EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5077053-65.2021.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de Embargos de Declaração, opostos por S. R. J. e M. I. R. (Evento 25) em face do acórdão do Evento 16, que negou provimento ao Recurso por eles interposto, assim ementado:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. PROCESSO ADMINISTRATIVO. BIS IN IDEM. DESPROVIMENTO.
1. Trata-se de Apelação interposta por S. R. J. e M. I. R. (Evento 40/ JFRJ) em sede de Mandado de Segurança por eles impetrado contra ato do Diretor Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS objetivando: “que este juízo julgue o presente mandamus TOTALMENTE PROCEDENTE, concedendo a segurança para decretar o arquivamento do processo administrativo com fundamento no princípio da unidade de jurisdição .”
2. Não existe coincidência entre o objeto do Processo Administrativo e os pedidos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa. O PAD (Evento1- ANEXO 7, fls. 40/42) busca identificar prejuízos e responsáveis, assim como, promover o respectivo ressarcimento aos cofres públicos pelas impropriedades verificadas na execução do Contrato nº 19/2000, celebrado entre a ANS e Empresa Lebre Tecnologia e Informação LTDA. E, a Ação Civil Pública tem como principal objetivo, consoante se depreende dos pedidos apresentados, a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.492/92 por atos que se enquadrem no conceitos de atos de improbidade (Evento1- ANEXO 6, fls. 40/42).
3. A alegação de que a ação de improbidade, in casu, estaria sendo reduzida a uma ação de cobrança, não merece trânsito. Mais do que o montante do efetivo prejuízo material, a Lei nº 8.429/92 prevê também a punição daqueles que malferem o interesse público, tomado na sua acepção principiológica de proteção ao interesse da coletividade, com o intuito de reprimir a reiteração da conduta inadequada.
4. Em relação às esferas de responsabilidade, e potencial bis in idem; fixa-se a regra de que as sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. Isto porque, salvo as hipóteses de absolvição em ação penal por inexistência de autoria ou inexistência do fato, a regra é a da independência entre as esferas de responsabilização. E, ainda que possa haver cobrança tanto pela via judicial quanto pela via administrativa, não há que se acolher a tese da dupla imputação pelo mesmo fato, uma vez que a reparação do dano, deverá levar em conta os diversos valores, deduzindo o ressarcimento ocorrido nas diversas instâncias, de modo a evitar enriquecimento sem causa da Administração Pública.
5. Apelação desprovida.”
Sustentam os Embargantes, que o v. acórdão é omisso e contraditório, aduzindo, que:
“Data máxima venia em relação ao posicionamento externado pela c. Turma Julgadora, verifica-se que o v. Acórdão embargado pode ter incorrido em omissão e contradição, na medida em que, ao que parece, teria deixado de pronunciar-se sobre relevantes argumentos e provas trazidas, os quais, caso enfrentados, poderiam ter influenciado no resultado do julgamento da matéria em debate.
O v. acórdão primeiro fundamenta na possibilidade de cumulatividade das sanções impostas por diferentes instâncias sobre os mesmos fatos, entretanto não se trata de sanções e sim de uma suposta necessidade de ressarcimento ao erário.
Em seguida, de forma, s.m.j., contraditória, o r. acórdão indica a possível dedução dos valores já pagos caso haja outra condenação a valor diverso.
Na óptica dos Embargantes, houve falha da e. Turma ao negar existência a fatos incontroversos.
É que ao contrário do afirmado, tanto o processo administrativo quanto a Ação Civil Pública apuram o mesmo fato, o suposto prejuízo ao erário. Não há outras sanções, até porque há muitos anos os Embargantes deixaram de ser comissionados da ANS.
O fato é que não se pode ignorar a apuração do prejuízo do processo administrativo prescinde da melhor técnica, não atendendo sequer às determinações do TCU1 , e justamente por isso a própria ANS ajuizou a Ação Civil Pública para a apuração mais acurada, se valendo especialmente da prova pericial que não conclui o suposto dano.
A questão é que a ANS, antevendo o julgamento da Ação Civil Pública, já que não houve conclusão de dano, resolveu administrativamente impor a necessidade de ressarcimento.
