Agravo de Instrumento Nº 0000967-86.2019.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de agravo de instrumento, atribuído à minha relatoria por prevenção do órgão julgador, interposto pela UNIÃO FEDERAL, figurando como agravado ROGÉRIO NERIS DA SILVA, em face da decisão proferida nos autos nº 0010822-74.2003.4.02.5101, em trâmite perante a 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que afastou a aplicação da TR como indexador monetário, substituindo-a pelo IPCA-E.

A referida prevenção é decorrente da prévia distribuição da apelação nos autos 0010822-74.2003.4.02.5101, atribuída à Relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, quando integrante desta Turma Especializada, e julgada em 22.7.2014, nos seguintes termos:

ADMINISTRATIVO - MILITAR - ACIDENTE EM SERVIÇO - COMPROVAÇÃO - LAUDO MÉDICO PERICIAL - CONCLUSÃO PELA INCAPACIDADE DEFINITIVA PARA O SERVIÇO DA MARINHA - REFORMA NO POSTO EM QUE OCUPA NA ATIVA- CABIMENTO. 

1. De acordo com a Lei nº 6.880/80 (Estatuto dos Militares), para o militar fazer jus à reforma, decorrente de acidente de serviço, deve estar caracterizado o nexo de causalidade entre o acidente e a patologia que o incapacita, ou para o serviço militar ou para qualquer atividade laborativa, sendo que a primeira lhe dará direito à remuneração calculada sobre a mesma graduação que possuir na ativa, enquanto que a segunda lhe permitirá a reforma com a remuneração calculada com base no soldo correspondente ao grau hierárquico imediato ao que possuir ou que possuía na ativa.

2. Cabível a reforma militar prevista nos artigos 106, II c/c 108, III, da Lei nº 6.880/80, com proventos na graduação que possui na ativa, se o histórico pericial do ex-militar aliado ao laudo médico produzido pelo expert do juízo, não deixam dúvidas de que, à época do licenciamento da Marinha, o Autor já se encontrava incapacitado definitivamente para o serviço ativo militar, por ser portador de enfermidade decorrente de acidente de serviço.

3. Apelação cível e remessa necessária desprovidas.  Sentença confirmada.

Em razões recursais (evento 1), a agravante aduz, em síntese, que: i) o índice de atualização monetária utilizado não está correto; ii) o índice de atualização monetária confirmado em sentença mostrou-se equivocado. A decisão equivocadamente confirmou o IPCA-E como índice de correção monetária. Todavia, deveria ter sido utilizada a TR, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, redação dada pela Lei 11.960/09; iii) além da relevante fundamentação já expendida, convém consignar que a adoção do índice determinado pelo MM. Juízo poderá ensejar o pagamento de valores superiores aos efetivamente devidos.

Sem contrarrazões.

Instado a se manifestar, evento 10, o Ministério Público Federal opinou pela sua não intervenção.

No evento 13, deferido o efeito suspensivo aos embargos de declaração.

No evento 21, determinada a suspensão do feito até o julgamento dos embargos de declaração opostos no RE 870.947 pelo Supremo Tribunal Federal.

É o relatório. Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000949351v2 e do código CRC 4d52b2b8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 17/05/2022, às 11:44:53

Agravo de Instrumento Nº 0000967-86.2019.4.02.0000/RJ

VOTO

Consoante consta do relatório, trata-se de agravo de instrumento, atribuído à minha relatoria por prevenção do órgão julgador, interposto pela UNIÃO FEDERAL, figurando como agravado ROGÉRIO NERIS DA SILVA, em face da decisão proferida nos autos nº 0010822-74.2003.4.02.5101, em trâmite perante a 28ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que afastou a aplicação da TR como indexador monetário, substituindo-a pelo IPCA-E.

A decisão recorrida (evento 234 do processo originário) foi fundamentada nos seguintes termos:

