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Apelação Cível Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação cível em face de sentença que acolheu a exceção de pré-executividade da parte executada e julgou extinta a execução fiscal em razão da prescrição do crédito, com fundamento nos artigos 783 e 803, I, ambos do CPC.

Em suas razões de recurso, evento 53, sustenta o INSS, em síntese, que na data da inscrição do crédito executado já existia lei expressa, resultante da conversão da Medida Provisória nº 780/2017, que incluiu o §3º no art. 115 da Lei nº 8213/91, garantindo-se, dessa forma, a inscrição de créditos constituídos pelo INSS em razão de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente.

Argumenta que não há decadência ou prescrição a ser reconhecida, tendo em vista o caráter ilícito do fato (art. 37, §5º, da Constituição Federal, c/c art. 348, § 2º, do Decreto nº 3048/99), o qual acarretou dano ao erário. Sendo certo que tal entendimento não fica prejudicado pela recente decisão do STF no RE 669069, uma vez que nesta se estabeleceu que a imprescritibilidade abarcaria o ilícito civil causador de prejuízo material ao patrimônio público decorrente de "conduta revestida de grau de reprovabilidade mais pronunciado," e "especialmente atentatória aos princípios constitucionais aplicáveis à Administração Pública."

Contrarrazões  pugnando pelo não provimento do recurso, haja vista que o prazo prescricional das parcelas em atraso, devidas à Fazenda Pública, é de cinco anos, sendo que o lançamento do débito somente ocorreu em 17/04/2009, com inscrição da dívida em 24/04/2019 e ajuizamento da execução fiscal em 02/05/2019, razão pela qual a pretensão de ressarcimento está prescrita (evento 69).

Intimadas as partes (evento 18 neste Tribunal) para manifestação quanto à possibilidade de substituição, no presente grau de jurisdição, da resolução do mérito causal, com fundamento na ocorrência de prescrição - em possível observância do julgamento proferido em apreciação do REsp repetitivo nº 1860018/RJ (Tema nº 1064).

É o relatório.

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Apelação Cível Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

VOTO

Conheço do recurso de apelação, ante a presença dos pressupostos legais de admissibilidade.

In casu, o INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL - INSS ingressou com ação de execução fiscal, em 02/05/2019,  objetivando a condenação da parte executada ao pagamento do valor originário de R$ 41.054,48 (quarenta e um mil, cinquenta e quatro reais e quarenta e oito centavos) decorrente de restituição ao erário de benefício previdenciário pago indevidamente a E. M. D. A., no período da dívida de 01/1998 a 04/1998, conforme lançamento em 17/04/2009  e dívida inscrita em 24/04/2019 (evento 1 - CDA2).

Na verdade, há de se reconhecer inadequada a presente execução fiscal para a cobrança em comento, haja vista que a inscrição em dívida ativa de créditos oriundos de pagamentos indevidos de benefício previdenciário apenas foi expressa e especificamente prevista com a MP 708/2017, convertida na Lei 13494/2017, a qual incluiu o §3º no art. 115 da lei nº 8213/91.

Nesse sentido, precedente firmado em recurso repetitivo pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento do REsp  nº 1.860.018.RJ (Tema nº 1064), ipsis litteris:

"RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TEMA CORRELATO AO TEMA N. 598 CONSTANTE DO REPETITIVO RESP. N. 1.350.804-PR. PROCESSUAL CIVIL. DIREITO FINANCEIRO E PREVIDENCIÁRIO. DISCUSSÃO ACERCA DA POSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA DE BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE RECEBIDO, QUALIFICADO COMO ENRIQUECIMENTO ILÍCITO. APLICABILIDADE DOS §§3º E 4º, DO ART. 115, DA LEI N. 8.213/91, COM A REDAÇÃO DADA PELA MEDIDA PROVISÓRIA N. 780/2017 (LEI N. 13.494/2017) E MEDIDA PROVISÓRIA N. 871/2019 (LEI N. 13.846/2019) AOS PROCESSOS EM CURSO DONDE CONSTAM CRÉDITOS CONSTITUÍDOS ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DAS REFERIDAS LEIS. IMPOSSIBILIDADE.

