Apelação Cível Nº 0004779-08.2018.4.02.5001/ES
RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (evento 109, PET1, do processo originário) e por M. L. D. S. (evento 110, APELAÇÃO1, do processo originário), em face de sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos do autor, condenando o INSS a reconhecer o período de 07/10/2008 a 16/07/2009 como de trabalho especial e conceder a MOACIR o benefício previdenciário de aposentadoria especial, requerido administrativo em 16/07/2009 (DER), limitando, entretanto, o prazo prescricional das parcelas vencidas até o dia 07/08/2017, quando foi feito requerimento administrativo de revisão de benefício, com a juntada nova documentação que comprovava a especialidade do período pleiteado.
O feito não foi submetido à remessa necessária pelo Juízo a quo.
A autarquia previdenciária foi condenada ao pagamento de custas e de honorários advocatícios, no percentual de 10%.
O INSS, em suas razões recursais (evento 109, PET1, do processo originário), requereu a reforma da sentença.
Como argumentos, sustentou a ausência de provas acerca da avaliação quantitativa para constatação da exposição ao agente vibração de corpo inteiro.
Também arguiu a impossibilidade de se converter o tempo de trabalho em condições especiais em tempo comum.
O apelado MOACIR apresentou contrarrazões (evento 120, CONTRAZAP1, do processo originário), se manifestando pelo improvimento do recurso.
Por outro lado, o apelante MOACIR, em suas razões recursais (evento 110, APELAÇÃO1, do processo originário), requereu a reforma de sentença no tocante à prescrição das parcelas vencidas, a fim de que o prazo quinquenal seja contado desde a DER de seu segundo requerimento administrativo de concessão da aposentadoria (16/07/2009), e não da data do requerimento de revisão do benefício (07/08/2017).
Sob os mesmos fundamentos, requereu que a Data do Início do Benefício (DIB) seja a DER de seu segundo requerimento administrativo, e não a data do requerimento de revisão.
O INSS, em suas contrarrazões (evento 119, CONTRAZ1, do processo originário), se manifestou pelo desprovimento da apelação.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL se manifestou pela não intervenção no feito (evento 5, PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
DO JUÍZO DE ADMISSIBILIDADE
Como relatado, trata-se de remessa necessária, tida por interposta, e de apelações interpostas pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS (evento 109, PET1, do processo originário) e por M. L. D. S. (evento 110, APELAÇÃO1, do processo originário), em face de sentença que julgou parcialmente procedente os pedidos do autor, condenando o INSS a reconhecer o período de 07/10/2008 a 16/07/2009 como de trabalho especial e conceder a MOACIR o benefício previdenciário de aposentadoria especial, requerido administrativo em 16/07/2009 (DER), limitando, entretanto, o prazo prescricional das parcelas vencidas até o dia 07/08/2017, quando foi feito requerimento administrativo de revisão de benefício, com a juntada nova documentação que comprovava a especialidade do período pleiteado.
Conheço das apelações, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
DA APELAÇÃO DO INSS
O INSS, em suas razões recursais (evento 109, PET1, do processo originário), requereu a reforma da sentença.
Como argumentos, sustentou a ausência de provas acerca da avaliação quantitativa para constatação da exposição ao agente vibração de corpo inteiro.
Também arguiu a impossibilidade de se converter o tempo de trabalho em condições especiais em tempo comum.
O recurso não merece vingar, conforme se passa a expor.
A aposentadoria especial
A aposentadoria especial foi instituída pela Lei nº 3.807/60 e regulamentada pelo Decreto nº 53.831/64 e, posteriormente, pelos Decretos nº 63.230/68, 72.771/73 e 83.080/79. Todos esses Decretos elencaram as atividades profissionais consideradas como especiais para fins de concessão do benefício de aposentadoria especial, possibilitando que esse benefício fosse concedido aos segurados que pertencessem a determinadas categorias profissionais e aos que laborassem com agentes nocivos.
A Lei nº 8.213/91, em sua redação original, previu a possibilidade da conversão do tempo de serviço especial, exercido em atividade insalubre, penosa ou perigosa para tempo de serviço comum (art. 57, § 3º), bem como determinava que a relação de atividades profissionais prejudiciais à saúde ou à integridade física seria objeto de lei específica (art. 58).
