Mandado de Segurança (Turma) Nº 5003393-78.2022.4.02.0000/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de mandado de segurança impetrado por T. P. V. contra ato praticado nos autos da quebra de sigilo telefônico, pelo qual o MM. Juízo Federal da 6ª Vara Federal Criminal/SJRJ indeferiu a liberação do aparelho telefônico do impetrante (Evento 90, DESPADEC1).

Requer o impetrante a concessão da segurança para que lhe seja restituído o seu aparelho celular, cuja apreensão reputa ilegal, diante da impossibilidade de quebra telemática em delitos apenados com detenção.

A autoridade coatora prestou informações no Evento 6, OFIC1.

O MPF exarou seu parecer pelo não conhecimento do mandado de segurança e, subsidiariamente, pela denegação da ordem (Evento 9, PARECER1).

É o relatório. 

Peço dia para julgamento.

Intimem-se.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000941639v7 e do código CRC 3d0e3bc4.

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Mandado de Segurança (Turma) Nº 5003393-78.2022.4.02.0000/RJ

VOTO

Inicialmente, cumpre ressaltar que é cabível a impetração do mandado de segurança contra ato de juiz federal contra o qual não caiba recurso, nos termos do artigo 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009, sendo a competência para seu julgamento das Turmas Especializadas nos Tribunais Regionais Federais, conforme se infere do art. 108, inciso I, alínea ‘c’, da CRFB/88 e do artigo 16, inciso II, RITRF 2ª Região.

Assim se orienta a jurisprudência das Cortes Superiores, no sentido de que o mandado de segurança não pode constituir-se em sucedâneo recursal, quando cabível recurso próprio.

A propósito, impende conferir o verbete da Súmula nº 267, do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”.

O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também perfilha do entendimento no sentido da impossibilidade de uso do mandado de segurança como instrumento recursal em substituição à apelação, com o objetivo de impugnar decisões interlocutórias. Veja-se:

“AGRAVO REGIMENTAL. RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA A QUE SE NEGOU SEGUIMENTO. APREENSÃO DE VEÍCULO DE ALEGADA PROPRIEDADE DE TERCEIRO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO. VIA INADEQUADA. SÚMULA 267/STF. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. 1. Contra a decisão que indefere incidentalmente o pedido de restituição de bem apreendido, é cabível o recurso de apelação, sendo impróprio o uso da ação mandamental. Aplicação da Súmula 267/STF. 2. Hipótese em que não se verifica direito líquido e certo quanto à pertinência do pedido de restituição, porquanto não houve comprovação da origem lícita do veículo apreendido. 3. Agravo regimental improvido (AgRg no RMS 47.034/CE, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 17/3/2015, DJe 26/3/2015)PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. RESTITUIÇÃO DE BEM APREENDIDO QUE SUPOSTAMENTE TERIA SIDO ADQUIRIDO COM VALORES ADVINDOS DA PRÁTICA DE CRIME (LAVAGEM DE DINHEIRO). INEXISTÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. AGRAVO DESPROVIDO.
1. Não constitui ofensa ao princípio da colegialidade a análise monocrática do recurso especial pelo relator quando a decisão for proferida com base na jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça. Precedentes.
2. "É incabível o conhecimento  de mandado de segurança impetrado contra decisão que  indefere o pleito de  restituição dos bens sequestrados, porquanto é cabível a interposição de  apelação, consoante previsto no art. 593, II, do Código de Processo Penal" (AgInt no RMS n. 53.637/PE, relator Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 16/5/2017, DJe de 24/5/2017).
3. Mesmo que se flexibilize esse entendimento, não se infere nenhuma ilegalidade ou teratologia da decisão combatida que aplicou o art. 130 do CPP e indeferiu a restituição do bem antes do trânsito em julgado, em razão da inexistência de prova inequívoca apta a demonstrar a condição de terceiro estranho à ação penal em curso e da existência de fortes indícios da ocultação da origem ilícita do bem.
4. A restituição de bens constritos no curso de inquérito ou ação penal dependem: a) da comprovação da propriedade do bem (art. 120, caput, do CPP) e da origem lícita dele (o que afasta a pena de perdimento prevista no art. 91, II, do CP); b) da desnecessidade dos bens para garantir eventual reparação da vítima na ação penal, e satisfação de despesas processuais e das penas pecuniárias no caso de sentença condenatória - situação que não exige a origem ilícita do bem (art. 140 do CPP); e c) da ausência de interesse, no curso do inquérito ou da instrução judicial, na manutenção da apreensão (art. 118 do CPP).  5. Ademais, a alteração da conclusão a que chegou o magistrado de origem acerca da condição de terceiro de boa-fé do ora agravante e da presença dos requisitos necessários para a decretação da medida exigiriam exigiria dilação probatória, o que, entretanto, é inadmissível na via do mandado de segurança, ou de seu respectivo recurso.
6. Agravo regimental desprovido.
(AgRg no RMS 66.203/RS, Rel. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 03/08/2021, DJe 12/08/2021) (grifo nosso)
 