Também não se pode desconsiderar o vulto do ressarcimento imposto – mais de 4,5 milhões de reais, assim não é aceitável que o valor seja recolhido (como se fosse possível) e após a sentença de improcedência da Ação Civil Pública, seja devolvido aos Embargantes.
Repita-se que a independência das instâncias certamente subsistiria se no processo administrativo a apuração dissesse respeito ao ilícito funcional e na via judicial a apuração tivesse por objeto o ato de improbidade e eventual dano.
Outro aspecto não abordado é o fato de que a própria Procuradoria na Nota nº 0030 abaixo transcrita ressalta que o resultado da Ação Civil Pública prevalecerá quanto ao decidido na esfera administrativa acerca da existência ou não de responsabilidade dos ora Embargantes:
(...)
Assim, diante do exposto, requer o provimento dos presentes EMBARGOS DE DECLARAÇÃO, a fim de esclarecer pontos relevantes para a solução da causa, analisando todas as questões apresentadas.”
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, cuida-se de Embargos de Declaração, opostos por S. R. J. e M. I. R. (Evento 25) em face do acórdão do Evento 16, que negou provimento ao Recurso por eles interposto, assim ementado:
“APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. LEI Nº 8.429/92. PROCESSO ADMINISTRATIVO. BIS IN IDEM. DESPROVIMENTO.
1. Trata-se de Apelação interposta por S. R. J. e M. I. R. (Evento 40/ JFRJ) em sede de Mandado de Segurança por eles impetrado contra ato do Diretor Presidente da Agência Nacional de Saúde Suplementar – ANS objetivando: “que este juízo julgue o presente mandamus TOTALMENTE PROCEDENTE, concedendo a segurança para decretar o arquivamento do processo administrativo com fundamento no princípio da unidade de jurisdição .”
2. Não existe coincidência entre o objeto do Processo Administrativo e os pedidos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa. O PAD (Evento1- ANEXO 7, fls. 40/42) busca identificar prejuízos e responsáveis, assim como, promover o respectivo ressarcimento aos cofres públicos pelas impropriedades verificadas na execução do Contrato nº 19/2000, celebrado entre a ANS e Empresa Lebre Tecnologia e Informação LTDA. E, a Ação Civil Pública tem como principal objetivo, consoante se depreende dos pedidos apresentados, a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.492/92 por atos que se enquadrem no conceitos de atos de improbidade (Evento1- ANEXO 6, fls. 40/42).
3. A alegação de que a ação de improbidade, in casu, estaria sendo reduzida a uma ação de cobrança, não merece trânsito. Mais do que o montante do efetivo prejuízo material, a Lei nº 8.429/92 prevê também a punição daqueles que malferem o interesse público, tomado na sua acepção principiológica de proteção ao interesse da coletividade, com o intuito de reprimir a reiteração da conduta inadequada.
4. Em relação às esferas de responsabilidade, e potencial bis in idem; fixa-se a regra de que as sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. Isto porque, salvo as hipóteses de absolvição em ação penal por inexistência de autoria ou inexistência do fato, a regra é a da independência entre as esferas de responsabilização. E, ainda que possa haver cobrança tanto pela via judicial quanto pela via administrativa, não há que se acolher a tese da dupla imputação pelo mesmo fato, uma vez que a reparação do dano, deverá levar em conta os diversos valores, deduzindo o ressarcimento ocorrido nas diversas instâncias, de modo a evitar enriquecimento sem causa da Administração Pública.
5. Apelação desprovida.”
Quanto aos aclaratórios, o artigo 1.022, e seus incisos, do novo Código de Processo Civil, claramente consagram as quatro hipóteses de cabimento dos Embargos de Declaração, tratando-se de recurso de fundamentação vinculada, restrito a situações em que patente a existência de obscuridade, contradição, omissão, incluindo-se nesta última as condutas descritas no artigo 489, parágrafo 1º, que configurariam a carência de fundamentação válida, e por fim, o erro material.
