Apelação/Remessa Necessária Nº 0008777-28.2011.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO, visando à reforma da sentença proferida na ação de rito ordinário ajuizada por JOSÉ VANDERLEY HELMER que, apesar de julgar procedente o pedido, reconhecendo “a inexistência de relação jurídica entre as partes que obrigue o autor ao pagamento dos tributos inscritos na CDA 7 24 04 000541-24, devendo ser excluído da execução fiscal o nome do autor”, deixou de condenar a União Federal em honorários advocatícios, “tendo em vista que o autor é assistido pela DPU, entidade que pertence ao referido ente público”.
Em suas razões recursais (evento 44 da 1ª instância), a Defenforia Pública da União pugna pela reforma da sentença em relação aos honorários advocatícios, sustentando que a Súmula 421 do Superior Tribunal de Justiça não seria aplicável ao caso vertente, na medida em que a Emenda Constitucional nº 80/14 assegurou à Defensoria Pública da União a autonomia funcional e administrativa.
Requer o provimento do recurso para “condenar a apelada ao pagamento de honorários de sucumbência ou, subsidiariamente, determinar a sua vinculação ao orçamento específico da Defensoria Pública da União”.
Contrarrazões no evento 56 da 1ª instância, pelo desprovimento do recurso.
No evento 11 do TRF foi reconhecido que a sentença está “sujeita ao reexame necessário, previsto no art. 475, I, do CPC/73, uma vez que o direito controvertido excede 60 (sessenta) salários mínimos (fls. 139), a teor do disposto no art. 475, § 2º, do CPC/73” e determinada a suspensão do processo até o a solução da matéria pelo Superior Tribunal de Justiça no REsp nº 1.377.019 (Tema 962).
É o relatório.
VOTO
Conheço da remessa necessária e da apelação, porque presentes seus pressupostos de admissibilidade.
Como relatado, a sentença julgou procedente o pedido formulado nos autos da ação de rito ordinário para reconhecer a ilegitimidade do autor, José Vanderley Helmer, para figurar no polo passivo da execução fiscal (processo nº 0012709-68.2004.02.5001), por ter sido excluído da sociedade executada em momento anterior à constatação da dissolução irregular, nos seguintes termos:
“Quanto ao redirecionamento em relação ao autor, tem-se que a execução fiscal visa à cobrança de tributos relativos ao SIMPLES, declarados pelo contribuinte e vencidos entre 10.08.2000 e 10.01.2002.
Os documentos apresentados juntamente com a inicial indicam que José Vanderley Helmer adquiriu 95% das cotas da executada principal em 05 de janeiro de 2001 e as vendeu a Nival Presenza em 16.04.2001 (fls. 16 / 21).
Nos termos do art. 135 do CTN, “São pessoalmente responsáveis pelos créditos correspondentes a obrigações tributárias resultantes de atos praticados com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos:”, os sócios, no caso de liquidação de sociedade de pessoas, os diretores, gerentes ou representantes de pessoas jurídicas de direito privado.
A execução fiscal foi ajuizada em face da sociedade empresária, dissolvida irregularmente, visto que não houve registro dos atos relativos à baixa perante os órgãos competentes. A responsabilização dos sócios-gerentes/administradores, em tais casos, decorre exatamente do descumprimento do dever legal quanto à extinção da sociedade. O débito em si não tem o condão de alcançar o patrimônio do sócio para sua quitação, mas a infração ao dever legal.
No caso em apreço, vê-se que o autor da demanda esteve na direção da sociedade por pouco mais de quatro meses e dela se retirou quando a sociedade ainda estava ativa. Pelo que se extrai dos documentos juntados aos autos da execução fiscal, em março de 2002, portanto, quase um ano após sua retirada da sociedade, os sócios eram Aristeu Oliveira Filho e Dilea Gomes Pinto, que adquiriram as cotas de Nival Presenza e Hélia Maciel da Silva, conforme registro na JUCEES em 03.04.2002 (fls. 49 / 52).