O cabimento da via mandamental, de forma excepcional, quando cabível recurso específico com efeito suspensivo, apenas é admitida na jurisprudência acaso manifesta a ilegalidade da decisão impugnada. Nesse sentido, confira-se:

PROCESSO PENAL E PENAL. RECURSO ORDINÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. 1. CABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA CONTRA ATO JUDICIAL PASSÍVEL DE RECURSO COM EFEITO SUSPENSIVO: EXCEPCIONALIDADE DIANTE DE MANIFESTA ILEGALIDADE OU TERATOLOGIA. 2. RESTITUIÇÃO DE VEÍCULOS APREENDIDOS. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA. DEMONSTRAÇÃO DE PROPRIEDADE DOS BENS. AUSÊNCIA DE INDÍCIOS DE QUE OS VEÍCULOS TENHAM SIDO ADQUIRIDOS COM PRODUTO DE CRIME. NOMEAÇÃO DO IMPETRANTE COMO DEPOSITÁRIO FIEL DOS BENS ATÉ O TRÂNSITO EM JULGADO DA SENTENÇA: POSSIBILIDADE.
1. Muito embora o art. 5º, inciso II, da Lei 12.016/2009, e o enunciado n. 267 da Súmula do STF reputem incabível o manejo do mandado de segurança contra decisão judicial da qual caiba recurso com efeito suspensivo, a jurisprudência desta Corte admite, excepcionalmente, que a parte prejudicada se utilize do mandamus para se defender de ato judicial eivado de ilegalidade, teratologia ou abuso de poder. Precedentes.
2. Situação em que o impetrante e seu irmão foram denunciados por manter em depósito para a venda produtos destinados a fins medicinais sem registro no órgão de vigilância sanitária e de procedência ignorada, além de por infração ao disposto no art. 12, caput, da Lei 10.826. A sentença, no entanto, absolveu o impetrante com base nos testemunhos ouvidos que afirmaram jamais terem adquirido anabolizantes dele, assim como nas transcrições de mensagens de seu aparelho celular que não indicavam qualquer atividade ilícita. Por sua vez, a arma apreendida pertencia a seu irmão e fora registrada perante o exército, que o havia autorizado a portá-la e transportá-la para a prática esportiva.
3. Se, por um lado, o art. 118 do Código de Processo Penal veda a restituição de coisas apreendidas em ações/inquéritos penais antes do trânsito em julgado da sentença, por outro lado, ele também ressalva que tais coisas devem ser mantidas em poder do Juízo "enquanto interessarem ao processo". Precedente.
4. Não havendo provas contundentes de que os bens apreendidos tenham sido adquiridos com produto do crime e não havendo dúvidas da propriedade do bem, a mera possibilidade de inversão do resultado do julgamento em virtude da interposição de recurso pelo Ministério Público não impede a nomeação do proprietário dos bens como depositário fiel, desde que seja ele impedido de transferir a propriedade dos bens até o trânsito em julgado da sentença.
5. Recurso ordinário a que se dá provimento, para conceder, em parte, a segurança, atendendo ao pedido subsidiário do impetrante e, com isso, autorizar a liberação dos veículos, na condição de fiel depositário, expedindo-se ofício ao DETRAN, para que seja impedida a sua transferência ou alienação até o trânsito em julgado da decisão proferida na ação penal n. 0000466-37.2013.8.26.0196/SP.
(RMS 50.588/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 17/05/2016, DJe 25/05/2016)
 

No caso em apreço, entendeu o juízo impetrado que “em que pese a possibilidade de, no transcurso das investigações, surgirem novos indícios ou elementos que apontem para o envolvimento de outros indivíduos, ou mesmo a prática de outros delitos, no atual momento não há indicativo seguro da utilidade da medida requerida. Trata-se, por ora, de medida desproporcional, que merece ser indeferida. Por fim, não merece acolhida a tese da defesa quanto à nulidade da apreensão do aparelho celular. Muito embora a medida requerida de quebra de sigilo não seja adequada neste momento, a apreensão é legítima e revestida de legalidade em situações de flagrante delito.”