Sobre as hipóteses de cabimento acima mencionadas, Daniel Amorim Assumpção, na obra intitulada Novo Código de Processo Civil Comentado, ao discorrer sobre os vícios que legitimam o ingresso dos embargos de declaração, assim informa:
“Os incisos do art. 1.022 do Novo CPC consagram quatro espécies de vícios passíveis de correção por meio dos embargos de declaração: obscuridade e contradição (art. 1.022, I, do Novo CPC), omissão (art. 1.022, II, do Novo CPC) e erro material (art. 1.022, III, do Novo CPC).” (In: Novo Código de Processo Civil Comentado . Salvador: JusPodivm, 2016, pp. 1.711)"
Em seguida, o citado processualista passa a discorrer sobre cada um desses vícios e afirma, primeiramente, quanto à omissão:
“A omissão refere-se à ausência de apreciação de ponto ou questão relevante sobre a qual o órgão jurisdicional deveria ter se manifestado, inclusive as matérias que deva conhecer de ofício (art. 1.022, lI, do Novo CPC). Ao órgão jurisdicional é exigida a apreciação tanto dos pedidos como dos fundamentos de ambas as partes a respeito desses pedidos. Sempre que se mostre necessário, devem ser enfrentados os pedidos e os fundamentos jurídicos do pedido e da defesa, sendo que essa necessidade será verificada no caso concreto, em especial na hipótese de cumulação de pedidos, de causas de pedir e de fundamentos de defesa. Na cumulação de pedidos o acolhimento ou a rejeição de um deles pode tornar os demais prejudicados, não havendo nenhum sentido exigir do juiz o enfrentamento e solução de tais pedidos em sua decisão: (a) na cumulação sucessiva prejudicial, rejeitado o pedido anterior, o pedido posterior perde o objeto; (b) na cumulação subsidiária o acolhimento do pedido anterior torna o pedido posterior prejudicado; (c) na cumulação alternativa o acolhimento de qualquer um dos pedidos torna os demais prejudicados. Nessas circunstâncias, é incorreto apontar omissão na decisão do juiz que deixa de enfrentar pedidos prejudicados. Fenômeno semelhante ocorre no tocante à cumulação de causas de pedir e de matérias de defesa. Nesse caso é possível estabelecer uma regra: quando a omissão disser respeito à matéria alegada pela parte vencedora na demanda, não haverá necessidade de seu enfrentamento, faltando interesse de agir na interposição de embargos de declaração. O parágrafo único do dispositivo ora analisado especifica que se considera omissa a decisão que deixar de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos (recursos especial ou extraordinário repetitivos e incidente de resolução de demandas repetitivas) ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento ou que incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, § 1.º, do Novo CPC, dispositivo responsável por inovadoras exigências quanto à fundamentação da decisão. O dispositivo na realidade não inova ou tão pouco complementa o inciso II do art. 1.022 do Novo CPC, já que as especificações presentes no dispositivo ora comentado são claras hipóteses de omissão de questões sobre as quais o juiz deve se pronunciar.”
Quanto à obscuridade:
“A obscuridade, que pode ser verificada tanto na fundamentação quanto no dispositivo, decorre da falta de clareza e precisão da decisão, suficiente a não permitir a certeza jurídica a respeito das questões resolvidas. O objetivo do órgão jurisdicional ao prolatar a decisão é ser entendido, de preferência por todos, inclusive as partes, ainda que tal missão mostre-se extremamente inglória diante do nível cultural de nosso país. De qualquer forma, uma escrita simples, com palavras usadas com frequência no dia a dia, limitação de expressões em língua estrangeira ao mínimo indispensável, bem como a utilização de termos técnicos com ponderação, que apesar de imprescindíveis a qualquer ciência, não precisam ser empregados na decisão sem qualquer proveito prático, auxiliam na tarefa de proferir decisões claras e compreensíveis.”
Quanto à contradição:
“O terceiro vício que legitima a interposição dos embargos de declaração é a contradição, verificada sempre que existirem proposições inconciliáveis entre si, de forma que a afirmação de uma logicamente significará a negação da outra. Essas contradições podem ocorrer na fundamentação, na solução das questões de fato e/ou de direito, bem como no dispositivo, não sendo excluída a contradição entre a fundamentação e o dispositivo, considerando-se que o dispositivo deve ser a conclusão lógica do raciocínio desenvolvido durante a fundamentação. O mesmo poderá ocorrer entre a ementa e o corpo do acórdão e o resultado do julgamento proclamado pelo presidente da sessão e constante da tira ou minuta, e o acórdão lavrado.”