[...] O presente processo, originariamente físico, foi integralmente digitalizado, conforme certidão acostada ao presente feito, e prosseguirá tramitando eletronicamente, de acordo com o Provimento nº TRF2-PVC2017/00013, de 07 de novembro de 2017, que estabeleceu o Plano de Digitalização de Autos Físicos da Justiça Federal de Primeiro Grau da 2ª Região. Peças virtuais anteriores à digitalização foram mantidas e serão consideradas para efeitos de numeração, que é realizada de forma automática pelo sistema de acompanhamento processual (Apolo). Ficam as partes interessadas cientificadas de que poderão, a qualquer tempo, requerer o desarquivamento dos autos físicos convertidos em eletrônicos para a retirada de documentos originais, à exceção da procuração, bem como para a fiscalização da regularidade do procedimento de digitalização. Independentemente de haver qualquer intercorrência quanto à digitalização, retomo desde já o processamento do feito em curso e passo a decidir. DO ÍNDICE DE CORREÇÃO MONETÁRIA Inicialmente, reconheço que o Ministro LUIZ FUX deu efeito suspensivo aos embargos de declaração opostos no RECURSO EXTRAORDINÁRIO nº 870.947, onde foi aprovada a Tese 810.1 Assim, não pode este Juízo invocar tal precedente vinculativo para fundamentar qualquer decisão. Entretanto, como não foi determinada a suspensão dos processos individuais, e tampouco tinha sido mesmo antes da aprovação da Tese 810, passo a apreciar a matéria de acordo com a minha livre convicção motivada. Sobre os juros de mora e correção monetária, temos que o artigo 1º-F da Lei nº 9.494/97, com redação dada pelo artigo 4º da Medida Provisória 2.180-35, de 24.08.2001, limitou o percentual máximo dos primeiros em 6% (seis por cento) ao ano: “Art. 1º-F. Os juros de mora, nas condenações impostas à Fazenda Pública para pagamento de verbas remuneratórias devidas a servidores e empregados públicos, não poderão ultrapassar o percentual de seis por cento ao ano.” A partir de 29 de junho de 2009, com a edição da Lei nº 11.960 (artigo 5º), o mesmo dispositivo, que só alcançava credores servidores públicos, passou a abranger todas as condenações impostas à fazenda pública, dispondo não apenas sobre juros, mas também prevendo a incidência da remuneração básica da caderneta de poupança a título de atualização monetária: “Art. 1o -F. Nas condenações impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, remuneração do capital e compensação da mora, haverá a incidência uma única vez, até o efetivo pagamento, dos índices oficiais de remuneração básica e juros aplicados à caderneta de poupança.” (Redação dada pela Lei nº 11.960, de 2009). A jurisprudência pátria, de uma forma geral, sempre aceitou a constitucionalidade da Lei nº 11.960/09, sem grandes questionamentos. Este Juízo mesmo só recentemente começou a investigá-la a fundo quanto à sua validade frente à Constituição. Nada obstante, após o STF ter julgado inconstitucional o mesmo dispositivo legal nas ADIs nºs 4.425 e 4.357, em controle abstrato de constitucionalidade, lançou-se luzes sobre a questão. Para tanto, é irrelevante aqui a certeza que agora se tem sobre o alcance limitado do julgamento das ADIs nºs 4.425 e 4.357, após a modulação dos seus efeitos na Questão de Ordem julgada em 25.03.2015. De fato, o STF, em ação direta, só declarou a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.960/09 no período compreendido entre a expedição do precatório e seu pagamento. Nada deliberou acerca do período anterior ao precatório, como alguns julgados, até do STJ, inicialmente interpretaram (v.g. Resp 1.270.439/PR, 1ª Seção, Relator Min. Castro Meira, DJe 2.8.2013). Entretanto, nada impede o juiz monocrático, exercendo controle difuso de constitucionalidade, de também afastar a aplicação da TR como indexador monetário, no período anterior à expedição do precatório, se entendêla inconstitucional. Penso que, assim como a TR (taxa referencial) se mostra incapaz de preservar o valor real do crédito inscrito em precatório, também o é para preservar o valor real da condenação originária, antes da expedição do mesmo. Lembre-se que o precatório é apenas um instrumento de viabilização do pagamento da condenação. Neste ponto, aplica-se como uma luva o item 5 da ementa do acórdão da ADI nº 4.357, lavrado pelo Ministro Luiz Fux: “5. O direito fundamental de propriedade (CF, art. 5º, XXII) resta violado nas hipóteses em que a atualização monetária dos débitos fazendários inscritos em precatórios perfaz-se segundo o índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, na medida em que este referencial é manifestamente incapaz de preservar o valor real do crédito de que é titular o cidadão. É que a inflação, fenômeno tipicamente econômico-monetário, mostra-se insuscetível de captação apriorística (ex ante), de modo que o meio escolhido pelo legislador constituinte (remuneração da caderneta de poupança) é inidôneo a promover o fim a que se se destina (traduzir a inflação do período)”. A bem da verdade, os tribunais pátrios, e o próprio STF, há muito já pontificaram que a TR não é índice de correção monetária (ADI nº 493-0). Pode até ser adotado como índice de correção de obrigações contratuais, desde que