Portanto, não se vislumbra ilegalidade manifesta, uma vez devidamente fundamentada a decisão impugnada.

Com efeito, conforme asseguram a CRFB/88, em seu artigo 5º, inciso XII, e a Lei nº 9.296/96, artigo 2º, é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo para fins de investigação criminal e instrução penal, nos casos que a lei assim permite, contanto que precedida de autorização judicial por decisão fundamentada, existentes indícios razoáveis de autoria ou de participação delitiva, a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e o fato investigado constituir infração penal punida de forma mais severa que a detenção.

Assim, muito embora a quebra de sigilo tenha sido indeferida, no presente momento, por não se verificarem indícios de crimes mais graves a justificar a medida reputada gravosa, a manutenção da apreensão do aparelho telefônico encontra amparo na situação de flagrante delito e na necessidade de aprofundamento das investigações, o que não guarda relação direta com a quebra de sigilo telefônico.

A jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça já sinalizou nesse sentido, por ser o aparelho telefônico moderno fonte de informação não amparada por sigilo, como a agenda de contatos. Confira-se, a propósito:

RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. USO DE DADOS CONTIDOS NA AGENDA TELEFÔNCIA SEM AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. VALIDADE. SITUAÇÃO NÃO ALBERGADA PELO SIGILO TELEFÔNICO OU TELEMÁTICO. RECURSO ESPECIAL PROVIDO.

1. A Corte de origem reconheceu a nulidade da prova obtida, haja vista que os policiais militares acessaram a agenda de contatos telefônicos existentes no celular de um dos réus.

2. "O aparelho celular configura-se, concomitantemente, como um objeto capaz de assegurar a portabilidade de registros e informações de conteúdo pessoal e receptáculo de tecnologias de informação (especialmente aplicativos), que faz o papel de concector entre o usuário e múltiplos veículos de informação e facilitadores" (Revista Brasileira de Ciências Criminais 2019 ? RBCrim nº 156, de autoria do Doutor Ricardo Jacobsen Gloeckner e da Mestre Daniela Dora Eilberg, pág. 359).

3. O inciso XII do art. 5º da Constituição veda o acesso a dados decorrentes de interceptação telefônica ou telemática, ainda que armazenados no aparelho celular, sem a correspondente autorização judicial.

4. No caso, como autorizado pelo Código de Processo Penal ? CPP foi apreendido o telefone celular de um acusado e analisados os dados constantes da sua agenda telefônica, a qual não tem a garantia de proteção do sigilo telefônico ou de dados telemáticos, pois a agenda é uma das facilidades oferecidas pelos modernos aparelhos de smartphones a seus usuários.

5. Assim, deve ser reconhecida como válida a prova produzida com o acesso à agenda telefônica do recorrido, com o restabelecimento da sentença condenatória, determinando-se que a Corte a quo continue a apreciar a apelação.

6. Recurso especial provido.

(REsp 1782386/RJ, Rel. Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, QUINTA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. INTIMAÇÃO ELETRÔNICA. TEMPESTIVIDADE DA INSURGÊNCIA DO PARQUET. ACESSO A DADOS DE CELULARES. VALIDADE DA PROVA. AUTORIZAÇÃO PRÉVIA E FUNDAMENTADA DA AUTORIDADE JUDICIAL. AGRAVO REGIMENTAL NÃO PROVIDO.
1. A teor do art. 5°, §§ 1° e 3°, da Lei n° 11.419/2006, a intimação feita por meio eletrônico em portal próprio considerar-se-á realizada no dia em que a parte efetivar a consulta ao seu teor. A visualização deverá ser feita em 10 dias corridos contados da data do envio da intimação, sob pena de cientificação automática na data do término desse prazo. Considerados tais vetores, o recurso especial do Ministério Público é tempestivo.
2. O Tribunal a quo, ao considerar imprestável a averiguação de registros constantes em celular, violou o art. 157 do CPP, pois o Juiz competente, em decisão motivada, na qual salientou indícios de práticas ilícitas (peculato, corrupção, falsificação de documento, fraude à licitação, lavagem de dinheiro e organização criminosa) e a necessidade de obter provas complementares para sua elucidação, deferiu a busca e a apreensão de aparelhos telefônicos, além de permitir, desde logo, o acesso aos seus dados, o que abrange a averiguação de informações da agenda de contatos, registros de ligações, conversas armazenadas em aplicativo denominado WhatsApp etc.
3. Não existiu devassa arbitrária e indiscriminada de intimidade, uma vez que a quebra de sigilo telefônico estava previamente autorizada.
4. Consoante o entendimento desta Corte: "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal [...]" (AgRg no HC n. 675.582/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª T., DJe 30/8/2021).
5. Agravo regimental não provido.
(AgRg no AREsp 1622320/MA, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 08/02/2022, DJe 21/02/2022)
 

