO PLEITEADO TENDO EM VISTA O AUTOR SÓ RECEBEU O PRIMEIRO PAGAMENTO DO BENEFÍCIO PELO INSS EM 2019, E A PARTIR DAI ENTÃO É QUE PASSOU A CORRER O PRAZO DE DECADÊNCIA.
V. NO QUE DIZ RESPEITO À INCIDÊNCIA DE JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA, DEVEM SER RESPEITADOS OS CRITÉRIOS EXPRESSOS NO MANUAL DE CÁLCULOS DA JUSTIÇA FEDERAL, ASSIM COMO, NO QUE CONCERNE AOS CRITÉRIOS TRAZIDOS PELA EDIÇÃO DA LEI 11.960/2009, AS ORIENTAÇÕES FIRMADAS NOS TEMAS 810 DO STF E 905 DO STJ.
VI. ILÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER FIXADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 3º C/C 4º, II, DO CPC/2015.
VII. IMPROVIDO O RECURSO DO INSS, DEVE SER DETERMINADA A MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS A SEREM DEFINIDOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO § 11 DO ARTIGO 85 DO NCPC.
VIII. INSS ISENTO DE CUSTAS POR FORÇA DA LEI Nº 9.289/96.
IX. SENTENÇA RETIFICADA DE OFÍCIO. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E IMPROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E IMPROVIDA.”
Em razões de recurso (Evento 26 – EMBDECL1), sustenta o INSS, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão ao não se manifestar sobre o disposto no art. 57, § 8º da Lei 8.213/91 e nos arts. 502, 505, 507 e 508 do NCPC.
Além disso, afirma que a decisão transitada em julgado nos autos nº 0001266-97.2007.4.02.5104 não poderia ser desafiada em nova ação judicial.
Sustenta que a sentença proferida nos autos nº 0001266-97.2007.4.02.5104 é expressa quanto à espécie de benefício devido, que seria a aposentadoria por tempo de contribuição, e não a aposentadoria especial, não sendo possível a alteração da espécie de benefício.
Afirma, ainda, que os proventos de aposentadoria especial somente iniciariam na data de afastamento da atividade especial, não sendo possível acumular tais proventos com a renda da atividade especial.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 29 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre a qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
Nos pontos mencionados pela autarquia previdenciária, não há omissão a suprir, uma vez que o voto, utilizando-se da fundamentação per relationem, é expresso ao consignar que:
“(...)
“Per relationem”
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 47-SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“ Com a finalidade de compensar o desgaste resultante do trabalho insalubre, penoso ou perigoso, foi criada a aposentadoria especial por meio da Lei nº 3.807/60 (LOPS), exigindo-se, para tanto, o implemento de tempo de serviço reduzido, durante, no mínimo, 15, 20 ou 25 anos em atividades insalubres, perigosas ou penosas, assim classificadas em decreto do Poder Executivo.
A CRFB/88, no art. 201, §1º, desde o texto original, prevê a adoção de critérios diferenciados para a concessão de aposentadoria ao trabalhador sujeito, em sua atividade laboral, a condições especiais que lhe prejudiquem a saúde ou a integridade física.
No caso dos autos, pretende a parte autora a conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial, desde 05/06/2003, momento no qual já contava com mais de 25 anos de contribuição em atividades especiais, implementando, assim, as condições para usufruir do benefício ora pretendido.
Alega que teve concedido judicialmente (processo nº 0001266—97.2007.4.02.5104) benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB em 05/06/2003 e DIP a partir de 01/06/2009, sendo apurados o total de 35 anos, 3 meses e 23 dias de tempo contributivo comum, após a conversão dos períodos especiais, haja vista que a mesma sentença que reconheceu o direito do autor ao benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, apurou o tempo especial de 25 anos, 2 meses e 18 dias, ou seja, condição suficiente para a concessão do benefício de aposentadoria especial, mais vantajoso ao segurado.
Diante disso, alega fazer jus à conversão do seu atual benefício em aposentadoria especial, com o pagamento das diferenças existentes entre as rendas mensais do benefício percebido atualmente (aposentadoria por tempo de contribuição) e daquele pretendido na presente demanda (aposentadoria especial), desde a DIB do primeiro benefício (05/06/2003).
De fato, a sentença proferida nos autos do processo nº 0001266—97.2007.4.02.5104 (Evento 1 – docs.: 14 e 15) reconheceu a especialidade das atividades desenvolvidas pelo autor nos períodos de 06/03/1997 a 13/06/2003 e 14/06/2003 a 31/12/2003, sendo posteriormente confirmada pelo E. TRF da 2ª Região (Evento 1 – doc. 19 – fls. 04/10).
Além disso, na própria sentença foram ainda informados os períodos reconhecidos administrativamente pela autarquia previdenciária: 06/03/1978 a 28/02/1980 e 10/03/1980 a 05/03/1997, sendo referida informação confirmada pela análise dos documentos administrativos acostados (v. doc. 16 – fl. 9).