eleito de comum acordo pelas partes contratantes, ante o princípio da autonomia da vontade; mas não reflete o fenômeno inflacionário. É gritante a diferença entre os percentuais acumulados pela TR (Taxa Referencial) e índices que, metodologicamente, são utilizados para mensurar a inflação, como o IPCA e o INPC. A indenização ou restituição que se impõe à fazenda pública, objeto de condenação judicial, deve ser paga de forma integral, de forma a preservar seu valor diante da corrosão da moeda no tempo. Caso contrário, amesquinha-se o veredicto judicial e entrega-se ao credor valor menor do que lhe é devido. Imagine-se que a obrigação não fosse de pagar, e sim de entregar coisa certa fungível (artigo 621 do CPC). Por exemplo, dez sacos de arroz de determinada qualidade. Não compensar a inflação, medida até o momento do efetivo pagamento, significaria que o devedor poderia entregar menos do que dez sacos de arroz e, ainda assim, ser liberado da obrigação. Tal ilação fere não apenas o direito de propriedade, mas também viola diretamente a garantia constitucional da coisa julgada, pois esta não se contenta com menos do que o adimplemento integral da obrigação nela incrustada. Neste sentido: “A correção monetária plena, por seu turno, é mecanismo mediante o qual se empreende a recomposição da efetiva desvalorização da moeda, com o escopo de se preservar o poder aquisitivo original, sendo certo que independe de pedido expresso da parte interessada, não constituindo um plus que se acrescenta ao crédito, mas um minus que se evita” (AgRg nos EREsp 1.149.594/RS, Rel. Ministro LUIZ FUX, CORTE ESPECIAL, julgado em 6/10/2010, DJe 8/11/2010). A própria União, no parecer aprovado pelo Advogado-Geral da União e apresentado na ADI nº 5.090, ora em trâmite no STF (discute a correção do FGTS), reconhece que a TR não é índice de correção monetária, e sim um mecanismo de remuneração de capital: “Desse modo, observa-se que a Taxa Referencial (TR) não consiste em índice de correção monetária, mas em mecanismo de remuneração de capital, que utiliza critérios técnicos e objetivos para traçar uma metodologia de cálculo que leva em consideração todo o complexo macroeconômico, de modo que o sistema financeiro possa alcançar o desejado equilíbrio entre ativos e passivos”.2 Concluo ser inconstitucional o artigo 5º da Lei nº 11.960/09, na parte em que pretende impor ao credor uma correção monetária inferior do que a medida pela inflação (TR), de forma a reduzir artificialmente a obrigação prevista no título executivo, violando não apenas o direito de propriedade (artigo 5º, XXII), como também a garantia da coisa julgada (artigo 5º, XXXVI, ambos da CRFB/88). Uma indagação que se impõe seria escolher um indexador para substituir a TR, tarefa que, a princípio, caberia ao legislador. O Colendo STJ já fez esta análise e aprovou a Tese 905, fixando o IPCA-E como indexador monetário para causas não tributárias, mantendo os juros da caderneta de poupança: “3.1 Condenações judiciais de natureza administrativa em geral. As condenações judiciais de natureza administrativa em geral, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até dezembro/2002: juros de mora de 0,5% ao mês; correção monetária de acordo com os índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) no período posterior à vigência do CC/2002 e anterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora correspondentes à taxa Selic, vedada a cumulação com qualquer outro índice; (c) período posterior à vigência da Lei 11.960/2009: juros de mora segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança; correção monetária com base no IPCA-E. 3.1.1 Condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos. As condenações judiciais referentes a servidores e empregados públicos, sujeitam-se aos seguintes encargos: (a) até julho/2001: juros de mora: 1% ao mês (capitalização simples); correção monetária: índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal, com destaque para a incidência do IPCA-E a partir de janeiro/2001; (b) agosto/2001 a junho/2009: juros de mora: 0,5% ao mês; correção monetária: IPCA-E; (c) a partir de julho/2009: juros de mora: remuneração oficial da caderneta de poupança; correção monetária: IPCAE.” Por fim, embora esteja claro na fundamentação desta decisão, realço que ela é absolutamente autônoma em relação ao julgado pelo STF nas ADIs nºs 4.425 e 4.357 e Tema/Tese 810, uma vez que se trata aqui de controle difuso de constitucionalidade ANTE O EXPOSTO, DECLARO incidentalmente a inconstitucionalidade do artigo 5º da Lei nº 11.960/09, AFASTANDO a aplicação da TR como indexador monetário, substituindo-a pelo IPCA-E e, em consequência, ACOLHO PARCIALMENTE a impugnação para fixar o valor da execução com base nos cálculos retificados pelo impugnado à fl. 331, que apuraram o valor devido de R$41.619,01 (quarenta e um mil, seiscentos e dezenove reais e um centavo), atualizados até agosto/2017. CONDENO o IMPUGNADO em honorários advocatícios, os quais arbitro em 10% (dez por cento) sobre o excesso de execução apurado, obrigação que fica suspensa em razão da gratuidade de justiça deferida à fl. 62, nos termos do artigo 85, §§ 1º e 2º, c/c artigo 98, § 3º, do NCPC.