No que diz respeito ao erro material, a Sexta Turma Especializada deste Eg. Tribunal já sedimentou o entendimento no sentido de que o mesmo se verifica quando há inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja, quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria. Neste sentido, confira-se o julgado:
“EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ADMINISTRATIVO. LICITAÇÃO. PONTE RIO-NITERÓI. FIM DO PRAZO DE CONCESSÃO. EXTINÇÃO DA SOCIEDADE EMPRESÁRIA ADMINISTRADORA. GARANTIA CONTRATUAL. MATÉRIA SUB JUDICE. NÃO PERECIMENTO. ERRO MATERIAL E OMISSÃO. INEXISTÊNCIA. PREQUESTIONAMENTO. IMPROVIMENTO.
1. Embargos de declaração opostos contra o acórdão que, por unanimidade, conheceu e deu parcial provimento ao agravo de instrumento, reformando em parte a decisão recorrida para determinar a manutenção da garantia prestada pela embargante, ao fundamento, em síntese, de que diante de eventual extinção da sociedade empresária embargante e a conseguinte interrupção do recebimento de valores pecuniários referentes ao valor do pedágio até então auferidos, mostra-se mais arriscada a situação do possível credor da obrigação de reparação de danos devido à diminuição do potencial econômico financeiro da pretensa devedora.
2. Existe termo final para a concessão à qual orbita a presente demanda. O prazo de concessão é de 20 (vinte) anos, contado a partir da data de publicação do extrato deste contrato no Diário Oficial da União. Tal fato não implica, necessariamente, na extinção da sociedade empresária concessionária ao fim do prazo da concessão. Não se extrai do edital, nem do contrato de concessão, eventual "cláusula resolutiva" da sociedade quando do fim da concessão. Não pode a embargante valer-se de uma suposta extinção forçada da sociedade empresária para furtar-se de suas obrigações, sob pena de ver-se sob as consequências da figura da dissolução irregular de sociedade.
3. Há erro material quando se verifica inexatidão material ou erro de cálculo, ou seja quando há discrepância entre aquilo que o julgador pensou e expressou, não servindo a alegação de erro material a ensejar reexame da matéria
4. Não merece prosperar o argumento de que, quando da interposição do presente agravo de instrumento, já não mais
subsistiria garantia contratual, eis que o prazo da concessão já teria chegado ao seu termo final. A questão concernente à possibilidade de que a pretensão deduzida no processo principal fosse capaz de afetar a garantia contratual se encontrava sub judice no interregno entre a data do fim do prazo da concessão e a data da interposição do agravo de instrumento pelo MPF, ao que não há que se falar no perecimento da garantia.
5. Não há que se falar em omissão no acórdão, vez que este órgão julgador não deixou de se manifestar sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso sob julgamento, nem incorreu em qualquer das condutas descritas no artigo 489, § 1.º, do CPC-15. O escopo dos embargos de declaração, na nova sistemática processual, continua sendo a integração da decisão embargada, não servindo à rediscussão de matéria já apreciada e decidida.
6. Conforme o artigo 1.025 do CPC-15, para fins de prequestionamento, é prescindível a indicação ostensiva da matéria que se pretende seja prequestionada, sendo suficiente que esta sido apenas suscitada nos embargos de declaração, mesmo que estes sejam inadmitidos ou rejeitados.
7. Embargos de declaração conhecidos e improvidos.”
(TRF2, 6ª Turma Especializada, Embargos de Declaração no Agravo de Instrumento nº 0011078-71.2015.4.02.0000, Rel. Des. Fed. Guilherme Calmon Nogueira da Gama, DJ 22/02/2017)
Em suas razões, a parte embargante alega, em síntese, que:
“O v. acórdão primeiro fundamenta na possibilidade de cumulatividade das sanções impostas por diferentes instâncias sobre os mesmos fatos, entretanto não se trata de sanções e sim de uma suposta necessidade de ressarcimento ao erário.