Diante dessas informações, resta claro que não há que se falar em coisa julgada, eis que não se trata de reanálise dos períodos laborados pelo autor, mas tão somente de verificar, com base nos períodos já reconhecidos como especiais, seja no processo nº 0001266—97.2007.4.02.5104, seja administrativamente, se na DIB do benefício nº 148.482.659-8 o autor já implementava as condições para a concessão do benefício de aposentadoria especial, mais vantajoso.
Ademais, colhe-se das provas carreadas aos autos que não houve naquele feito específica análise sobre a concessão de aposentadoria especial, de modo que não se configurou a coisa julgada.
Nesse sentido:
"PREVIDENCIÁRIO. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO EM PROCESSO ANTERIOR. NOVA AÇÃO OBJETIVANDO A CONVERSÃO DO BENEFÍCIO EM APOSENTADORIA ESPECIAL. EXTINÇÃO DO PROCESSO SEM RESOLUÇÃO DO MÉRITO. NÃO CABIMENTO. INOCORRÊNCIA DE COISA JULGADA. NÃO APRECIAÇÃO DA POSSIBILIDADE DE CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL NO PROCESSO ORIGINÁRIO. SENTENÇA ANULADA. RETORNO DOS AUTOS À VARA DE ORIGEM PARA O REGULAR PROCESSAMENTO DO FEITO. PROVIMENTO PARCIAL DO RECURSO. 1. Apelação de sentença pela qual a MM. Juízo a quo julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, na forma do art. 485, V, do antigo CPC/2015, em ação ajuizada pelo rito ordinário em face do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS, objetivando a conversão da aposentadoria por tempo de contribuição, já concedida judicialmente em processo anterior, em aposentadoria especial. 2. Verifica-se que o autor, após a propositura de uma primeira ação perante o Juizado Especial Federal, logrou obter o reconhecimento do exercício de atividade especial por submissão ao agente nocivo eletricidade, com a consequente conversão do tempo especial em comum e concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 3. Observa-se que na petição inicial do processo originário (0001613-19.2013.4.02.5170), constou na primeira página que se tratava de ação previdenciária para concessão de aposentadoria especial, mas as considerações da exordial, a causa de pedir e o pedido foram delineados no sentido da concessão de aposentadoria por tempo de contribuição, vez que além do reconhecimento da especialidade laboral em determinado período e vínculo de trabalho, foi requerida a conversão do tempo especial em comum, bem como a concessão de aposentadoria por tempo de contribuição. 4. Naquele processo foi reconhecida a natureza especial da atividade alegadamente desempenhada em labor prejudicial à saúde, bem como apurado cálculo de tempo de contribuição no qual se deu a conversão do tempo especial e comum, computando-se mais de 1 50 anos, com o acolhimento da pretensão e condenação da autarquia ré (INSS) na concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, espécie 42, com DIB na DER, em 29/03/2013, sem que fosse verificado que tendo o autor exercido mais de 33 anos de atividade especial faria jus à concessão de benefício mais vantajoso, qual seja, aposentadoria especial, espécie 46. 5. Após o trânsito em julgado da decisão proferida no feito originário, o autor propôs nova ação, desta feita, ajuizada perante a Justiça Federal comum, tendo o processo sido distribuído ao Juízo da 1ª Vara Federal da Seção Judiciária de Nova Iguaçu/RJ, o qual foi extinto, sem resolução do mérito, ao entendimento de que o pedido já teria sido objeto de apreciação no feito originário, com coisa julgada. 6. Sucede que o segurado posteriormente propôs a presente ação na qual postulou a mudança de espécie de aposentadoria, com o pagamento dos atrasados desde a DER, a fim de que a aposentadoria por tempo de contribuição fosse convertida em aposentadoria especial, espécie 46. 7. A MM. Juíza proferiu a sentença de fls. 60/63 pela qual julgou extinto o processo, sem resolução do mérito, com base no art. 485, V, do CPC/2015. 8. Em suas razões de recorrer, a apelante argumentou, em síntese, que faz jus ao melhor benefício, pugnando, nesse sentido, pela reforma da sentença. 9. O recurso merece prosperar, pois colhe-se da prova dos autos e da consulta eletrônica relativa ao processo originário, que não houve naquele feito, específica análise sobre a concessão de aposentadoria especial, de modo que não se configurou a coisa julgada quanto a esse pronto específico, não havendo como prevalecer a sentença que julgou extinto o processo sem resolução do mérito, na forma do artigo 485, V, do CPC/2015. Precedente colacionado. 10. Como não houve formalização da relação processual, afigura-se inviável a análise do mérito da presente demanda, devendo ser anulada a sentença de extinção do processo, com o retorno dos autos à Vara de origem, a fim de que o feito possa retornar ao seu regular processamento. 11. Apelação conhecida, e parcialmente provida."