AGRAVO REGIMENTAL EM HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO PRÓPRIO. INQUÉRITO POLICIAL. CORRUPÇÃO (ATIVA E PASSIVA), USO DE DOCUMENTO FALSO E FRAUDE NO PROCESSO LICITATÓRIO. ALEGAÇÃO DE NULIDADE DE DECISÃO JUDICIAL QUE AUTORIZOU BUSCA E APREENSÃO, QUEBRA DE SIGILO DE CELULAR APREENDIDO E DETERMINOU SEQUESTRO DE ATIVOS FINANCEIROS DE INVESTIGADO. ART. 240, § 1º, ALÍNEAS "C" E "E", DO CPP. DESNECESSIDADE DE CONTEMPORANEIDADE EM MEDIDA CAUTELAR REAL. DEMONSTRAÇÃO DE INDÍCIOS MÍNIMOS DE AUTORIA E MATERIALIDADE, ASSIM COMO DA IMPRESCINDIBILIDADE DA MEDIDA. AUSÊNCIA DE AUTORIZAÇÃO DE BUSCA GENÉRICA. ACESSO A DADOS DE CELULAR APREENDIDO: POSSIBILIDADE, SEM A NECESSIDADE DE LIMITE TEMPORAL, PARA FINS DE INVESTIGAÇÕES CRIMINAIS. SEQUESTRO DE ATIVOS FINANCEIROS: TEMA QUE NÃO COMPORTA CONHECIMENTO EM SEDE DE HABEAS CORPUS. SUPRESSÃO DE INSTÂNCIA. FUNDAMENTOS DA DECISÃO AGRAVADA NÃO IMPUGNADO ESPECIFICAMENTE. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO.
1. O Superior Tribunal de Justiça, alinhando-se à nova jurisprudência da Corte Suprema, também passou a restringir as hipóteses de cabimento do habeas corpus, não admitindo que o remédio constitucional seja utilizado em substituição ao recurso ou ação cabível, ressalvadas as situações em que, à vista da flagrante ilegalidade do ato apontado como coator, em prejuízo da liberdade do paciente, seja cogente a concessão, de ofício, da ordem de habeas corpus. (AgRg no HC 437.522/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 07/06/2018, DJe 15/06/2018) 2. A busca e apreensão é medida cautelar real. Diversamente do que ocorre nas cautelares com natureza jurídica pessoal, o que se pretende com cautelares reais é a busca da verdade real por meio de obtenção de provas. Assim, a colheita de provas não depende da contemporaneidade dos fatos, uma vez que criar entraves a diligências com o fim de investigar fatos criminosos, sob o pretexto do decurso do tempo, obstaculiza a busca da realidade dos fatos e favorece o florescimento da impunidade. Precedente: HC 624.608/CE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 02/02/2021, DJe 04/02/2021.
3. Ainda que assim não fosse, no caso concreto, foram apresentados fatos novos aptos a justificar a busca e apreensão consubstanciados (1) em recente tentativa de induzir testemunha a a alterar declarações incriminatórias do paciente prestadas em sede inquisitorial; (2) no fato de que o paciente e sua esposa se retiraram recentemente da sociedade da MF MARINA CLUB LTDA ME, transferindo suas cotas para sua filha; e (3) em novas informações descobertas no bojo das Operações "Chorume" e "Locatário", deflagradas em 21/08/2020, durante as quais, em um dos imóveis do ex-Prefeito JUNIOR MATUTO foi encontrado cartão escrito de próprio punho pelo paciente e datado de 14/04/2019 cujo teor demonstra a relação de amizade entre ambos, e no qual o paciente chama o ex-Prefeito de "Amigão" e afirma que "é com prazer, que lhe chamo assim, 'meu amigo'" (e-STJ fl. 165), além de mensagens encontradas no celular do então chefe de gabinete do ex-Prefeito e documentos encontrados no notebook do mesmo investigado simulando certidões de tributos imobiliários relacionados ao paciente, todos documentos emitidos no mês de maio/2020, mesmo mês em que a autoridade policial enviara ofício à Prefeitura do Município de Paulista/PE, inquirindo sobre a cobrança de taxas de utilização de imóvel público por parte da MF MARINA CLUB LTDA. 4. Esta Corte tem reconhecido a validade de decisões que autorizam a busca e apreensão, reportando-se aos elementos contidos em representação policial e em parecer ministerial, aptos a justificar a necessidade da medida, e acrescendo fundamentação própria, como ocorreu no caso em exame. Precedentes: AgRg no HC 548.134/SP, Rel. Ministro JORGE MUSSI, QUINTA TURMA, julgado em 03/12/2019, DJe 16/12/2019 e HC 428.369/PE, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 17/09/2019, DJe 03/10/2019.
