Apelação Criminal Nº 0007452-47.2013.4.02.5001/ES

RELATÓRIO

Foi oferecida denúncia (Evento 10 – OUT1) contra B. M., pelo crime previsto no artigo 1°, inciso I, da Lei 8.137-90, em interpretação conjunta com o art. 71, do Código Penal (em continuidade delitiva por cinco vezes, omissão de rendimentos em cinco anos seguidos), no período de 1997 a 2001, por ter, segundo o órgão acusatório, com vontade livre e consciente, omitido, nas declarações de imposto de renda de pessoa física dos anos-calendário de 1997 a 2001, rendimentos auferidos, no total de R$ 2.234.640,93 (dois milhões, duzentos e trinta e quatro reais mil, seiscentos e quarenta reais e noventa e três centavos), provenientes de depósitos de origem não comprovada, com o objetivo de reduzir o tributo a ser pago.

Foi apurado, no procedimento administrativo fiscal, que as declarações de Ajuste Anual de Renda das Pessoas Físicas apresentadas por B. M. informaram como rendimentos, incluindo os tributáveis e os isentos e não tributáveis, o valor de R$ 616.134,43 (seiscentos e dezesseis mil, cento e trinta e quatro reais e quarenta e três centavos) no período de 1997 a 2001. De outra parte, no mesmo período o montante de depósitos efetuados nas contas-correntes do denunciado foi superior a R$ 2.234.640,93 (dois milhões, duzentos e trinta e quatro reais mil, seiscentos e quarenta reais e noventa e três centavos), o que acarretou o lançamento de ofício.

Cronologicamente identificadas as omissões de parcelas significativas dos rendimentos nas declarações, foi lavrado auto de infração que apurou crédito tributário no valor originário de R$ 607.429,90 (seiscentos e sete mil, quatrocentos e vinte e nove reais e noventa centavos) em 19.12.2003, definitivamente constituído em 08.03.2013, conforme informação da Receita Federal (fl. 1358 e 1398 dos autos eletrônicos).

A denúncia foi instruída pelo Procedimento Administrativo – PA n° 1.17.000.000154-2004-81, que contém a Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP nº 11543.005081-2003-74 (Evento 112 - OUT25).

Denúncia recebida em 26.08.2013 (Evento 3 – DESPADEC35).

O MM. Juiz a quo determinou o trancamento da ação penal, por entender pela invalidade de todo o material probatório (Evento 23 – SENT78), sendo que, interposto recurso de apelação pelo Ministério Público, foi conhecido e provido por esta 2^a Turma Especializada (Evento 113 – OUT26 – fls. 88-89), para determinar o prosseguimento da ação penal.

O Recurso extraordinário interposto pela defesa foi julgado prejudicado (Evento 115 - OUT28 - fls. 194-197) e o agravo interno desprovido (Evento 115 - OUT28 - fls. 215-221).

Rejeitadas as preliminares e não identificada causa de absolvição sumária, foi dado prosseguimento ao feito (Evento 104 – OUT40) e realizada audiência de instrução e julgamento realizada, conforme Evento 154 – OUT45).

Memoriais finais apresentados pela acusação (Evento 154 - OUT45) e pela defesa (Evento 163 – OU50).

O MM. Juiz da 1ª Vara Federal de Vitória-Es, Marcus Vinicius Figueiredo de Oliveira Costa, condenou o réu B. M. à pena privativa de liberdade de 3 (três) anos, 6 (seis) meses e 20 (vinte) dias de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas restritivas de direito (prestação de serviços à comunidade e prestação pecuniária de quarenta mil reais), e 65 (sessenta e cinco) dias-multa no valor unitário de R$ 67,80, pela prática do crime previsto no artigo 1º, inciso I, da Lei nº 8.137-90, em continuidade delitiva (art. 71 do Código Penal).