O artigo 57 da Lei nº 8.213/91, em sua redação original estabelecia que a aposentadoria especial seria devida, uma vez cumprida a carência exigida, ao segurado que tivesse trabalhado durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme a atividade profissional, sujeito a condições especiais, prejudiciais à saúde ou à integridade física.
Vê-se assim que a legislação previdenciária originária estabelecia que o simples exercício de uma das atividades profissionais relacionadas importaria em atividade especial, não carecendo o segurado cumprir qualquer outra exigência para obter o benefício da aposentadoria especial, ou fazer jus à conversão do tempo especial em comum, obedecidos aos prazos legais de tempo de serviço.
Entretanto, a Lei nº 9.032, de 28 de abril de 1995, alterou o art. 57 da Lei nº 8.213/91, estabelecendo a necessidade de comprovação das condições insalubres experimentadas pelo segurado, e de sua exposição a agentes nocivos ou perigosos, verbis:
Art.57. A aposentadoria especial será devida, uma vez cumprida a carência exigida nesta Lei, ao segurado que tiver trabalhado sujeito a condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante 15 (quinze), 20 (vinte) ou 25 (vinte e cinco) anos, conforme dispuser a lei. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
(...)
§ 3º A concessão da aposentadoria especial dependerá de comprovação pelo segurado, perante o Instituto Nacional do Seguro Social–INSS, do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante o período mínimo fixado. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 4º O segurado deverá comprovar, além do tempo de trabalho, exposição aos agentes nocivos químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física, pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício. (Redação dada pela Lei nº 9.032, de 1995)
§ 5º O tempo de trabalho exercido sob condições especiais que sejam ou venham a ser consideradas prejudiciais à saúde ou à integridade física será somado, após a respectiva conversão ao tempo de trabalho exercido em atividade comum, segundo critérios estabelecidos pelo Ministério da Previdência e Assistência Social, para efeito de concessão de qualquer benefício.
Posteriormente, veio a Lei nº 9.528/97, que alterou o art. 58 do RGPS, dispondo que a relação dos agentes nocivos à saúde, a serem considerados para fins de concessão da aposentadoria especial, seria definida diretamente pelo Poder Executivo e não mais por lei; e ainda dispôs sobre os laudos técnicos a serem entregues pelas empresas, verbis:
Art. 58. A relação dos agentes nocivos químicos, físicos e biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física considerados para fins de concessão da aposentadoria especial de que trata o artigo anterior será definida pelo Poder Executivo. (Redação dada pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 1° A comprovação da efetiva exposição do segurado aos agentes nocivos será feita mediante formulário, na forma estabelecida pelo Instituto Nacional do Seguro Social — INSS, emitido pela empresa ou seu preposto, com base em laudo técnico de condições ambientais do trabalho expedido por médico do trabalho ou engenheiro de segurança do trabalho. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997)
§ 2° Do laudo técnico referido no parágrafo anterior deverão constar informação sobre a existência de tecnologia de proteção coletiva que diminua a intensidade do agente agressivo a limites de tolerância e recomendação sobre a sua adoção pelo estabelecimento respectivo. (Incluído pela Lei nº 9.528, de 1997) (...)