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0149308-88.2017.4.02.5120, GUSTAVO ARRUDA MACEDO, TRF2 - 1ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
Dito isso, prossigo na contagem dos períodos laborais da parte autora reconhecidos como especiais, conforme exposto anteriormente, a fim de apurar o direito do mesmo à aposentadoria especial, sem sombra de dúvida com melhor sistemática de cálculo em razão da não incidência do fator previdenciário.
(...)
Neste ponto, ressalto que a tese de concessão do melhor benefício de aposentadoria encontra respaldo no entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do RE 630.501/RS, em sede de repercussão geral, no sentido de garantir aos segurados a possibilidade de “verem seus benefícios deferidos ou revisados de modo que correspondam à maior renda mensal inicial possível no cotejo entre aquela obtida e as rendas mensais que estariam percebendo na mesma data caso tivessem requerido o benefício em algum momento anterior, desde quando possível a aposentadoria proporcional, com efeitos financeiros a contar do desligamento do emprego ou da data de entrada do requerimento, respeitadas a decadência do direito à revisão e a prescrição quanto às prestações vencidas”.
Em consonância com o referido julgado, o segurado, uma vez preenchidos os requisitos (temporal, etário etc.) exigidos para a concessão da aposentadoria mais vantajosa, fará jus à sua concessão ou à retroação da data do início do benefício (DIB) já concedido e/ou à sua transformação em outra espécie, visto que referido direito, independentemente do seu exercício à época, foi incorporado ao seu patrimônio (direito adquirido).
Colaciono abaixo excerto de julgado do E. TRF da 2ª Região corroborando tal entendimento:
"PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. Período já reconhecido como especial pelo INSS. superior ao tempo mínimo de 25 anos necessário para concessão do benefício. correção monetária. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. 1. O autor objetiva a transformação da aposentadoria por tempo de contribuição recebida em aposentadoria especial, espécie 46, desde a data de entrada do requerimento administrativo do benefício, em 30/05/2008. 2. O art. 122 da Lei n. 8.213, de 1991, ressalta expressamente que, "se mais vantajoso, fica assegurado o direito à aposentadoria, nas condições legalmente previstas na data do cumprimento de todos os requisitos necessários à obtenção do benefício, ao segurado que, tendo completado 35 anos de serviço, se homem, ou trinta anos, se mulher, optou por permanecer em atividade", bem como que o Enunciado n. 5 do Conselho de Recursos da Previdência Social estabelece que "a Previdência Social deve conceder o melhor benefício a que o segurado fizer jus, cabendo ao servidor orientá-lo nesse sentido". 3. O INSS já reconheceu como especial o período de 09/01/1980 a 10/03/2009. São quase 29 anos de trabalho, bem superior ao tempo mínimo de 25 anos necessário para concessão de benefício de aposentadoria especial, o qual não possui a incidência do fator previdenciário, conforme art. 29, II da Lei nº 8.213/91 4. Além disso, a carta de concessão indica que o fator previdenciário causou substancial redução no valor da renda mensal inicial do benefício do autor, sendo assim bastante claro que a aposentadoria especial é bem mais vantajosa que a aposentadoria por tempo de contribuição então concedida. 5. Até que a matéria seja decidida em definitivo pelo Supremo Tribunal Federal a correção monetária e os juros de mora devem ser fixados conforme dispõe o art. 5° da Lei nº 11.960/2009. 6. Com o advento da decisão definitiva do Supremo Tribunal Federal, caberá ao Juízo de origem, em sede de execução, aplicar os contornos ali definidos. 7. Na forma do art. 85, §4°, II, do NCPC, tratando-se de sentença ilíquida proferida em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários de sucumbência será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal. 8. Apelação e remessa necessária, tida por interposta, parcialmente providas, nos termos do voto."
(AC - Apelação - Recursos - Processo Cível e do Trabalho 0002741-48.2017.4.02.5101, SIMONE SCHREIBER, TRF2 - 2ª TURMA ESPECIALIZADA..ORGAO_JULGADOR:.)
Relativamente aos períodos laborais do autor, foi atingido o tempo de serviço especial total de 25 anos, 2 meses e 19 dias na data do requerimento administrativo, em 05/06/2003, fazendo jus, portanto, à conversão do seu benefício de aposentadoria por tempo de contribuição em aposentadoria especial.
Contudo, não são devidas as parcelas desde o requerimento administrativo, pois a propositura da ação ocorreu em 24/05/2018, momento de interrupção do prazo prescricional (art. 240, §1º, do CPC), fazendo jus, então, somente aos cinco anos anteriores à propositura da presente demanda (artigo 103, parágrafo único, da Lei nº 8.213/1991 e Súmula nº 85 do E.STJ).”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
(...)”.
Assim, depreende-se, das alegações do embargante, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, por não vislumbrar qualquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000952736v2 e do código CRC 4f4e415c.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 27/5/2022, às 18:5:0