5. In casu, a busca e apreensão questionada, a par de encontrar amparo no art. 240, § 1º, "c" (apreender objetos falsificados ou contrafeitos) e "e" (descobrir objetos necessários à prova de infração) do Código de Processo Penal, está fundamentada em indícios concretos de materialidade e autoria ampla e detalhadamente descritos na representação policial de quase 30 (trinta) páginas que solicitou a medida e à qual a decisão de 1º grau se reporta.
6. Revela-se necessária, na hipótese em exame, a busca e apreensão tanto para a apuração da verdade real em relação aos crimes de uso de documento falso e corrupção ativa e passiva, quanto, sobretudo, para apuração do delito de apropriação indébita de taxas de utilização de imóvel público previstas no contrato de concessão, uma vez que, aparentemente, jamais foram honradas pela MF MARINA CLUB e a empresa não se dignou responder ofício da autoridade policial, solicitando informações.
7. Esta Corte tem entendido que "a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por parte do Magistrado, máxime na fase pré-processual" (RHC n. 59.661/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 11/11/2015).
De mais a mais, não se caracteriza como genérica a decisão que expressamente declina a necessidade de apreensão de "objetos ilícitos", "quaisquer objetos que tenham vinculação com as investigações", "mídias digitais, CD e DVD, pendrives, computadores, celulares ou quaisquer dispositivos de armazenamento de dados que possam conter informações vinculadas com as investigações" 8. Este Tribunal Superior já assentou que "na pressuposição da ordem de apreensão de aparelho celular ou smartphone está o acesso aos dados que neles estejam armazenados, sob pena de a busca e apreensão resultar em medida írrita, dado que o aparelho desprovido de conteúdo simplesmente não ostenta virtualidade de ser utilizado como prova criminal" (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016). Precedentes: AgRg no HC 567.637/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no RHC 137.152/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.
9. "Apesar de o artigo 22, III, da Lei n. 12.965/2014 determinar que a requisição judicial de registro deve conter o período ao qual se referem, tal quesito só é necessário para o fluxo de comunicações, sendo inaplicável nos casos de dados já armazenados que devem ser obtidos para fins de investigações criminais" (HC 587.732/RJ, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, julgado em 20/10/2020, DJe 26/10/2020).
10. A legalidade de decisão judicial que determina sequestro de ativos financeiros não comporta análise em sede de habeas corpus, ação constitucional vocacionada à proteção do direito de ir e vir do cidadão, que não se mostra comprometido em virtude da medida.
Ademais, na hipótese em exame, o tema não chegou a ser objeto de deliberação no acórdão impugnado, o que impede seu conhecimento por esta Corte, sob pena de indevida supressão de instância.
11. A ausência de impugnação específica dos fundamentos da decisão agravada no momento oportuno impede o conhecimento do recurso, atraindo o óbice da Súmula 182 desta Corte Superior ("é inviável o agravo do art. 545 do CPC que deixa de atacar especificamente os fundamentos da decisão agravada").
12. Agravo regimental a que se nega provimento.
(AgRg no HC 675.582/PE, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 24/08/2021, DJe 30/08/2021)
 