1. O presente repetitivo Tema/Repetitivo n. 1064 é um desdobramento do Tema/Repetitivo n. 598, onde foi submetida a julgamento no âmbito do REsp. n. 1.350.804-PR (Primeira Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 12.06.2013) a "Questão referente à possibilidade de inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário indevidamente recebido, qualificado como enriquecimento ilícito". Naquela ocasião foi definido que a inscrição em dívida ativa de valor decorrente de ilícito extracontratual deve ser fundamentada em dispositivo legal específico que a autorize expressamente, o que impossibilitava a inscrição em dívida ativa de valor indevidamente recebido, a título de benefício previdenciário do INSS, pois não havia lei específica que assim o dispusesse. Essa lacuna de lei tornava ilegal o art. 154, §4º, II, do Decreto n. 3.048/99 que determinava a inscrição em dívida ativa de benefício previdenciário pago indevidamente, já que não dispunha de amparo legal.

2. Pode-se colher da ratio decidendi do repetitivo REsp. n. 1.350.804-PR três requisitos prévios à inscrição em dívida ativa: 1º) a presença de lei autorizativa para a apuração administrativa (constituição); 2º) a oportunização de contraditório prévio nessa apuração; e 3º) a presença de lei autorizativa para a inscrição do débito em dívida ativa. Documento: 129578175 - EMENTA / ACORDÃO - Site certificado - DJe: 28/06/2021 Página 1 de 3 Superior Tribunal de Justiça.

3. Após o advento da Medida Provisória n. 780/2017 (convertida na Lei n. 13.494/2017) a que se sucedeu a Medida Provisória n. 871/2019 (convertida na Lei n. 13.846/2019), que alteraram e adicionaram os §§ 3º, 4º e 5º ao art. 115, da Lei n. 8.213/91, foi determinada a inscrição em dívida ativa pela Procuradoria-Geral Federal - PGF dos créditos constituídos pelo Instituto Nacional do Seguro Social - INSS em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pago indevidamente ou além do devido, inclusive para terceiro beneficiado que sabia ou deveria saber da origem do benefício pago indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação.

4. Considerando-se as razões de decidir do repetitivo REsp. n. 1.350.804-PR, as alterações legais não podem retroagir para alcançar créditos constituídos (lançados) antes de sua vigência, indiferente, portanto, que a inscrição em dívida ativa tenha sido feita depois da vigência das respectivas alterações legislativas. O processo administrativo que enseja a constituição do crédito (lançamento) há que ter início (notificação para defesa) e término (lançamento) dentro da vigência das leis novas para que a inscrição em dívida ativa seja válida. Precedentes: REsp. n. 1.793.584/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 02.04.2019; AREsp n. 1.669.577/SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 04.08.2020; AREsp. n. 1.570.630 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 12.11.2019; REsp. n. 1.826.472 / PE, Segunda Turma, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 15.10.2019; AREsp. n. 1.521.461 / RJ, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 03.10.2019; REsp. n. 1.776.760 / SP, Segunda Turma, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 23.04.2019; AREsp n. 1.432.591/RJ, decisão monocrática, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, DJe 21.2.2019; REsp. n. 1.772.921/SC, Decisão monocrática, Rel. Min. Assusete Magalhães, DJe 18.2.2019.

5.(..)

6. Recurso Especial não provido."

(REsp 1860018-RJ, STJ, 1ª Seção, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, j. em 23/06/2021, unânime,  DJe de 28/06/2021).

Dessa forma, o supracitado julgado firmou a seguinte tese jurídica:

"1ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 780, de 2017, convertida na Lei n. 13.494/2017 (antes de 22.05.2017) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis; e

2ª) As inscrições em dívida ativa dos créditos referentes a benefícios previdenciários ou assistenciais pagos indevidamente ou além do devido contra os terceiros beneficiados que sabiam ou deveriam saber da origem dos benefícios pagos indevidamente em razão de fraude, dolo ou coação, constituídos por processos administrativos que tenham sido iniciados antes da vigência da Medida Provisória nº 871, de 2019, convertida na Lei nº 13.846/2019 (antes de 18.01.2019) são nulas, devendo a constituição desses créditos ser reiniciada através de notificações/intimações administrativas a fim de permitir-se o contraditório administrativo e a ampla defesa aos devedores e, ao final, a inscrição em dívida ativa, obedecendo-se os prazos prescricionais aplicáveis."

Portanto, na hipótese, os valores pagos  irregularmente a título de benefício previdenciário não podem ser inscritos em dívida ativa, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 6830/1980 e § 2º do art. 39 da Lei nº 4320/64, haja vista a ausência de autorização legal específica à época do lançamento.