Cumpre destacar que a legislação aplicável para a verificação da atividade exercida sob condição insalubre deve ser a vigente quando da prestação do serviço, e não a do requerimento da aposentadoria. Neste sentido, é o entendimento do Colendo Superior Tribunal de Justiça:
"PREVIDENCIÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO RESCISÓRIA. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. CONVERSÃO DO TEMPO DE SERVIÇO ESPECIAL EM COMUM. DIREITO ADQUIRIDO. ENQUADRAMENTO NA CATEGORIA PROFISSIONAL ATÉ A LEI N. 9.032/1995. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS. SÚMULA 111/STJ. 1. O direito ao cômputo diferenciado do tempo de serviço prestado em condições especiais, por força das normas vigentes à época da referida atividade, incorpora-se ao patrimônio jurídico do segurado. Assim, é lícita a sua conversão em tempo de serviço comum, não podendo ela sofrer qualquer restrição imposta pela legislação posterior, em respeito ao princípio do direito adquirido (REsp n. 354.737/RS, Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, DJe 9/12/2008). 2. É possível o reconhecimento do tempo de serviço especial, antes da edição da Lei n. 9.032/1995, em face apenas do enquadramento na categoria profissional. 3. Os honorários advocatícios, nas ações previdenciárias, não incidem sobre as prestações vencidas após a sentença (Súmula 111/STJ). 4. Ação rescisória procedente." (STJ, Terceira Seção, AR 2.745/PR, Rel. Ministro SEBASTIÃO REIS JÚNIOR, DJe 08/05/2013).
“RECURSO ESPECIAL. PREVIDENCIÁRIO. TEMPO DE SERVIÇO. ATIVIDADE ESPECIAL. CONVERSÃO. POSSIBILIDADE. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. LEI Nº 9.032/95 E DECRETO Nº 2.172/97. DESNECESSIDADE EM RELAÇÃO AO SERVIÇO PRESTADO NO REGIME ANTERIOR. 1. O direito à contagem, conversão e averbação de tempo de serviço é de natureza subjetiva, enquanto relativo à realização de fato continuado, constitutivo de requisito à aquisição de direito subjetivo outro, estatutário ou previdenciário, não havendo razão legal ou doutrinária para identificar-lhe a norma legal de regência com aquela que esteja a viger somente ao tempo da produção do direito à aposentadoria de que é instrumental. 2. O tempo de serviço é regido sempre pela lei vigente ao tempo da sua prestação. Dessa forma, em respeito ao direito adquirido, se o trabalhador laborou em condições adversas e a lei da época permitia a contagem de forma mais vantajosa, o tempo de serviço assim deve ser contado. 3. Até o início da vigência do Decreto nº 2.172/97, que regulamentou a Lei nº 9.032/95, a cada dia trabalhado em atividades enquadradas como especiais (Decretos nº 53.831/64 e 83.080/79), realizava-se o suporte fático da norma que autorizava a contagem desse tempo de serviço de forma diferenciada, de modo que o tempo de serviço convertido restou imediatamente incorporado ao patrimônio jurídico do segurado, tal como previsto na lei de regência. 4. A exigência da comprovação técnica da efetiva exposição do trabalhador aos agentes nocivos (Lei nº 9.032/95), para fins de contagem diferenciada do tempo de serviço, só teve lugar a partir da vigência do Decreto nº 2.172/97. (...)’ (REsp 498.325/PR, da minha Relatoria, in DJ 15/12/2003). 2. Recurso improvido.” (STJ, 6ª Turma, REsp nº 440289/RN, Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO, DJ de 28/06/2004).
Diante deste quadro, conclui-se que não é necessária a apresentação de laudo pericial até 28/04/1995, dependendo o direito à conversão simplesmente da atividade profissional. A partir de 29/04/1995 a comprovação da atividade especial é feita através de formulários específicos (SB-40 e DSS-8030); isto até 04/03/1997, quando se passou a exigir laudo técnico. Neste sentido, confiram-se as palavras do eminente Ministro GILSON DIPP no voto condutor do REsp nº 389.079SC:
“Na verdade, o que ocorre é que até o advento da Lei n.º 9.032/95, em 29- 04-95, é possível o reconhecimento do tempo de serviço especial com base na categoria profissional do trabalhador. A partir desta lei a comprovação da atividade especial é feita através dos formulários SB-40 e DSS-8030, até o advento do Decreto 2.172 de 05-03-97, que regulamentou a MP 1.52396 (esta convertida na Lei 9.52897), que passa a exigir o laudo técnico.”
O agente nocivo vibração de corpo inteiro
No tocante à necessidade da avaliação quantitativa acerca de atividades expostas ao agente nocivo vibração, a questão já foi bem analisada no voto do feito nº 2013.50.01.101071-1 (DJe 08/05/2014), da Relatoria do Des. Fed. MESSOD AZULAY NETO, valendo transcrever o seguinte trecho de sua ementa:
(...) - Apreciando estudo constante no sitio da Previdência Social, que versa sobre o tema "Vibração de Corpo Inteiro", bem como a Norma de Higiene Ocupacional 09 elaborada pela FUNDACENTRO, é possível concluir que, não obstante as disposições constantes na Instrução Normativa INSS/PRES nº 45/2010, bem como no anexo 8 da NR 15, segundo os quais o laudo pericial deve conter "o resultado da avaliação quantitativa", observando os "limites de tolerância" definidos pelas normas internacionais, estas, de fato, não prevêem qualquer limite nas avaliações de vibração ocupacional.
- Nos termos da NHO 09, somente haverá a necessidade de avaliação quantitativa quando a análise preliminar denotar incerteza em relação à aceitabilidade das situações de exposição analisadas. Assim, havendo a convicção técnica de que as situações de exposição são aceitáveis ou 02/inaceitáveis, é desnecessária a avaliação quantitativa.
- Tal esclarecimento somente adveio com a publicação da NHO 09, em 2013. Assim, apenas a partir da janeiro de 2013, faz-se necessária a avaliação quantitativa e, mesmo assim, apenas para aquelas situações de exposição que denotem incerteza em relação à aceitabilidade, sendo certo que o limite de exposição adotado pela NHO 09 corresponde ao valor A(8) = 1,1 m/s2. (...)
No caso em análise, a controvérsia gira em torno do reconhecimento do período de 07/10/2008 a 16/07/2009 como de trabalho especial, em razão do labor do autor da ação sob exposição do agente nocivo vibração de corpo inteiro.
Segundo o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP acostado aos autos (evento 1, OUT1 a OUT2, p. 2, ambos do processo originário), o autor exerceu, no período de 01/08/2004 a 01/02/2012, a função de operador de ponte rolante, na empresa ArcelorMittal, e, de fato, esteve exposto à vibração, aferida sob critério qualitativo, mediante técnica prevista na Portaria 3.214/78 da NR 15 – Anexo 8.
Como dito no item anteriormente, o período controverso é anterior a janeiro de 2013, e, nessa época, não existia limite de tolerância nas normas então vigentes, basta apenas a comprovação da exposição ao agente vibração, o que foi atestado pelo PPP, sendo desnecessária a avaliação quantitativa.
Mas, não bastasse isso, foi realizada prova pericial na fase de instrução (eventos 86 e 89 do processo originário), oportunidade em que o expert respondeu, no quesito 7 do autor (evento 86, PERÍCIA1, p. 5, do processo originário), que o autor da ação esteve exposto a vibração de corpo inteiro em concentração acima do limite de tolerância.
Dessa forma, comprovada a incidência do agente nocivo pelas provas documental e pericial, não merece provimento o apelo contra o reconhecimento do período de trabalho em condições especiais.
Da conversão do tempo de trabalho em condições especiais em tempo comum
O INSS também arguiu a impossibilidade de se converter o tempo de trabalho em condições especiais em tempo comum, sob o argumento de que a Medida Provisória n.º 1.663-10/98, posteriormente reeditada e convertida na Lei n.º 9.711/1998, vedou tal possibilidade.
Em que pese o Superior Tribunal de Justiça já ter reconhecido a possibilidade de conversão de tempo de trabalho especial em tempo comum (REsp n. 1.151.363-MG) e a Turma Nacional de Uniformização (TNU) ter aderido a esse entendimento com a revogação da súmula n.º 16 e edição da súmula n.º 50, deixo de conhecer a referida tese, por falta de interesse recursal, uma vez que a presente ação versa sobre aposentadoria por tempo especial, e não por tempo de contribuição.
Inclusive, o INSS indica os períodos 01/11/2000 a 07/03/2001 e de 02/04/2001 a 17/09/2005, bem como a exposição a agentes biológicos, fatos esses que são estranhos à presente lide, o que indica a ocorrência de erro material quando da confecção das razões recursais.
DA APELAÇÃO DO AUTOR DA AÇÃO
O apelante MOACIR, em suas razões recursais (evento 110, APELAÇÃO1, do processo originário), requereu a reforma de sentença no tocante à prescrição das parcelas vencidas, a fim de que o prazo quinquenal seja contado desde a DER de seu segundo requerimento administrativo de concessão da aposentadoria (16/07/2009), e não da data do requerimento de revisão do benefício (07/08/2017).
Sob os mesmos fundamentos, requereu que a Data do Início do Benefício (DIB) seja a DER de seu segundo requerimento administrativo, e não a data do requerimento de revisão.
O Juízo, a quo afastou a regra geral de que a DIB coincide com a DER porque, no caso concreto, o INSS só recebeu a prova de que o período de 07/10/2008 a 16/07/2009 era de trabalho especial muito tempo depois da concessão do benefício. Apenas em 07/08/2017, quando o autor requereu administrativamente a revisão de seu benefício, foi juntado o PPP indicando que ele havia trabalhado sob exposição do agente nocivo vibração de corpo inteiro.
Assim, entendendo pela falta de culpa da autarquia previdenciária no período anterior a 07/08/2017, não poderia a DIB ser fixada quando do requerimento de concessão do benefício (DER), em 16/07/2009.
Sob a mesma lógica, o magistrado de primeiro grau limitou a prescrição quinquenal, que é contado a partir da propositura da ação judicial, até a data do requerimento de revisão.
Todavia, o entendimento acima esposado não é o que prevalece na jurisprudência pátria.
De fato, o Superior Tribunal de Justiça já apreciou a matéria em pauta e fixou o entendimento de que a comprovação do direito apenas em sede judicial não prejudica o direito adquirido do beneficiário, razão pela qual a DIB deve ser a data da entrada do requerimento, ainda que este não tenha sido devidamente instruído. Veja-se, nesse sentido, o seguinte julgado:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA ESPECIAL. TERMO INICIAL DA CONCESSÃO DO BENEFÍCIO. JUNTADA DA DOCUMENTAÇÃO COMPROBATÓRIA DO DIREITO NO CURSO DA AÇÃO. AFASTAMENTO DA SÚMULA 7/STJ. FIXAÇÃO NA DATA DA ENTRADA DO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO.
1. A Primeira Seção do STJ, no julgamento da Pet 9.582/2015, da relatoria do Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, DJe de 16.9.2015, consolidou o entendimento de que "a comprovação extemporânea da situação jurídica consolidada em momento anterior não tem o condão de afastar o direito adquirido do segurado, impondo-se o reconhecimento do direito ao benefício previdenciário no momento do requerimento administrativo, quando preenchidos os requisitos para a concessão da aposentadoria."
2. Recurso Especial provido.
(STJ - REsp: 1859330 CE 2020/0019131-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 10/03/2020, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 31/08/2020)
Desta feita, a sentença deve ser reformada, para fixar a como Data do Início do Benefício (DIB) o dia 16/07/2009, data em que foi feito requerimento administrativo (DER) objetivando a concessão da aposentadoria especial, considerando o período de trabalho de 07/10/2008 a 16/07/2009. Como decorrente lógico, a prescrição quinquenal retroagirá desde a data da propositura da ação até a o dia 16/07/2009, quando as prestações passaram a ser devidas.
DOS HONORÁRIOS DE SUCUMBÊNCIA
O juízo a quo fixou os honorários sucumbenciais em 10% do valor da condenação.
Entretanto, na forma do art. 85, § 4°, II, do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em demanda da qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários de sucumbência será feita na fase de liquidação, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
Desta feita, considerando a iliquidez da sentença em apreço, dou provimento à remessa necessária para afastar o referido percentual a título de honorários, o qual somente deverá ser fixado na fase de liquidação.
DOS HONORÁRIOS RECURSAIS
O STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no § 11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, § 11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, provido o recurso da parte autora, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do § 11 do artigo 85 do CPC/15.
Pelo exposto, voto no sentido de (1) NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS; de (2) DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO AUTOR; e de (3) CORRIGIR DE OFÍCIO a sentença em relação às custas processuais, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000941626v4 e do código CRC 2c9d4a4e.
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