A jurisprudência pátria já pacificou o entendimento de que a responsabilidade deve ser atribuída ao sócio que se encontrava na administração da sociedade ao tempo da dissolução irregular, pois este o fato caracterizador da infração à lei.”
Há que se manter a sentença, na parte em que reconheceu a ilegitimidade do autor para integrar o polo passivo da execução, por estar em consonância com a tese firmada pela Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do citado RESP nº 1.377.019 (Tema 962), submetido à sistemática repetitiva, no sentido de que “O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN”, assim ementado:
“TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA DE NATUREZA REPETITIVA. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL, NA HIPÓTESE DE DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA. IMPOSSIBILIDADE DE SER CONSIDERADO COMO RESPONSÁVEL TRIBUTÁRIO O SÓCIO OU O TERCEIRO NÃO SÓCIO QUE, APESAR DE EXERCER A GERÊNCIA DA PESSOA JURÍDICA EXECUTADA, À ÉPOCA DO FATO GERADOR, DELA REGULARMENTE SE AFASTOU, SEM DAR CAUSA À SUA POSTERIOR DISSOLUÇÃO IRREGULAR. TEMA 962/STJ. RECURSO ESPECIAL IMPROVIDO.
I. Recurso Especial interposto contra acórdão publicado na vigência do CPC/73, aplicando-se, no caso, o Enunciado Administrativo 2/2016, do STJ, aprovado na sessão plenária de 09/03/2016 ("Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/73 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça"). Com o advento do CPC/2015, o rito de processo e julgamento dos recursos especiais repetitivos passou a ser estabelecido nos arts. 1.036 a 1.041 do referido diploma normativo, aplicáveis ao caso. Em consonância com o disposto no art. 1.036, § 5º, do CPC/2015 e no art. 256, caput, do RISTJ, previu-se a necessidade de afetação de dois ou mais recursos representativos da controvérsia, exigência cumprida, no caso, em razão de também terem sido afetados os Recursos Especiais 1.787.156/RS e 1.776.138/RJ, que cuidam do mesmo tema 962/STJ.
II. No acórdão recorrido, ao manter a decisão monocrática do Relator, em 2º Grau, que, com fundamento no art. 557, caput, do CPC/73, negara seguimento ao Agravo de Instrumento interposto pela Fazenda Nacional, o Tribunal de origem confirmou o decisum que, nos autos da Execução Fiscal, havia indeferido o requerimento de inclusão, no polo passivo do feito executivo, de sócio que, embora tivesse poder de gerência da pessoa jurídica executada, à época do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se afastara, sem dar causa, portanto, à sua posterior dissolução irregular. O acórdão recorrido não registra e a recorrente não alega a prática de qualquer ato ilícito, pelo ex-sócio, quando da ocorrência do fato gerador. No Recurso Especial a Fazenda Nacional sustenta a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal, na hipótese de dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio que exercia a sua gerência ao tempo do fato gerador e dela regularmente se retirara, antes da sua dissolução irregular, não lhe dando causa.
III. A controvérsia ora em apreciação, submetida ao rito dos recursos especiais repetitivos, nos termos dos arts. 1.036 a 1.041 do CPC/2015, restou assim delimitada: "Possibilidade de redirecionamento da execução fiscal contra o sócio que, apesar de exercer a gerência da empresa devedora à época do fato tributário, dela regularmente se afastou, sem dar causa, portanto, à posterior dissolução irregular da sociedade empresária" (Tema 962/STJ).
IV. A Primeira Seção do STJ, ao julgar, sob o rito dos recursos repetitivos, o Recurso Especial 1.101.728/SP (Rel. Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 23/03/2009), fixou a tese de que "a simples falta de pagamento do tributo não configura, por si só, nem em tese, circunstância que acarreta a responsabilidade subsidiária do sócio, prevista no art. 135 do CTN. É indispensável, para tanto, que tenha agido com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou ao estatuto da empresa" (Tema 97 do STJ). No mesmo sentido dispõe a Súmula 430/STJ ("O inadimplemento da obrigação tributária pela sociedade não gera, por si só, a responsabilidade solidária do sócio-gerente").
