Apelação/Remessa Necessária Nº 5000498-23.2022.4.02.9999/ES
RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pelo INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL – INSS de sentença (Evento 1 – SENT6) que julgou procedente o pedido, condenando a autarquia previdenciária “ao pagamento do benefício de Auxílio-doença a parte autora, desde a data do requerimento administrativo (23.10.2015) e desconsideradas as parcelas adimplidas em razão da tutela de urgência deferida nos autos, devendo ser convertido definitivamente em APOSENTADORIA POR INVALIDEZ a partir da data da juntada da perícia judicial (26.04.2019), e assim o faço com resolução do mérito, à luz do art. 487. inciso I, do CPC. Torno definitiva a decisão prolatada às fls. 15-16. Condeno o réu ao pagamento das custas e honorários advocatícios que fixo em 10% sobre o proveito econômico, na forma do art. 85, § 3º, do CPC, o qual deverá ser liquidado em cumprimento de sentença, observada a súmula 111 do STJ”.
A autarquia ré interpôs apelação (Evento 1 – APELAÇÃO7), requerendo, em suas razões recursais, que “a improcedência in totum dos pedidos consignados na petição inicial, mediante o reconhecimento da perda da qualidade de segurado da DII estipulada na perícia médica judicial”.
Contrarrazões da parte autora, ressaltando que cumpriu todos os requisitos para o recebimento do benefício (Evento 1 – APELAÇÃO7 – páginas 18-25), requerendo, por fim, “seja DESPROVIDO o recurso Interposto pela autarquia ré, assim, confirmando a sentença de primeiro grau em lodos os seus termos, bem como condenar a Recorrente ao pagamento de honorários advocatícios, com fulcro no art. 55 da lei 9.099/95 ele o art. 10 da Lei 10.259/01, e nos patamares do art. 85, ~3° do CPC”.
Neste grau de jurisdição, o Ministério Público opina pela não intervenção no feito, por ausência de interesse público que a justifique (Evento 8).
Eis o breve relato.
Sem revisão, nos termos regimentais.
VOTO
I- Deve ser conhecida a remessa necessária (artigo 496, I, do Código de Processo Civil de 2015), tendo em vista que, em se tratando de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, deve ser obedecido o ditame do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.
II – Do regramento legal estabelecido na Lei nº 8.213-91, conclui-se que o deferimento do auxílio-doença se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) a manutenção da qualidade de segurado (artigo 15); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91).
III - A aposentadoria por invalidez é devida ao segurado que “for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência” (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
IV - No caso em apreciação, a parte autora demonstrou o preenchimento dos requisitos legais exigidos para o deferimento do benefício, mormente a incapacidade para o labor e para a vida independente em razão de estar acometida de “abaulamento discal em coluna lombar associado a espondilodiscoartrose”.
V – Conquanto o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta, devendo prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
VI- Nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905, julgamento em 20.02.2018), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Inicialmente, conheço da remessa necessária, tendo em vista que em se tratando de sentença ilíquida, cujos efeitos somente se produzirão após a confirmação pelo tribunal ad quem, deve ser obedecido o ditame do artigo 496, I, do Código de Processo Civil.
DO BENEFÍCIO POR INCAPACIDADE
Consoante os termos do caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91, o benefício de auxílio-doença “será devido ao segurado que, havendo cumprido, quando for o caso, o período de carência exigido nesta Lei, ficar incapacitado para o seu trabalho ou para a sua atividade habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos”.
A aposentadoria por invalidez, nos termos do caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91, “será devida ao segurado que, estando ou não em gozo de auxílio-doença, for considerado incapaz e insusceptível de reabilitação para o exercício de atividade que lhe garanta a subsistência, e ser-lhe-á paga enquanto permanecer nesta condição”.
Do regramento estabelecido no referido diploma legal, infere-se que o deferimento desses benefícios se submete ao preenchimento dos seguintes requisitos: (i) manutenção da qualidade de segurado (artigo 15 da Lei nº 8.213-91); (ii) a observância, quando exigível, da carência legal (artigo 25, I e artigo 27, II da Lei nº 8.213-91); (iii) incapacidade para o trabalho habitual por mais de 15 (quinze) dias consecutivos, no caso de auxílio-doença (caput do artigo 59 da Lei nº 8.213-91); ou incapacidade laboral e impossibilidade de reabilitação para o exercício de atividade que lhe assegure a subsistência, no caso da aposentadoria por invalidez (caput do artigo 42 da Lei nº 8.213-91).
No que tange aos requisitos necessários ao deferimento do benefício pleiteado, encontram-se preenchidos tanto a condição de segurado quanto o cumprimento da carência legal de 12 (doze) meses de contribuição, conforme demonstram as informações extraídas do Cadastro Nacional de Informações Sociais – CNIS (Evento 1 – APELAÇÃO7 – páginas 4-5).
Acerca do preenchimento do requisito incapacitante para o trabalho, o laudo elaborado pelo perito judicial atestou a incapacidade laborativa, total e permanente, da autora, por ser portadora de “Polimialgia reumática, catarata bilateral, espondilose lombar e cervical CID 10M51.1”. Conclui o perito que a autora “Possui, desta forma, INCAPACIDADE TOTAL E PERMANENTE para as atividades laborativas, devendo ser reavaliada em dois anos”.
No que se refere a esse aspecto, convém salientar que, embora o laudo médico administrativo goze de presunção de legalidade e veracidade, essa presunção não é absoluta. Deve prevalecer, no presente contexto, a perícia judicial, realizada por especialista regularmente nomeado pelo juízo e devidamente submetida ao crivo do contraditório e da ampla defesa.
De igual modo, conquanto o magistrado não esteja adstrito aos termos do laudo pericial judicial, nos termos do artigo 479 do Código de Processo Civil, inexistem óbices a que o julgador, de maneira fundamentada, paute sua decisão nas conclusões do laudo pericial, haja vista o perito judicial ser terceiro imparcial e equidistante dos interesses dos litigantes e tratar-se de profissional especializado de confiança do juízo.
No que tange à alegação do apelante de que haveria perda da qualidade de segurado, cabe destacar que, na resposta aos quesitos complementares, constante no Evento 1, ATOORD5, pág. 13, esclarece o perito que se trata de “progressão de patologia com aumento de processo degenerativo e evolução para hérnia discal”, que o segurado se encontra em tratamento desde 01.06.2016 e que desde o início do tratamento houve perda da capacidade laboral, ressaltando que “devido à patologia degenerativa, a não suspensão de atividades de esforço e sobrecarga na articulação acometida leva ao agravamento da lesão”, portanto, não assiste razão ao INSS nesse ponto.
Cumpre esclarecer que o entendimento deste juízo é no sentido de que deve ser restabelecido o auxílio-doença desde a cessação indevida do benefício, ou do seu requerimento administrativo, e que a sua conversão em aposentadoria por invalidez deve ser feita a partir do laudo pericial, portanto, merece reparo a sentença.
Outrossim, correta a r. sentença no que tange aos honorários advocatícios. Na forma do art. 85, §4°, II do Código de Processo Civil, tratando-se de acórdão ilíquido proferido em processo do qual a Fazenda Pública faça parte, a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, observando-se os critérios estabelecidos no art. 85, §§ 2° e 3°, do mesmo diploma legal.
DA CORREÇÃO MONETÁRIA E DOS JUROS DA MORA
Quanto aos juros da mora e à correção monetária incidentes sobre as diferenças devidas, convém relembrar que: 1) o Superior Tribunal de Justiça, em sede de recurso repetitivo, no julgamento do RESP 1.205.946 (DJ de 02.02.2012), firmou entendimento de que o artigo 5º da Lei nº 11.960-2009, de 30.06.2009, que conferiu nova redação ao artigo 1º-F, da Lei 9.494-97, é norma de natureza eminentemente processual, com aplicação imediata aos processos pendentes: 2) ao apreciar conjuntamente as Ações Diretas de Inconstitucionalidade nº 4357 e 4425, em julgamento concluído em 13.03.2013, o Supremo Tribunal Federal declarou a inconstitucionalidade, em parte e por arrastamento, do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97, com a redação que lhe foi dada pelo artigo 5º pela referida Lei nº 11.960-2009, sob o entendimento de que ofende ao princípio da isonomia (caput do artigo 5º da Constituição da República) a adoção dos índices de remuneração básica da caderneta de poupança para fins de correção monetária das dívidas fazendárias de qualquer natureza, afastando, assim, a aplicação da Taxa Referencial – TR nesses casos; 3) em sessão plenária de 20.09.2017, a Corte Suprema, por maioria, e nos termos do voto do Relator, Ministro Luiz Fux, apreciando o mérito da questão controvertida no RE 870947 (Tema nº 810), submetido ao procedimento da repercussão geral, firmou a tese de que “o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII)”; 4) Interpostos quatro embargos de declaração do acórdão proferido no RE 870947, foram todos desprovidos em decisão proferida 03.10.2019 (publicação em 30.02.2020, trânsito em julgado na data de 03.03.2020), na qual foi afastada a possibilidade de modulação dos efeitos do acórdão que apreciou o mérito daquele Recurso Extraordinário; 5) por seu turno, o Colendo Superior Tribunal de Justiça, ao apreciar o Recurso Especial 1495146, submetido ao procedimento dos recursos repetitivos (Tema nº 905, Relator Ministro Mauro Campbell Marques, julgamento em 20.02.2018, publicação em 02.03.2018, trânsito em julgado na data de 13.09.2018), fixou os índices que a serem aplicados às condenações da Fazenda Pública, de acordo com a sua natureza. Nos casos das condenações de natureza previdenciária, como na presente hipótese, essa Corte Superior estabeleceu o INPC como critério de correção no que se refere ao período posterior à vigência da Lei nº 11.430-2006, que incluiu o artigo 41-A na Lei nº 8.213-91 (item 3.2 da tese firmada pelo STJ). Para as condenações referentes a benefícios assistenciais, em sintonia com o que também determinou o STF no caso concreto apreciado no Recurso Extraordinário nº 870947, foi mantido o IPCA-E, índice aplicável às condenações de natureza administrativa em geral (item 3.1 da tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça).
Conclui-se, portanto, que a nossa Corte Suprema, ao julgar o mérito do Recurso Extraordinário nº 870947 (Tema nº 810) na data de 20.09.2017, fixou tão somente a tese da inconstitucionalidade do artigo 1º-F da Lei nº 9.494-97 na parte em que trata da correção monetária, sem pronunciar, em sede de repercussão geral, qualquer índice em substituição. Por decorrência lógica dessa constatação, deve prevalecer o índice de atualização monetária estabelecido pelo Colendo Superior Tribunal de Justiça no julgamento do Recurso Especial 1495146 (Tema nº 905), para as condenações de natureza previdenciária, qual seja, o INPC.
Diante dessas premissas, a correção monetária e os juros da mora devem ser calculados de acordo com o item 4.3 do Manual de Orientação de Procedimentos para os Cálculos na Justiça Federal de 2013 (Resolução nº 267, de 02.12.2013, do Conselho da Justiça Federal).
Por fim, impõe-se a aplicação também do Enunciado nº 56 da Súmula deste Tribunal Regional da 2ª Região, a reconhecer que: “É inconstitucional a expressão ‘haverá incidência uma única vez’, constante do art. 1°-F da Lei N° 9.494/97, com a redação dado pelo art. 5° da Lei 11.960/2009”.
DISPOSITIVO
Por todo o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação e dar parcial provimento à remessa necessária, para determinar que a fixação dos honorários do advogado será feita por ocasião da liquidação do julgado, retificando, de ofício, a sentença para adequá-la à sistemática definida pelas nossas Cortes Superiores (Tema nº 810 do STF e Tema nº 905 do STJ), nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000939453v2 e do código CRC 72d9a363.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ANDRÉ FONTES
Data e Hora: 8/6/2022, às 20:52:18