Ausente, pois, o direito líquido e certo do autor, deve ser denagada a ordem.

Comunique-se o resultado deste julgamento ao Juízo impetrado, com cópia das peças pertinentes, para ciência.

Desse modo, VOTO NO SENTIDO DE DENEGAR A ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA. 

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000941640v7 e do código CRC f290b89b.

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Data e Hora: 4/5/2022, às 12:0:2

Mandado de Segurança Criminal (Turma) Nº 5003393-78.2022.4.02.0000/RJ

VOTO DIVERGENTE

Como já pontuado pelo em. Relator, trata-se de mandado de segurança impetrado por T. P. V. contra ato praticado nos autos da quebra de sigilo telefônico, pelo qual o MM. Juízo Federal da 6ª Vara Federal Criminal/SJRJ indeferiu a liberação do aparelho telefônico do impetrante (Evento 90, DESPADEC1).

Requer o impetrante a concessão da segurança para que lhe seja restituído o seu aparelho celular, cuja apreensão reputa ilegal, diante da impossibilidade de quebra telemática em delitos apenados com detenção.

Em seu voto, o em. Relator não vislumbrou ilegalidade manifesta na decisão impugnada, que foi devidamente fundamentada e amparada em lei e entendimento jurisprudencial. 

Afirmou que, "muito embora a quebra de sigilo tenha sido indeferida, no presente momento, por não se verificarem indícios de crimes mais graves a justificar a medida reputada gravosa, a manutenção da apreensão do aparelho telefônico encontra amparo na situação de flagrante delito e na necessidade de aprofundamento das investigações, o que não guarda relação direta com a quebra de sigilo telefônico. A jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça já sinalizou nesse sentido, por ser o aparelho telefônico moderno fonte de informação não amparada por sigilo, como a agenda de contatos. (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016). Precedentes: AgRg no HC 567.637/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no RHC 137.152/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.)".

Peço a maxima venia ao Relator e ao Desembargador André Fontes para divergir.

No momento de uma prisão em flagrante, quem vai determinar quais bens hão de ser apreendidos acaba sendo o delegado ou o agente da Polícia que faz aquele exame preliminar, digamos assim, no local dos fatos, no local da situação, no calor dos acontecimentos, sem algo mais palpável que possa vincular os objetos apreendidos ao fato investigado, ou, no caso da prisão em flagrante, ao fato que determinou a situação de flagrância. Isso foi feito.

Então, naquele momento, realmente não me parece que poderia ser ilegal o ato de apreensão de um telefone celular dentro do contexto de uma prisão em flagrante. Estava com o preso, é natural que ele seja apreendido. 

Mas, a partir do momento em que essa prova, esse bem apreendido, é anexado aos autos de um inquérito instaurado a partir da lavratura do flagrante, parece-me que a manutenção da apreensão depende necessariamente da linha de investigação que se faça, do que se quer apurar.

Ora, se foi requerido o afastamento do sigilo telemático e a Juíza indeferiu, parece-me que, depois de um certo tempo, resta contraditória a decisão de indeferimento do afastamento dos dados telemáticos do bem que está apreendido, que é o telefone celular, e concomitante manutenção de tal apreensão. 

Ora, qual é a finalidade que cumpre hoje a manutenção desse aparelho celular no bojo do inquérito policial, se a própria Juíza já indeferiu o afastamento do sigilo telemático? 

Então, ou bem se faz logo uma perícia e se extraem dali todos os dados que se julgam ser importantes – e a Polícia Federal tem esse mecanismo, tem esse equipamento, dada a autorização pelo Juiz ela pode fazer –, ou, caso não o faça, não tem sentido algum o bem ficar apreendido. Ele não é objeto material sobre o qual recaiu a conduta criminosa em questão, assim como não tem uma prestabilidade imediata para o destino da investigação.

Portanto, parece-me que que há uma ilegalidade, não originária no momento da apreensão, mas superveniente, , a ensejar a concessão da segurança vindicada

Ante o exposto, voto no sentido de CONCEDER A SEGURANÇA.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001045888v6 e do código CRC bda1b0b5.

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Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 11/7/2022, às 17:29:26

Mandado de Segurança (Turma) Nº 5003393-78.2022.4.02.0000/RJ

EMENTA

PENAL. PROCESSO PENAL. MANDADO DE SEGURANÇA. CABIMENTO CONTRA ATO DE AUTORIDADE JUDICIAL. HIPÓTESE EXCEPCIONAL. DESCABIMENTO DO MANDADO DE SEGURANÇA COMO SUCEDÂNEO RECURSAL ANTE A EXISTÊNCIA DE RECURSO ESPECÍFICO COM EFEITO SUSPENSIVO DE DECISÃO DE INDEFERIMENTO DE RESTITUIÇÃO DE COISA APREENDIDA. SÚMULA 267 DO STF. JURISPRUDÊNCIA DO STJ. DECISÃO IMPUGNADA DEVIDAMENTE FUNDAMENTADA E AMPARADA EM LEI E ENTENDIMENTO JURISPRUDENCIAL. POSSIBILIDADE DE APREENSÃO DE APARELHO TELEFÔNICO. AUSÊNCIA DE DIREITO LÍQUIDO E CERTO. NÃO CONHECIMENTO.

1. É cabível a impetração do mandado de segurança contra ato de juiz federal contra o qual não caiba recurso, nos termos do artigo 1º, caput, da Lei nº 12.016/2009, sendo a competência para seu julgamento das Turmas Especializadas nos Tribunais Regionais Federais, conforme se infere do art. 108, inciso I, alínea ‘c’, da CRFB/88 e do artigo 16, inciso II, RITRF 2ª Região.

2. A jurisprudência das Cortes Superiores é no sentido de que o mandado de segurança não pode constituir-se em sucedâneo recursal, quando cabível recurso próprio. A propósito, impende conferir o verbete da Súmula nº 267, do Supremo Tribunal Federal: “Não cabe mandado de segurança contra ato judicial passível de recurso ou correição”. O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, também perfilha do entendimento no sentido da impossibilidade de uso do mandado de segurança como instrumento recursal em substituição à apelação, com o objetivo de impugnar decisões interlocutórias. 

3. O cabimento da via mandamental, de forma excepcional, quando cabível recurso específico com efeito suspensivo, apenas é admitida na jurisprudência acaso manifesta a ilegalidade da decisão impugnada. Precedentes do STJ.

4. No caso concreto, não se vislumbra ilegalidade manifesta, uma vez devidamente fundamentada a decisão impugnada e amparada em lei e entendimento jurisprudencial.

5. Conforme asseguram a CRFB/88, em seu artigo 5º, inciso XII, e a Lei nº 9.296/96, artigo 2º, é inviolável o sigilo das comunicações telefônicas, salvo para fins de investigação criminal e instrução penal, nos casos que a lei assim permite, contanto que precedida de autorização judicial por decisão fundamentada, existentes indícios razoáveis de autoria ou de participação delitiva, a prova não puder ser feita por outros meios disponíveis e o fato investigado constituir infração penal punida de forma mais severa que a detenção.

6. Assim, muito embora a quebra de sigilo tenha sido indeferida, no presente momento, por não se verificarem indícios de crimes mais graves a justificar a medida reputada gravosa, a manutenção da apreensão do aparelho telefônico encontra amparo na situação de flagrante delito e na necessidade de aprofundamento das investigações, o que não guarda relação direta com a quebra de sigilo telefônico. A jurisprudência do próprio Superior Tribunal de Justiça já sinalizou nesse sentido, por ser o aparelho telefônico moderno fonte de informação não amparada por sigilo, como a agenda de contatos. (RHC 75.800/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 15/9/2016, DJe 26/9/2016). Precedentes: AgRg no HC 567.637/RS, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, julgado em 03/11/2020, DJe 12/11/2020; AgRg no RHC 137.152/SP, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, SEXTA TURMA, julgado em 23/02/2021, DJe 26/02/2021.)

7. Ausente, pois, o direito líquido e certo do autor.

8. DENEGADA A ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA. 

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por maioria, vencido o Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, DENEGAR A ORDEM NO MANDADO DE SEGURANÇA, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 21 de junho de 2022.

Documento eletrônico assinado por GUSTAVO ARRUDA MACEDO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000941641v6 e do código CRC 21652d5e.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): GUSTAVO ARRUDA MACEDO
Data e Hora: 23/6/2022, às 22:1:44

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO ORDINÁRIA DE 21/06/2022

Mandado de Segurança Criminal (Turma) Nº 5003393-78.2022.4.02.0000/RJ

RELATOR: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): VAGNER LEÃO DA COSTA

SUSTENTAÇÃO ORAL PRESENCIAL: LETICIA JOST LINS E SILVA por T. P. V.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Juiz Federal GUSTAVO ARRUDA MACEDO

Votante: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária