Apelação Cível Nº 0006968-27.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal LUIZ ANTONIO SOARES
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por J. M. R. e outro em face da sentença (evento 24), proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal de Vitória/ES, que julgou improcedentes os embargos à execução, afastando a ocorrência da prescrição, bem como a alegação de nulidade da CDA e de cerceamento de defesa no processo administrativo, mantendo J. M. R. no pólo passivo da execução fiscal.
A sentença recorrida ressaltou que, tendo os débitos sido constituídos em 09/07/99 e a pessoa jurídica citada em 2003, já que a invalidação da citação pelo Juízo se limitou ao executado Jonas, foi respeitado o prazo prescricional qüinqüenal.
Afastou a nulidade da CDA, pois a inscrição obedece ao art. 2º, §5º da Lei 6830/80 e ao art. 202 do CTN, descrevendo os fatos originários da dívida, o pedido e seus fundamentos legais, não carecendo de dado que cause prejuízo à defesa do devedor.
Manteve J. M. R. no pólo passivo da execução porque a sua inclusão se deu com base no art. 135, III do CTN, pois a dissolução irregular da sociedade Taba Empreendimentos Imobiliários constitui infração à lei e autoriza o redirecionamento para o patrimônio do sócio.
Afastou também a alegação de cerceamento de defesa porque a LEF, em seu art. 41, não exige que seja acostada à inicial da execução fiscal cópia do processo administrativo, bastando a indicação, na CDA, do procedimento que deu origem à dívida, sendo ônus da parte comparecer à repartição e solicitar cópia de tal documento. Ademais, ressaltou que a cópia do PA foi juntada aos autos pela própria embargante. Por fim, afirmou que os tributos foram constituídos por DCTF do próprio contribuinte, pois a declaração produz efeitos equivalentes ao lançamento fiscal de ofício, e o dispensa, sendo desnecessária a intimação do contribuinte para ciência no processo administrativo.
Em suas razões (evento 34), o apelante aduz que foi caracterizada a prescrição em nome de Jonas, que somente foi validamente citado em 2009, aplicando-se o art. 174 do CTN com a redação anterior à LC 118/05. Ademais, o credor deverá demonstrar que o dirigente da sociedade detinha tal função à época do fato gerador do débito e que atuou com excesso de poderes ou violação de lei, contrato social ou estatuto para que haja a responsabilização do sócio pelo débito tributário, que não é objetiva. Por fim, alega que não houve notificação do sócio para, nos autos administrativos, defender o seu direito como pessoa física, violando o contraditório e a ampla defesa, já que foi indevidamente responsabilizado.
Contrarrazões da União no evento 41.
É o relatório.
VOTO
A questão controvertida nos autos se refere à responsabilização do sócio J. M. R. pela dívida, tendo sido suscitada a ocorrência de prescrição intercorrente e de cerceamento de defesa no âmbito administrativo, bem como o descabimento do redirecionamento da execução fiscal.
É importante ressaltar que o Superior Tribunal de Justiça pacificou entendimento no sentido de que a citação da empresa interrompe a prescrição em relação aos seus sócios-gerentes para fins de redirecionamento da execução. Todavia, para que a execução seja redirecionada contra o sócio, é necessário que a sua citação seja efetuada no prazo de cinco anos a contar da data da citação da empresa executada, em observância ao disposto no citado art. 174 do CTN. Por óbvio que eventuais períodos de suspensão do processo, decorrentes tanto de parcelamento, quanto de penhora, não devem ser considerados no prazo prescricional, posto que, se a prescrição não corre para o devedor principal, também não deverá correr para o responsável.
É esse o posicionamento do STJ (RESP 1095687, Rel. Min. Castro Meira, 2ª T., DJE 08/10/2010), no sentido de que a prescrição do prazo para o redirecionamento ao sócio decorre da inércia da Fazenda Pública, a qual não pode ser considerada como tal nos períodos de suspensão previstos em lei, ou se ausente a prescrição para o principal devedor.
No caso dos autos, tendo os débitos sido constituídos em 09/07/99 e a pessoa jurídica citada em 26/09/2003, foi respeitado o prazo prescricional qüinqüenal no que tange à empresa executada.
Entretanto, em decisão datada de 06/03/2006, o magistrado cancelou a citação do sócio, que havia ocorrido por iniciativa do Oficial de Justiça quando do cumprimento da diligência de citação da devedora, sem que fosse determinada pelo Juízo. A partir daí, frustrada a tentativa de penhora de valores em conta-corrente da pessoa jurídica por meio do BACEN-JUD, a União requereu o redirecionamento da execução fiscal para o patrimônio do sócio, após a constatação da dissolução irregular da empresa devedora, o que foi deferido pelo Juízo, tendo sido promovida a citação do Sr. J. M. R. em 08/07/2009.
Conseqüentemente, o prazo prescricional qüinqüenal para o redirecionamento da execução deve ser contabilizado a partir da data da invalidação da citação do sócio (março/2006), já que antes disso não poderia ser a União responsabilizada por inércia, não se caracterizando, portanto, a prescrição intercorrente, já que o sócio foi citado menos de cinco anos depois.
Por outro lado, tendo sido certificado pelo Oficial de Justiça que o próprio sócio informou ter sido a empresa dissolvida, com o desfazimento de todos os seus bens para pagamento de dívidas, restou configurada a sua dissolução irregular, já que ainda constava como ativa na Junta Comercial, o que autoriza a responsabilização do sócio-gerente à época.
Com efeito, a jurisprudência consolidada do STJ tem entendido possível o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente, quando comprovado que agiu com excesso de poderes, infração de lei, do contrato social ou dos estatutos, bem assim no caso de dissolução irregular da empresa. É o que se infere do precedente abaixo colacionado, julgado sob a sistemática repetitiva (art. 543-C do CPC):
"PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. DISSOLUÇÃO IRREGULAR. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO PARA O SÓCIO-GERENTE. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. SÚMULA N.º 07/STJ. ARTIGO 543-C, DO CPC. RESOLUÇÃO STJ 8/2008. ARTIGO 557, DO CPC. APLICAÇÃO.
1. O redirecionamento da execução fiscal, e seus consectários legais, para o sócio-gerente da empresa, somente é cabível quando reste demonstrado que este agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, ou na hipótese de dissolução irregular da empresa. Precedentes: RESP n.º 738.513/SC, deste relator, DJ de 18.10.2005; REsp n.º 513.912/MG, DJ de 01/08/2005; REsp n.º 704.502/RS, DJ de 02/05/2005; EREsp n.º 422.732/RS, DJ de 09/05/2005; e AgRg nos EREsp n.º 471.107/MG, deste relator, DJ de 25/10/2004.
2. In casu, consta da certidão do Oficial de Justiça (fl. 64): "lá encontrei um imóvel abandonado, parcialmente demolido. Indagando no vizinho (...) a mim declarou que a requerida havia se mudado e que desconhecida onde a mesma se encontrava, motivo pelo qual deixei de Citá-la. Em parecer proferido pela procuradoria estadual, consta (fls. 65 e 66, do e-STJ): "A executada foi dissolvida de forma irregular, encerrou suas atividades sem proceder à baixa nos órgãos competentes, deixando em aberto débitos para com o estado, conforme certidão do Sr. Oficial de Justiça."
3. Nada obstante, a jurisprudência do STJ consolidou o entendimento de que "a certidão emitida pelo Oficial de Justiça atestando que a empresa devedora não mais funciona no endereço constante dos assentamentos da junta comercial é indício de dissolução irregular, apto a ensejar o redirecionamento da execução para o sócio-gerente, a este competindo, se for de sua vontade, comprovar não ter agido com dolo, culpa, fraude ou excesso de poder, ou ainda, não ter havido a dissolução irregular da empresa" (Precedentes: REsp 953.956/PR, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 12.08.2008, DJe 26.08.2008; AgRg no REsp 672.346/PR, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, julgado em 18.03.2008, DJe 01.04.2008; REsp 944.872/RS, Rel. Ministro Francisco Falcão, Primeira Turma, julgado em 04.09.2007, DJ 08.10.2007; e AgRg no Ag 752.956/BA, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 05.12.2006, DJ 18.12.2006).
4. Desta sorte, a cognição acerca da ocorrência ou não da dissolução irregular ou de infração à lei ou estatuto pelos aludidos sócios importa no reexame do conjunto fático-probatório da causa, o que não se admite em sede de recurso especial (Súmula nº 07/STJ).
5. Aplicação do entendimento sedimentado na Súmula n. 83 do STJ, in verbis: "não se conhece do recurso especial pela divergência, quando a orientação do tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida".
6. À luz da novel metodologia legal, publicado o acórdão do julgamento do recurso especial, submetido ao regime previsto no artigo 543-C, do CPC, os demais recursos já distribuídos, fundados em idêntica controvérsia, deverão ser julgados pelo relator, nos termos do artigo 557, do CPC (artigo 5º, I, da Res. STJ 8/2008).
7. Agravo regimental desprovido." (AgRg no Ag 1265124/SP, Rel. Ministro LUIZ FUX, PRIMEIRA TURMA, DJe 25/05/2010)
No mesmo período do julgamento supra-transcrito, a Primeira Seção da r. Corte Superior editou a Súmula nº 435, com o seguinte enunciado: “presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio fiscal, sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente.”
Com efeito, quando uma sociedade encerra sua atividade ou muda seu local de funcionamento sem a devida comunicação aos órgãos oficiais, age não só em contrariedade à lei, mas à própria finalidade da sociedade, que é o exercício da atividade social de modo regular e de acordo com a legislação em vigor.
Este é o ato ilegal específico que faz incidir a hipótese de responsabilidade pessoal solidária prevista no art. 135, III, do CTN.
Isso porque, não se responsabiliza o sócio administrador pelo mero não pagamento da dívida da sociedade, mas pelo seu funcionamento ou extinção irregulares, já que, havendo o encerramento das atividades sociais em razão de o passivo da sociedade ser superior ao seu ativo, o caminho regular para sua baixa seria o pedido de falência, liquidando o patrimônio social (e não dos sócios) na ordem legal de pagamento.
Importante ressaltar que se encontra em julgamento o Tema 981 do STJ, no qual será decidida a possibilidade de redirecionamento da execução fiscal para o patrimônio dos sócios que figuravam como administradores à época da dissolução irregular da pessoa jurídica devedora, ainda que o fato gerador da dívida remonte a período no qual não atuavam na gerência da sociedade. Embora haja determinação de suspensão do trâmite de processos que versem sobre o assunto nos demais Tribunais, devo afastar a incidência de tal paradigma no presente caso, já que o apelante figurava como sócio-gerente da empresa executada tanto à época da constituição da dívida tributária (tendo ingressado como sócio-gerente desde a fundação da sociedade, em 1977) quanto à época de sua dissolução irregular. Assim, não há impedimento para a análise do mérito desta apelação.
Também não há que se falar em cerceamento de defesa no âmbito administrativo, pela ausência de notificação do sócio como pessoa física para se defender da cobrança, já que a sua responsabilização só se deu em sede judicial, após a constatação da dissolução irregular da empresa executada, tendo sido devidamente citado nestes autos.
Ante o exposto, VOTO NO SENTIDO DE NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO.
Documento eletrônico assinado por LUIZ ANTONIO SOARES, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000933942v2 e do código CRC 63dd8cf1.
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Data e Hora: 24/5/2022, às 20:32:41