Em seguida, de forma, s.m.j., contraditória, o r. acórdão indica a possível dedução dos valores já pagos caso haja outra condenação a valor diverso.
Na óptica dos Embargantes, houve falha da e. Turma ao negar existência a fatos incontroversos.
É que ao contrário do afirmado, tanto o processo administrativo quanto a Ação Civil Pública apuram o mesmo fato, o suposto prejuízo ao erário. Não há outras sanções, até porque há muitos anos os Embargantes deixaram de ser comissionados da ANS.
O fato é que não se pode ignorar a apuração do prejuízo do processo administrativo prescinde da melhor técnica, não atendendo sequer às determinações do TCU, e justamente por isso a própria ANS ajuizou a Ação Civil Pública para a apuração mais acurada, se valendo especialmente da prova pericial que não conclui o suposto dano.
A questão é que a ANS, antevendo o julgamento da Ação Civil Pública, já que não houve conclusão de dano, resolveu administrativamente impor a necessidade de ressarcimento.
Também não se pode desconsiderar o vulto do ressarcimento imposto – mais de 4,5 milhões de reais, assim não é aceitável que o valor seja recolhido (como se fosse possível) e após a sentença de improcedência da Ação Civil Pública, seja devolvido aos Embargantes.
Repita-se que a independência das instâncias certamente subsistiria se no processo administrativo a apuração dissesse respeito ao ilícito funcional e na via judicial a apuração tivesse por objeto o ato de improbidade e eventual dano.
Outro aspecto não abordado é o fato de que a própria Procuradoria na Nota nº 0030 abaixo transcrita ressalta que o resultado da Ação Civil Pública prevalecerá quanto ao decidido na esfera administrativa acerca da existência ou não de responsabilidade dos ora Embargantes:
(...)”
Ocorre que as alegações deduzidas não prosperam, pois o julgado apreciou a matéria devolvida a esta Corte e, afastou a hipótese de arquivamento do processo administrativo nº 33902.561874/2015, defendida pelo Embargante em seu Apelo; POR INEXISTIR COINCIDÊNCIA ENTRE O OBJETO DO PROCESSO ADMINISTRATIVO E OS PEDIDOS DA AÇÃO CIVIL PÚBLICA POR ATO DE IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA, conforme destacamos do voto condutor:
“O presente mandamus visa arquivar o processo administrativo nº 33902.561874/2015.
Contudo, há de ser observado que a abertura de procedimento para apuração dos prejuízos na esfera administrativa, foi determinada pelo Tribunal de Contas da União, conforme item 9.5.4 do Acórdão n° 9711/2011 e item 9.2 do Acórdão nº 6189/2015.
Outrossim, diferentemente dos argumentos trazidos no Apelo, não existe coincidência entre o objeto do Processo Administrativo e os pedidos da Ação Civil Pública por Ato de Improbidade Administrativa.
Isto porque, no PAD (Evento1- ANEXO 7, fls. 40/42) busca-se a identificar prejuízos e responsáveis, assim como, promover o respectivo ressarcimento aos cofres públicos pelas impropriedades verificadas na execução do Contrato nº 19/2000, celebrado entre a ANS e Empresa Lebre Tecnologia e Informação LTDA.
Noutra toada, a Ação Civil Pública tem como principal objetivo, consoante se depreende dos pedidos apresentados, a aplicação das sanções previstas na Lei nº 8.492/92 por atos que se enquadrem no conceitos de atos de improbidade (Evento1- ANEXO 6, fls. 40/42):
“(...)
g) a procedência total dos pedidos desta ação, para condenar os réus M. I. R., S. R. J. e LEBRE TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, pela prática de atos de improbidade administrativa previstos nos artigos 10 e 11 da Lei n° 8.429/92, sendo-lhes cominadas as sanções previstas no artigo 12, incisos II e III, da referida Lei, quais sejam:
I. A todos os réus:
a. ressarcimento integral do dano;
b. proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, direta ou indiretamente, ainda que por intermédio de pessoa jurídica da qual seja sócio majoritário, pelo prazo de três anos para o réu LEBRE TECNOLOGIA E INFORMÁTICA LTDA, e pelo prazo de cinco anos para os réus MARCELO INIIAUSER RÓTOLI e S. R. J..
II. Aos réus M. I. R. e S. R. J.:
a. suspensão dos direitos políticos por cinco anos;
b. pagamento de multa civil correspondente a 10 (dez) vezes a remuneração percebida em decorrência do cargo ocupado quando do cometimento dos atos ímprobos.
h) A condenação dos requeridos ao pagamento das custas processuais, honorários advocatícios e demais cominações cabíveis à espécie; “
Assim, a alegação de que a ação de improbidade, in casu, estaria sendo reduzida a uma ação de cobrança, não merece trânsito.
Mais do que o montante do efetivo prejuízo material, a Lei nº 8.429/92 prevê também a punição daqueles que malferem o interesse público, tomado na sua acepção principiológica de proteção ao interesse da coletividade, com o intuito de reprimir a reiteração da conduta inadequada, conforme depreende-se do entendimento jurisprudencial aplicável:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MINISTÉRIO PÚBLICO. COMPETÊNCIA FUNCIONAL. PROCURADOR DE JUSTIÇA. ART. 31 DA LEI Nº 8.625/93. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. IMPROBIDADE ADMINISTRATIVA. CONTRATAÇÃO DE "FUNCIONÁRIO-FANTASMA". ATO ILÍCITO. SANÇÕES. RESSARCIMENTO AO ERÁRIO. INSUFICIÊNCIA. ART. 12 DA LEI Nº 8.429/97.
1. O Ministério Público do Estado de São Paulo ingressou com ação civil pública reputando como ato de improbidade administrativa a contratação irregular pelo então Prefeito da Municipalidade do filho do então Vice-Prefeito, o qual percebeu vencimentos do cargo para o qual foi designado por 18 meses sem prestar efetivos serviços, como verdadeiro "funcionário-fantasma".
2. Preliminarmente, o recorrido pugna pela inadmissibilidade do apelo nobre por falta de capacidade postulatória dos membros do Parquet que subscrevem a petição do especial.
3. Ao estabelecer a competência funcional dos Procuradores de Justiça, a Lei Orgânica do Ministério Público (Lei nº 8.625/93) dispôs em seu art. 31 que "cabe aos Procuradores de Justiça exercer as atribuições junto aos Tribunais, desde que não cometidas ao Procurador-Geral de Justiça, e inclusive por delegação deste".
4. Uma das subscritoras do recurso especial reveste-se da qualificação de Procuradora de Justiça, tornando-a competente para atuar perante Tribunais de 2ª instância, o que, a toda evidência, abarca a interposição de recursos especiais. A investidura no posto de "Secretária Executiva da Procuradoria de Justiça de Interesses Difusos e Coletivos" constitui situação que não desnatura sua competência para agir como Procuradora de Justiça no âmbito do Tribunal a quo, tratando-se de mera circunstância afeita à organização interna do Parquet Estadual.
5. Não há necessidade de aplicação cumulada das sanções previstas no art. 12 da Lei nº 8.429/97, cabendo ao julgador, diante das peculiaridades do caso concreto, avaliar, sob a luz dos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade, a adequação das penas, decidindo quais as sanções apropriadas e suas dimensões, de acordo com a conduta do agente e o gravame impingido ao erário, dentre outras circunstâncias. Precedentes desta Corte.
6. Todavia, afastadas pelo Tribunal a quo as sanções de suspensão de direitos políticos e proibição de contratar com o Poder Público ou receber benefícios ou incentivos fiscais ou creditícios, remanesceu apenas a condenação solidária dos recorridos ao ressarcimento dos valores indevidamente percebidos, subtraída a parcela já devolvida.
7. Caracterizado o ato de improbidade administrativa, o ressarcimento ao erário constitui o mais elementar consectário jurídico, não se equiparando a uma sanção em sentido estrito e, portanto, não sendo suficiente por si só a atender ao espírito da Lei nº 8.429/97, devendo ser cumulada com ao menos alguma outra das medidas previstas em seu art. 12.