Em razões recursais (evento 1), a agravante aduz, em síntese, que: i) o índice de atualização monetária utilizado não está correto; ii) o índice de atualização monetária confirmado em sentença mostrou-se equivocado. A decisão equivocadamente confirmou o IPCA-E como índice de correção monetária. Todavia, deveria ter sido utilizada a TR, nos termos do artigo 1º-F da Lei 9.494/97, redação dada pela Lei 11.960/09; iii) além da relevante fundamentação já expendida, convém consignar que a adoção do índice determinado pelo MM. Juízo poderá ensejar o pagamento de valores superiores aos efetivamente devidos.

Sob esta moldura, cinge-se a presente controvérsia. Decide-se.

A Emenda Constitucional (EC) nº 113/2021, publicada em 9.12.2021, alterou "a Constituição Federal e o Ato das Disposições Constitucionais Transitórias para estabelecer o novo regime de pagamentos de precatórios, modifica normas relativas ao Novo Regime Fiscal e autoriza o parcelamento de débitos previdenciários dos Municípios". Dispõe o artigo 3º da EC nº 113/2021:

Art. 3º— Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente.

Assim, a EC nº 113/2021 determinou que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatórios, que envolvam a Fazenda Pública.

A referida EC nº 113/2021, conforme o seu artigo 7º, entrou em vigor desde a data da sua publicação, qual seja, 9.12.2021. Assim, desde 9 de dezembro de 2021, a Selic é o índice a ser utilizado para o cálculo de juros e correção monetária em qualquer ação que envolva a Fazenda Pública.

Por fim, não se desconhece a existência de duas ações direitas de inconstitucionalidade (ADIs 7.047 e 7.064) ajuizadas no Supremo Tribunal Federal em face da EC nº 113/2021, questionando a constitucionalidade das alterações ao texto constitucional.

Em conclusão, considerando-se que desde 9 de dezembro de 2021, através da EC 113/2021, a Selic é o índice a ser utilizado para o cálculo de juros e correção monetária em qualquer ação que envolva a Fazenda Pública, imperativa a reforma da decisão.

Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000949352v2 e do código CRC 059dd49d.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 18/05/2022, às 13:19:46

Agravo de Instrumento Nº 0000967-86.2019.4.02.0000/RJ

EMENTA

AGRAVO DE INSTRUMENTO. CUMPRIMENTO SENTENÇA. CORREÇÃO MONETÁRIA. FAZENDA PÚBLICA. EMENDA CONSTITUCIONAL 113/2021. TAXA SELIC.

1. Agravo de instrumento em face de decisão que determinou a correção monetária em conformidade com os valores apurados pela Contadoria Judicial, aplicando o IPCA-E como índice de correção monetária.

2. A EC nº 113/2021 determinou que a taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic) é o índice a ser utilizado para cálculo dos juros de mora e correção monetária nas discussões e nas condenações, inclusive nos precatórios, que envolvam a Fazenda Pública. A referida EC nº 113/2021, conforme o seu artigo 7º, entrou em vigor desde a data da sua publicação, qual seja, 9.12.2021. Assim, desde 9 de dezembro de 2021, a Selic é o índice a ser utilizado para o cálculo de juros e correção monetária em qualquer ação que envolva a Fazenda Pública.

3. Agravo de instrumento provido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 5a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PROVIMENTO AO AGRAVO DE INSTRUMENTO, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 18 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por RICARDO PERLINGEIRO, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000949353v4 e do código CRC 9c31e9c8.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): RICARDO PERLINGEIRO MENDES DA SILVA
Data e Hora: 07/06/2022, às 12:29:09

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 18/05/2022

Agravo de Instrumento Nº 0000967-86.2019.4.02.0000/RJ

RELATOR: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

PRESIDENTE: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO

Votante: Desembargador Federal MAURO SOUZA MARQUES DA COSTA BRAGA

Votante: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES

IMPEDIDO: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS

LUCIANE MORETTI DE MATTOS

Secretária