Em sua fundamentação, sustentou, em síntese, que (i) os alegados vícios no procedimento administrativo fiscal e o decurso do prazo prescricional forma devidamente analisados e afastados na decisão pela qual foram apreciadas as alegações formuladas na resposta à acusação, assim como a regularidade processual da inicial acusatória; (ii) materialidade e autoria delitivas ficaram devidamente comprovadas pelo procedimento administrativo fiscal juntado aos autos, corroborado pela prova oral produzida na instrução, já que a defesa não trouxe nenhum elemento que corroborasse sua versão dos fatos, tendo se demonstrado uma vultosa movimentação financeira incompatível com a renda declarada à Receita Federal, sem comprovação de origem; (iii) é “pacífico na jurisprudência quando o crime de sonegação fiscal praticado mediante omissão de receita é crime omissivo próprio que se caracteriza com a vontade livre e consciente de omitir a informação à autoridade fiscal – dolo genérico, portanto, não se exigindo o dolo específico voltado para a redução ou supressão de tributo”; (iv) no tocante à autoria, o contribuinte tem a responsabilidade de declarar os valores creditados em sua conta corrente para fins de ajuste anual do imposto de renda de pessoa física, sendo que a defesa não apresentou nenhum elemento que se contraponha às conclusões da Receita Federal, configurando-se a atitude omissiva do apelante em prestar as informações devidas ao fisco, afastando indevidamente a incidência do imposto devido.

A defesa apelou (Evento 202 - RAZAPEL1), propugnando (i) pela extinção da punibilidade do apelante, pela prescrição; (ii) por sua absolvição, dada a ausência de “justa causa para o decreto enfrentado pois tudo está alicerçado no podre terreno da presunção”; (iii) pela redução da pena aplicada.

O Ministério Público apresentou contrarrazões (Evento 206 - CONTRAZ1).

A Procuradora Regional da República CRISTINA SCHWANSEE ROMANÓ ratificou a manifestação ministerial do Evento 205 - CONTRAZ1.

É o relatório.

À revisão, nos termos regimentais.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000935811v2 e do código CRC 89a10adf.

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Apelação Criminal Nº 0007452-47.2013.4.02.5001/ES

VOTO

I - A tipificação dos crimes materiais praticados contra a ordem tributária não se perfaz antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos do Enunciado n. 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal, não se iniciando, pois, o prazo prescricional antes da constituição definitiva do crédito tributário

II - O Supremo Tribunal Federal superou a tese da inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei 105-2001, consolidando o entendimento de que é cabível a transferência de dados sigilosos pelas instituições financeiras ao fisco, no cumprimento de seu dever fiscalizatório, conforme julgamento conjunto das ADIs 3.390, 2.386, 2.397 e 2.859 (ADI 2859, Relator Dias Toffoli, Pleno, 24.02.2016, acórdão eletrônico DJE-225 divulg 20-10-2016 public 21-10-2016).

III - Eventual vício no procedimento administrativo fiscal que culminou na constituição definitiva do crédito tributário não é passível de discussão no âmbito processual penal, tendo em vista a inafastável independência entre as esferas administrativa e judicial.

No caso dos autos, há que se analisar, primeiramente a alegação defensiva acerca da ocorrência da prescrição do crime pelo qual foi condenado o apelante. No ponto, a defesa sustenta que a imputação trata de crime de sonegação supostamente praticado em exercícios anteriores a 2001, por meio de omissão de receita a fim de suprimir tributo federal.

A tese defensiva, entretanto, não encontra respaldo no ordenamento jurídico, já que foi consolidado o entendimento no sentido de que a tipificação dos crimes materiais praticados contra a ordem tributária não se perfaz antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos do Enunciado n. 24 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, não se iniciando, pois, o prazo prescricional antes da constituição definitiva do crédito tributário. No caso dos autos, o referido evento se deu em 08.03.2013 (Evento 99, OUT35, fl. 68), e a denúncia foi recebida em 26.08.2013 (Evento 100, OUT36), evidencia-se que não há prescrição, seja pela pena prevista em abstrato, seja pela pena aplicada na sentença recorrida, entre os dois referidos marcos interruptivos do prazo prescricional.

Ressalte-se que entre o recebimento da inicial acusatória (26.08.2013) e a sentença (24.09.2020) também não se implementou o lapso prescricional de 8 (oito) anos definido pela pena aplicada na sentença condenatória transitada em julgado para acusação (art. 109, IV, do Código Penal). Não prevalece, portanto, a tese defensiva no ponto.

Em relação à comprovação dos fatos imputados, a defesa sustenta que o suporte probatório que sustentou a condenação decorreu de quebra de sigilo prevista no art. 6º, da Lei 105-2001 considerado inconstitucional em precedente do Supremo Tribunal Federal (Recurso Extraordinário 389.808, Paraná). Todavia, a tese não deve prevalecer. Como bem salientado pelo Ministério Público em suas contrarrazões, a Corte Suprema superou a tese da inconstitucionalidade do referido dispositivo legal, consolidando o entendimento de que é cabível a transferência de dados sigilosos pelas instituições financeiras ao fisco, no cumprimento de seu dever fiscalizatório, no julgamento conjunto das ADIs 3.390, 2.386, 2.397 e 2.859 (ADI 2859, Relator Dias Toffoli, Pleno, 24.02.2016, acórdão eletrônico DJe-225 DIVULG 20-10-2016 PUBLIC 21-10-2016).

As alegações defensivas acerca de possíveis irregularidades no procedimento administrativo fiscal que culminou no lançamento definitivo do crédito tributário também não se sustentam e foram devidamente analisadas e afastadas pelo MM. Juiz a quo que se reportou aos fundamentos da decisão que apreciou as alegações formuladas na resposta à acusação (Evento 104 – OUT40), verbis:

“A defesa alega a presença de defeitos no lançamento de débito fiscal e no auto de infração que maculam todo o procedimento fiscal, fato que impediria a persecução criminal.

No entanto, eventuais vícios do procedimento administrativo não têm o condão de afetar a ação penal. Cabe ao juízo criminal, nesta sede, apreciar a validade do lançamento fiscal nos limites necessários a ter como presente (ou ausente, quando for o caso) a condição objetiva de punibilidade in concreto. O inconformismo quanto ao mérito tributário precisaria ser submetido ao seu juiz natural, podendo o contribuinte ajuizar ação anulatória de débito fiscal se assim entender cabível, como feito no presente caso.

O crédito tributário, uma vez lançado pela autoridade fiscal, detém presunção juris tantum de exigibilidade, porquanto decorrente de um devido processo legal administrativo. Sendo assim, não cabe ao Juízo criminal julgar o mérito tributário, devendo o contribuinte ajuizar ação anulatória de débito fiscal no Juízo Cível competente, se for o caso.”.

Como bem sustentado pelo Ministério Público, em contrarrazões recursais, eventual vício no procedimento administrativo fiscal que culminou na constituição definitiva do crédito tributário não é passível de discussão no âmbito desta ação penal, tendo em vista a inafastável independência entre as esferas administrativa e judicial. A procedência ou improcedência do pedido acusatório por suposta prática do delito de sonegação fiscal, deve ser analisada sob o prisma da comprovação da materialidade e autoria delitivas a partir da demonstração de que os créditos tributários foram definitivamente constituídos, nos termos do Enunciado nº 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal. No caso dos autos, a sentença recorrida se fundamentou exatamente nessa linha de raciocínio, não sendo passível de reparos, no ponto.

Nesse sentido, materialidade e autoria delitivas ficaram cabalmente comprovadas, conforme trecho da sentença recorrida que passo a transcrever, verbis:

A materialidade delitiva se evidenciou pelo Procedimento Administrativo - PA n° 1.17.000.000154/2004-81, que contém a Representação Fiscal para Fins Penais – RFFP nº 11543.005081/2003-74. No bojo do Processo Administrativo Fiscal nº 11543.005082/2003-19 se apurou crédito tributário no importe de R$ 607.429,90 (seiscentos e sete mil, quatrocentos e vinte e nove reais e noventa centavos), referente ao IRPF, oriundo de omissão em suas declarações de ajuste anual de imposto de renda pessoa física de rendimentos de origem e natureza não comprovadas, decorrentes de depósitos bancários nos anos calendários de 1997 a 2001, conforme fl. 1263.

No presente caso, a condição objetiva de punibilidade/materialidade exigida pelo direito penal está satisfeita com o exaurimento do processo fiscal, culminando com o reconhecimento administrativo da dívida e o lançamento dos tributos no dia 08/03/2013 (fl. 1358 e 1398 dos autos eletrônicos), perfazendo o requisito causal do delito material contra a ordem tributária, nos exatos termos da Súmula Vinculante n.º 24.

Consta nos autos da RFFP (fls. 1070-1207) que, a ação fiscal realizou reiteradas intimações ao denunciado para que fossem apresentados os extratos bancários concernente as contas bancárias que deram origem à vultosa movimentação financeira, assim como comprovasse mediante documentação hábil, a origem e a natureza dos recursos depositados. Apesar de reiteradas intimações, o denunciado não apresentou à Receita Federal os extratos bancários (apenas informes com valores dos saldos mensais das contas) e demais documentos relativos a sua movimentação financeira. Em razão de ser necessário a continuidade da ação fiscal, foram encaminhadas Requisições sobre Movimentação Financeira (RMF) aos bancos BANESTES, BANCO DO BRASIL, BANCO MERCANTIL DO BRASIL e UNIBANCO. E, com base nas informações prestadas pelos bancos, em confronto com as declarações de imposto de renda para o mesmo período, restou apurado pela Receita Federal a incompatibilidade entre os rendimentos declarados pelo fiscalizado e a sua correspondente movimentação financeira, pois verificou-se a declaração do valor de R$ 616.134,43 ao passe que o montante de depósitos efetuados nas suas contas foi de R$ 2.234.640,93.