8. Pensamento diverso, tal qual o esposado pela Corte de origem, representaria a ausência de punição substancial a indivíduos que adotaram conduta de manifesto descaso para com o patrimônio público. Permitir-se que a devolução dos valores recebidos por "funcionário-fantasma" seja a única punição a agentes que concorreram diretamente para a prática deste ilícito significa conferir à questão um enfoque de simples responsabilidade civil, o que, à toda evidência, não é o escopo da Lei nº 8.429/97.
9. "A ação de improbidade se destina fundamentalmente a aplicar as sanções de caráter punitivo acima referidas, que têm a força pedagógica e intimidadora de inibir a reiteração da conduta ilícita. Assim, embora seja certo que as sanções previstas na Lei 8.429/92 não são necessariamente aplicáveis cumuladamente (podendo o juiz, sopesando as circunstâncias do caso e atento ao princípio da proporcionalidade, eleger a punição mais adequada), também é certo que, verificado o ato de improbidade, a sanção não pode se limitar ao ressarcimento de danos" (Ministro Teori Albino Zavascki, Voto-Vista no REsp nº 664.440/MG, DJU 06.04.06).
10. Como bem posto por Emerson Garcia "é relevante observar ser inadmissível que ao ímprobo sejam aplicadas unicamente as sanções de ressarcimento do dano e de perda de bens, pois estas, em verdade, não são reprimendas, visando unicamente à recomposição do status quo" (Improbidade Administrativa. Editora Lumen Juris: Rio de Janeiro, 2ª ed., 2004, p. 538).
11. O Ministério Público Estadual pediu de maneira explícita o restabelecimento das demais sanções cominadas na sentença reformada pela Corte de origem, quais sejam, (i) suspensão dos direitos políticos e (ii) proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais.
12. Em obséquio aos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade, assiste razão ao Parquet.
13. Dada a gravidade da conduta de um dos litisconsortes passivos, que demonstrou absoluto desprezo pelos princípios que regem a Administração Pública ao abrigar como "funcionário-fantasma" figura repugnante que acomete de maneira sistemática os órgãos públicos o filho de um de seus aliados políticos, tem-se como indispensável a restauração das medidas previstas na sentença, inclusive no que respeita à suspensão dos direitos políticos por 5 (cinco) anos.
14. Outrossim, a malícia demonstrada por outro litisconsorte ao passar 18 (dezoito) meses recebendo vencimentos de cargo em comissão sem prestar serviços à Municipalidade autoriza, a toda evidência, a volta da sanção prevista na sentença: proibição de contratar com o poder público ou receber benefícios ou incentivos fiscais por 10 (dez) anos.
15. Recurso especial provido.
(STJ, REsp 1019555 / SP, Segunda Turma, Relator Ministro CASTRO MEIRA, DJe 29/06/2009)
Em relação às esferas de responsabilidade, e potencial bis in idem; fixa-se a regra de que as sanções decorrentes das diferentes instâncias, ainda que relacionadas à prática de um só ato, podem ser acumuladas sem que isto caracterize dupla ou tripla punição. Isto porque, salvo as hipóteses de absolvição em ação penal por inexistência de autoria ou inexistência do fato, a regra é a da independência entre as esferas de responsabilização.
Vale frisar, ainda, que a juntada dos documentos do Processo Administrativo Disciplinar n° 33902.187450/2007-78, bem como do Processo de Sindicância n° 33902.027735/2005-99 nos autos da Ação Civil Pública, como prova emprestada; reforçam a boa-fé da ANS e a existência de balizas suficientes para que a jurisdição seja prestada evitando o bis in idem.
E, ainda que possa haver cobrança tanto pela via judicial quanto pela via administrativa, não há que se acolher a tese da dupla imputação pelo mesmo fato, uma vez que a reparação do dano, deverá levar em conta os diversos valores, deduzindo o ressarcimento ocorrido nas diversas instâncias, de modo a evitar enriquecimento sem causa da Administração Pública.