V. É firme a jurisprudência desta Corte no sentido de que, à luz do art. 135, III, do CTN, não se admite o redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada, contra o sócio e o terceiro não sócio que, embora exercessem poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem a prática de ato com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retiraram e não deram causa à sua posterior dissolução irregular. Precedentes do STJ:
EREsp 100.739/SP, Rel. Ministro JOSÉ DELGADO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJU de 28/02/2000; EAg 1.105.993/RJ, Rel. Ministro HAMILTON CARVALHIDO, PRIMEIRA SEÇÃO, DJe de 01/02/2011; AgRg no Ag 1.346.462/RJ, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe de 24/05/2011; REsp 1.463.751/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe de 25/09/2014; AgRg no AREsp 554.798/SC, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, DJe de 11/09/2014; AgRg no REsp 1.441.047/RS, Rel. Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, SEGUNDA TURMA, DJe de 30/09/2014.
VI. A própria Fazenda Nacional, embora, a princípio, defendesse a responsabilização do sócio-gerente à época do fato gerador, curvou-se à tese prevalecente no Superior Tribunal de Justiça, como se depreende da alteração da Portaria PGFN 180/2010, promovida pela Portaria PGFN 713/2011.
VII. Tese jurídica firmada: "O redirecionamento da execução fiscal, quando fundado na dissolução irregular da pessoa jurídica executada ou na presunção de sua ocorrência, não pode ser autorizado contra o sócio ou o terceiro não sócio que, embora exercesse poderes de gerência ao tempo do fato gerador, sem incorrer em prática de atos com excesso de poderes ou infração à lei, ao contrato social ou aos estatutos, dela regularmente se retirou e não deu causa à sua posterior dissolução irregular, conforme art. 135, III, do CTN."
VIII. Caso concreto: Recurso Especial improvido.
IX. Recurso julgado sob a sistemática dos recursos especiais representativos de controvérsia (art. 1.036 e seguintes do CPC/2015 e art. 256-N e seguintes do RISTJ).”
(STJ, 1ª Seção, REsp 1.377.019/SP, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, julgado em 24/11/2021, DJe de 29/11/2021)
No que se refere ao recurso da Defensoria Pública da União, sobreleva observar que, a despeito de o Supremo Tribunal Federal possuir entendimento firmado a respeito do tema, consoante adiante explicitado, tal assunto será novamente analisado diante do reconhecimento da repercussão geral da matéria, no Recurso Extraordinário nº 1.140.005/RJ (Tema 1002), ressaltando-se a inexistência de determinação de suspensão dos processos em curso, motivo pelo qual deve o presente recurso ser julgado.
O Pretório Excelso, no ano de 2008, decidiu pela ausência de repercussão geral em relação à matéria em comento, consoante a ementa a seguir colacionada, restando ao Superior Tribunal de Justiça sua consolidação, o que se deu através da Súmula nº 421 e do REsp nº 1.108.013/RJ, julgado sob o regime dos recursos repetitivos:
"DIREITO PROCESSUAL CIVIL. DEFENSORIA PÚBLICA REPRESENTANDO LITIGANTE VENCEDOR EM DEMANDA AJUIZADA CONTRA O PRÓPRIO ESTADO AO QUAL O REFERIDO ÓRGÃO ESTÁ VINCULADO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. CONDENAÇÃO INCABÍVEL. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO GERAL”.
(RE 592.730 RG, Rel. Min. Menezes Direito, Tribunal Pleno, DJe 21.11.2008)
Após a promulgação das Emendas Constitucionais nºs 45/04, 74/13 e 80/14, o artigo 134, concernente à Defensoria Pública na Constituição da República, foi profundamente alterado, passando a dispor o seguinte:
"Art. 134. A Defensoria Pública é instituição permanente, essencial à função jurisdicional do Estado, incumbindo-lhe, como expressão e instrumento do regime democrático, fundamentalmente, a orientação jurídica, a promoção dos direitos humanos e a defesa, em todos os graus, judicial e extrajudicial, dos direitos individuais e coletivos, de forma integral e gratuita, aos necessitados, na forma do inciso LXXIV do art. 5º desta Constituição Federal. (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)
§ 1º Lei complementar organizará a Defensoria Pública da União e do Distrito Federal e dos Territórios e prescreverá normas gerais para sua organização nos Estados, em cargos de carreira, providos, na classe inicial, mediante concurso público de provas e títulos, assegurada a seus integrantes a garantia da inamovibilidade e vedado o exercício da advocacia fora das atribuições institucionais. (Renumerado pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 2º Às Defensorias Públicas Estaduais são asseguradas autonomia funcional e administrativa e a iniciativa de sua proposta orçamentária dentro dos limites estabelecidos na lei de diretrizes orçamentárias e subordinação ao disposto no art. 99, § 2º. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 45, de 2004)
§ 3º Aplica-se o disposto no § 2º às Defensorias Públicas da União e do Distrito Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 74, de 2013)
§ 4º São princípios institucionais da Defensoria Pública a unidade, a indivisibilidade e a independência funcional, aplicando-se também, no que couber, o disposto no art. 93 e no inciso II do art. 96 desta Constituição Federal. (Incluído pela Emenda Constitucional nº 80, de 2014)".
Em decorrência das aludidas modificações, a Lei Complementar nº 132/09 incluiu o inciso XXI no artigo 4º da Lei Complementar nº 80/94, elencando como uma das funções institucionais da Defensoria Pública executar e receber as verbas sucumbenciais decorrentes de sua atuação, inclusive quando devidas por quaisquer entes públicos.
Não obstante, o Superior Tribunal de Justiça manteve a orientação contida na Súmula nº 421, mesmo após a vigência da Lei Complementar nº 132/09, tendo sido tal circunstância referida em precedente de minha relatoria, consoante a seguinte ementa:
"PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. EXTINÇÃO. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. DEFENSORIA PÚBLICA DA UNIÃO. DESCABIMENTO. CONFUSÃO CARACTERIZADA. SÚMULA Nº 421 DO STJ.
1. A Corte Especial do Superior Tribunal de Justiça no REsp 1.108.013, submetido ao regime do recurso repetitivo, firmou entendimento de que não são devidos honorários advocatícios à Defensoria Pública quando atua contra a pessoa jurídica de direito público à qual pertença. Incidência da Súmula nº 421 do STJ.
2. A orientação do Superior Tribunal de Justiça vem sendo adotada de forma pacífica mesmo após a vigência da LC 132/2009 (Corte Especial, REsp 1.199.715, rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, j. 16/02/2011; Segunda Turma, Ag Int no AREsp 855023, rel. Ministro Humberto Martins, j. 05/05/2016; Segunda Turma, Ag Reg no AREsp 604755, rel. Ministro Herman Benjamin, j. 12/02/2015) 3. Recurso conhecido e desprovido".
(AC 00387836319984025101, CLAUDIA NEIVA, TRF2 - 3ª TURMA ESPECIALIZADA, j. 18/10/2016).
Todavia, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento realizado no mês de junho de 2017, à unanimidade, firmou entendimento no sentido de que, após as Emendas Constitucionais acima aludidas, houve mudança da legislação correlata à Defensoria Pública da União, permitindo a condenação da União em honorários advocatícios em demandas patrocinadas pela Defensoria Pública da União, diante de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, como podemos observar da ementa a seguir transcrita:
"Agravo Regimental em Ação Rescisória. 2. Administrativo. Extensão a servidor civil do índice de 28,86%, concedido aos militares. 3. Juizado Especial Federal. Cabimento de ação rescisória. Preclusão. Competência e disciplina previstas constitucionalmente. Aplicação analógica da Lei 9.099/95. Inviabilidade. Rejeição. 4. Matéria com repercussão geral reconhecida e decidida após o julgamento da decisão rescindenda. Súmula 343 STF. Inaplicabilidade. Inovação em sede recursal. Descabimento. 5. Juros moratórios. Matéria não arguida, em sede de recurso extraordinário, no processo de origem rescindido. Limites do Juízo rescisório. 6. Honorários em favor da Defensoria Pública da União. Mesmo ente público. Condenação. Possibilidade após EC 80/2014. 7. Ausência de argumentos capazes de infirmar a decisão agravada. Agravo a que se nega provimento. 8. Majoração dos honorários advocatícios (art. 85, § 11, do CPC). 9. Agravo interno manifestamente improcedente em votação unânime. Multa do art. 1.021, § 4º, do CPC, no percentual de 5% do valor atualizado da causa".
(AR 1937 AgR, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 30/06/2017, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-175 DIVULG 08-08-2017 PUBLIC 09-08-2017) Grifos nossos.
Sobreleva destacar, tal como indicado na AR nº 1937, que a constitucionalidade da autonomia funcional e administrativa da Defensoria Pública da União, conferida pela Emenda Constitucional nº 74/2013, foi reconhecida pelo Supremo Tribunal Federal na ADI nº 5296, tendo sido indeferida medida cautelar para a suspensão de sua eficácia, o que reforça a conclusão de que o entendimento estabelecido na Súmula nº 421 do STJ se encontra superado.
Nesse ponto, o Superior Tribunal de Justiça, em julgado publicado no dia 16/10/2017, assentou que tal matéria, dirimida com base em fundamento eminentemente constitucional (EC nº 80/14), seria insuscetível de apreciação, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal, de acordo com a seguinte ementa:
"ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. DEFENSORIA PÚBLICA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. EC 80/14. ACÓRDÃO COM FUNDAMENTO EMINENTEMENTE CONSTITUCIONAL. MATÉRIA NÃO AFETA À COMPETÊNCIA DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.
1. A questão da impossibilidade de condenação em honorários advocatícios em favor da Defensoria Pública estadual foi dirimida com base em fundamento eminentemente constitucional (EC nº 80/14), matéria insuscetível de apreciação por este Superior Tribunal de Justiça, sob pena de usurpação da competência do Supremo Tribunal Federal.
2. Agravo interno desprovido".
(AgInt no REsp 1627719/MT, Rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/09/2017, DJe 16/10/2017) Grifos nossos.
Por conseguinte, diante da análise dos dispositivos constitucionais em tela, e do entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal, no sentido de que é permitida a condenação da União Federal em honorários advocatícios em demandas patrocinadas pela Defensoria Pública da União, em razão de sua autonomia funcional, administrativa e orçamentária, há que se dar provimento à apelação da Defensoria Pública da União, para condenar a União Federal em honorários advocatícios.
A sentença foi proferida na vigência do CPC/73, sendo inaplicáveis as normas do Novo Código de Processo Civil.
Isso porque o Superior Tribunal de Justiça firmou entendimento de que, "a sentença, como ato processual que qualifica o nascedouro do direito à percepção dos honorários advocatícios, deve ser considerada o marco temporal para a aplicação das regras fixadas pelo CPC/2015" (4ª Turma, REsp 1.465.535/SP, proc. nº 201102936413, rel. Min. Luis Felipe Salomão, j. 21/06/2016, DJe 22/08/2016).
Dessa forma, considerando a natureza da causa, que não é complexa, os atos praticados e o tempo de tramitação do processo, fixo os honorários advocatícios em 10% (dez por cento) do valor atualizado na causa, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, por representar quantitativo capaz de remunerar o trabalho realizado pelo advogado.
Do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO à remessa necessária e DAR PROVIMENTO à apelação da Defensoria Pública da União, para condenar a União Federal em honorários advocatícios, fixados em 10% (dez por cento) do valor atualizado na causa, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/73, na forma da fundamentação supra.
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