Como o contribuinte foi regularmente intimado e não atendeu às solicitados, os recursos depositados nas contas-correntes cuja origem e natureza não foram comprovadas caracterizaram-se como omissão de rendimentos. A tabela com os rendimentos omitidos para cada ano-calendário consta às fls. 1327-1329.

A defesa sustenta que a denúncia não se baseou em materialidade sólida, porque presumiu a omissão de receitas pelo réu baseado unicamente nos depósitos realizados em sua conta bancárias, nas quais haviam depósitos próprios, cheques de terceiros, cheques devolvidos, dentre outros.

Em seu interrogatório, o réu afirmou que os valores movimentados em sua conta corrente dizem respeitos a valores de terceiros que transitavam em sua conta, pois ele trocava muitos cheques. Disse também que tinha um comércio e pegava cheques de clientes que ele depositava em sua conta pessoa física. Afirmou que tinha uma factoring constituída como pessoa jurídica e que depositava em sua conta os cheques oriundos da factoring, de forma que os resultados dessa operação também ficavam com ele. Não se recorda dos seus clientes que lhe passavam os cheques que eram depositados em sua conta. Disse que era comum um cliente querer comprar em seu atacado com cheque de terceiro, então ele depositava o cheque de terceiro em sua conta pessoa física, entregava o dinheiro ao seu cliente para que esse comprasse em seu atacado.

No entanto, a defesa não se desincumbiu do ônus de comprovar o alegado. Entendo que o réu não demonstrou que os valores depositados em suas contas correntes se referiam a valores de terceiros, que seriam clientes de seu atacado, ou mesmo que os cheques eram decorrentes da atividade de factoring desenvolvida pela pessoa jurídica constituída pelo réu.

Ao contrário, há nos autos do procedimento administrativo a demonstração de uma vultosa movimentação financeira, incompatível com a renda declarada à Receita Federal, que não teve a origem comprovada.

O dolo se dessume na conduta voluntária e consciente de omitir na declaração de ajuste anual do imposto de renda os rendimentos tributáveis recebidos a qualquer título ou de qualquer fonte, seja ela pessoa física ou pessoa jurídica. […]

Ademais, o entendimento pacífico na jurisprudência quando o crime de sonegação fiscal praticado mediante omissão de receita é crime omissivo próprio que se caracteriza com a vontade livre e consciente de omitir a informação à autoridade fiscal – dolo genérico, portanto, não se exigindo o dolo específico voltado para a redução ou supressão de tributo (TRF5, Quarta Turma, ACR 000 10457020104058000, Des. Federal Edílson Nobre, DJE 25/11/2011; STF, Pleno, AP 516 DF, Rel. Min. Ayres Britto, DJe 06/12/2010; STJ, Quinta Turma, RESP 201102899553, Rel. Min. Laurita Vaz, DJe 02/10/2013). A higidez da prova da autoria delitiva é inconteste. Em se tratando de sonegação ao imposto de renda da pessoa física, de regra, somente o referido contribuinte tem a responsabilidade de declarar os valores creditados em sua conta corrente. Até o presente momento processual a defesa não apresentou qualquer indicativo capaz de afastar as conclusões da Receita Federal. Deste modo, há provas bastantes de que o réu omitiu informações ao fisco, para o propósito inibir ilegalmente a incidência do imposto devido.

Não ficaram dúvidas, pois, acerca da materialidade delitiva, conforme demonstrado pelos documentos juntados aos autos, no sentido de foi apurado crédito tributário no valor de R$ 607.429,90 (seiscentos e sete mil, quatrocentos e vinte e nove reais e noventa centavos), diante das omissões apuradas nas declarações de ajuste anual de imposto de renda de pessoa física, acerca de depósitos bancários de origem e natureza não comprovadas nos anos calendários de 1997 a 2001, definitivamente constituído em 08.03.2013. De outra parte, a defesa não comprovou a sua versão no sentido de que os valores depositados não caracterizavam rendimentos auferidos pelo recorrente.