De fato, a inovação trazida pela Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei n. 13.494/2017,  e pela Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, que  adicionaram e alteraram os parágrafos 3º, 4º e 5º  do art. 115 da Lei nº 8213/1991, autorizando a inscrição em dívida ativa dos créditos constituídos pelo INSS  em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pagos indevidamente ou além do devido, não possui aplicação no presente caso, tendo em vista que o lançamento do crédito executado, correspondente ao período da dívida de 01/1998 a 04/1998,  ocorreu em 17/04/2009 (evento1-CDA2), anteriormente, portanto, ao início de sua vigência.

Sendo assim, diante da via inadequada, resta prejudicada qualquer apreciação quanto à prescrição do crédito.

Portanto, merece ser mantida a extinção da execução fiscal, sem resolução do mérito, todavia com fundamento na inadequação da via eleita, conforme o Tema nº 1064 do STJ.

Face ao exposto, voto no sentido de invalidar ex officio a sentença, mantendo a extinção da execução fiscal, porém com fundamento na ausência de interesse de agir na modalidade adequação, e declarar prejudicada a apelação.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000946526v4 e do código CRC ce5500f4.

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Apelação Cível Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

PROCESSO ORIGINÁRIO: Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

EMENTA

PROCESSUAL CIVIL. ADMINISTRATIVO. EXECUÇÃO FISCAL. BENEFÍCIO PREVIDENCIÁRIO INDEVIDAMENTE PAGO. RESSARCIMENTO. IMPOSSIBILIDADE DE INSCRIÇÃO EM DÍVIDA ATIVA. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL À ÉPOCA DA INSCRIÇÃO.  ORIENTAÇÃO FIRMADA SOB O RITO DOS RECURSOS REPETITIVOS (TEMA Nº 1064). INOVAÇÃO LEGISLATIVA. LEI Nº 13.494/2017.  CRÉDITO CONSTITUÍDO ANTERIORMENTE À VIGÊNCIA DA LEI.

- Há de se reconhecer inadequada a presente execução fiscal para a cobrança em comento, haja vista que a inscrição em dívida ativa de créditos oriundos de pagamentos indevidos de benefício previdenciário apenas foi expressa e especificamente prevista com a MP 708/2017, convertida na Lei 13494/2017, a qual incluiu o §3º no art. 115 da lei nº 8213/91.

- Os valores pagos  irregularmente a título de benefício previdenciário não podem ser inscritos em dívida ativa, nos termos dos arts. 2º e 3º da Lei nº 6830/1980 e § 2º do art. 39 da Lei nº 4320/64, haja vista a ausência de autorização legal específica à época do lançamento.

- A inovação trazida pela Medida Provisória nº 780/2017, convertida na Lei n. 13.494/2017,  e pela Medida Provisória nº 871/2019, convertida na Lei 13.846/2019, que  adicionaram e alteraram os parágrafos 3º, 4º e 5º  do art. 115 da Lei nº 8213/1991, autorizando a inscrição em dívida ativa dos créditos constituídos pelo INSS  em decorrência de benefício previdenciário ou assistencial pagos indevidamente ou além do devido, não possui aplicação no presente caso, tendo em vista que o lançamento do crédito executado, correspondente ao período da dívida de 01/1998 a 04/1998,  ocorreu em 17/04/2009.

- Diante da via inadequada, resta prejudicada qualquer apreciação quanto à prescrição do crédito.

- Merece ser mantida a extinção da execução fiscal, sem resolução do mérito, todavia com fundamento na inadequação da via eleita, conforme o Tema nº 1064 do STJ.

- Invalidação ex officio da sentença. Recurso declarado prejudicado.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 7a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, invalidar ex officio a sentença, mantendo a extinção da execução fiscal, porém com fundamento na ausência de interesse de agir na modalidade adequação, e declarar prejudicada a apelação, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 25 de maio de 2022.

Documento eletrônico assinado por SERGIO SCHWAITZER, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000946527v5 e do código CRC 9a395c5f.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 25/05/2022

Apelação Cível Nº 5028132-46.2019.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

PRESIDENTE: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargador Federal SERGIO SCHWAITZER

Votante: Desembargadora Federal LETICIA DE SANTIS MELLO

Votante: Juiz Federal SILVIO WANDERLEY DO NASCIMENTO LIMA

CLAUDIA RIBEIRO SIMÕES

Secretária