Nesse contexto, não vislumbro o direito líquido e certo almejado, pelo que correto o decisum.
Voto por negar provimento ao Apelo.”
Outrossim, não há que se falar em equívoco desta C. Turma ao discutir a cumulatividade das sanções impostas por diferentes instâncias sobre os mesmos fatos. Isto porque, a despeito de não se estar tratando de “sanções” e sim de ressarcimento ao erário, a sistemática das diversas esferas de responsabilização mantêm-se íntegra, ou seja, pela apuração do mesmo fato nas diversas esferas, com conclusões idênticas acerca do dever de ressarcimento; ainda nesta hipótese, eventual cobrança em duplicidade seria afastada pela apuração do montante devido com a dedução de eventual valor já executado na outra esfera.
Neste eito, não existe contradição sobre qualquer matéria que, impugnada pela parte, tivesse o condão de modificar o entendimento nele esposado.
Quanto aos “fatos incontroversos” apontados pelo Embargante também inexiste omissão, vez que o julgador não está obrigado a rebater, um a um, todos os argumentos invocados originariamente pelas partes quando, por outros meios que lhes sirvam de convicção, tenha encontrado motivação satisfatória para dirimir o litígio. As proposições poderão ou não ser explicitamente dissecadas pelo magistrado, que só estará obrigado a examinar a contenda nos limites da demanda, fundamentando o seu proceder de acordo com o seu livre convencimento, baseado nos aspectos pertinentes à hipótese sub judice e com a legislação que entender aplicável ao caso concreto.
Deste modo, descaracterizada a alegada omissão e contradição, tem-se de rigor o afastamento da suposta violação do art. 1.022 do CPC/2015. Neste sentido, confira-se o seguinte julgado:
“PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA ORIGINÁRIO. INDEFERIMENTO DA INICIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO, OBSCURIDADE, ERRO MATERIAL. AUSÊNCIA.
1. Os embargos de declaração, conforme dispõe o art. 1.022 do CPC, destinam-se a suprir omissão, afastar obscuridade, eliminar contradição ou corrigir erro material existente no julgado, o que não ocorre na hipótese em apreço.
2. O julgador não está obrigado a responder a todas as questões suscitadas pelas partes, quando já tenha encontrado motivo suficiente para proferir a decisão. A prescrição trazida pelo art. 489 do CPC/2015 veio confirmar a jurisprudência já sedimentada pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça, sendo dever do julgador apenas enfrentar as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida.
3. No caso, entendeu-se pela ocorrência de litispendência entre o presente mandamus e a ação ordinária n. 0027812-80.2013.4.01.3400, com base em jurisprudência desta Corte Superior acerca da possibilidade de litispendência entre Mandado de Segurança e Ação Ordinária, na ocasião em que as ações intentadas objetivam, ao final, o mesmo resultado, ainda que o polo passivo seja constituído de pessoas distintas.
4. Percebe-se, pois, que o embargante maneja os presentes aclaratórios em virtude, tão somente, de seu inconformismo com a decisão ora atacada, não se divisando, na hipótese, quaisquer dos vícios previstos no art. 1.022 do Código de Processo Civil, a inquinar tal decisum .
5. Embargos de declaração rejeitados.”
(STJ, Edcl no MS 21315, 1ª Seção, Rel. Desembargadora Federal Convocada Diva Malerbi, DJ 15/6/2016)
Sob outro prisma, o Supremo Tribunal Federal possui entendimento reiterado no sentido de que os Embargos de Declaração não se prestam à rediscussão do assentado no julgado, em decorrência de inconformismo da parte Embargante (STF, Tribunal Pleno, ARE 913.264 RG.ED-ED/DF, Rel. Min. Edson Fachin, julgado em 24/03/2017, DJe 03/04/2017).
Desta forma, o recurso não merece ser acolhido, haja vista que o acórdão embargado não padece de nenhum dos vícios enumerados no artigo 1.022 do Código de Processo Civil, quais sejam obscuridade, contradição, omissão ou erro material.
Feitas tais considerações, voto por desprover o recurso.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000943202v2 e do código CRC f022d0ef.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 8/6/2022, às 13:33:49