Em relação à dosimetria, também não há reparos a fazer em sede recursal. O MM. Juiz a quo aplicou a pena-base no grau mínimo legal e fez incidir as causas de aumento aplicável na terceira fase de forma adequada e suficientemente fundamentada, verbis:

“Incide, na situação narrada, a majorante prevista no art. 12, I, da lei 8.137/90, isto porque o expressivo valor do tributo sonegado pode ser considerado fundamento idôneo para amparar a majoração da pena prevista no inciso I do art.12 da Lei n. 8.137/90 (precedentes do STJ) (STJ, AgRg no REsp 1445217/PE, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 17/11/2015, DJe 25/11/2015), havendo já sido reputado expressivo o montante de R$ 65.082,39 (STJ, Sexta Turma, HC 351.509/SC, Rel. Min. MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, DJe 21/06/2016).

Em razão do significativo montante sonegado, aumento a pena à razão de 1/3, nos moldes do art. 12, I, da lei.

Disso resulta a pena de 2 anos e 8 meses de reclusão e 13 dias-multa.

Incide, ainda, a causa de aumento de pena decorrente da continuidade delitiva (CP, art. 71) à razão de 1/3, considerando que a conduta abrangeu cinco competências (1997, 1998, 1999, 2000 e 2001), resultando a pena em 3 anos, 6 meses e 20 dias de reclusão.”.

Ademais, não encontra respaldo no ordenamento jurídico a alegação defensiva de que a pena aplicada deve ser reduzida pela metade em decorrência da idade avançada do apelante.

A substituição da pena corporal também foi procedida de acordo com os ditames legais pertinentes, estabelecida, como relatado, em duas restritivas de direitos nos termos do art. 44, III,  do Código Penal.

 Ante o exposto, é o voto no sentido de negar provimento ao apelo defensivo.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000935816v2 e do código CRC b706f8bd.

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Apelação Criminal Nº 0007452-47.2013.4.02.5001/ES

EMENTA

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL DA DEFESA. CRIME CONTRA ORDEM TRIBUTÁRIA (ART. 1º, INCISO I, DA LEI Nº 8.137-90, EM INTERPRETAÇÃO CONJUNTA COM O ART. 71 DO CÓDIGO PENAL). PRAZO PRESCRICIONAL NÃO IMPLEMENTADO. IRRELEVÂNCIA PROCESSUAL PENAL DE EVENTUAIS VÍCIOS NO PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO FISCAL. MATERIALIDADE E AUTORIA DOLOSA COMPROVADAS.

I - A tipificação dos crimes materiais praticados contra a ordem tributária não se perfaz antes do lançamento definitivo do tributo, nos termos do Enunciado n. 24 da Súmula vinculante do Supremo Tribunal Federal, não se iniciando, pois, o prazo prescricional antes da constituição definitiva do crédito tributário

II - O Supremo Tribunal Federal superou a tese da inconstitucionalidade do art. 6º, da Lei 105-2001, consolidando o entendimento de que é cabível a transferência de dados sigilosos pelas instituições financeiras ao fisco, no cumprimento de seu dever fiscalizatório, conforme julgamento conjunto das ADIs 3.390, 2.386, 2.397 e 2.859 (ADI 2859, Relator Dias Toffoli, Pleno, 24.02.2016, acórdão eletrônico DJE-225 divulg 20-10-2016 public 21-10-2016).

III - Eventual vício no procedimento administrativo fiscal que culminou na constituição definitiva do crédito tributário não é passível de discussão no âmbito processual penal, tendo em vista a inafastável independência entre as esferas administrativa e judicial, devendo o mérito acusatório ser analisado sob o prisma da comprovação da materialidade e autoria delitivas a partir da demonstração de que os créditos tributários foram definitivamente constituídos, nos termos do Enunciado nº 24 da Súmula Vinculante do Supremo Tribunal Federal.

IV - Recurso defensivo desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO ao apelo defensivo, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 28 de novembro de 2022.

Documento eletrônico assinado por ANDRÉ FONTES, Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000935820v4 e do código CRC a1bb4806.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 28/11/2022

Apelação Criminal Nº 0007452-47.2013.4.02.5001/ES

RELATOR: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

REVISOR: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PRESIDENTE: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

PROCURADOR(A): MAURÍCIO ANDREIUOLO RODRIGUES

RELATOR DO ACÓRDÃO: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal ANDRÉ FONTES

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária