Agravo de Instrumento Nº 5017879-05.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por COMERCIAL CRAFT BEER LTDA e OUTROS em face de decisão, proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Duque de Caxias/RJ, que, nos autos da execução fiscal nº 5000283-77.2021.4.02.5118, deferiu o pedido da Fazenda Nacional de redirecionamento da execução em face de 7 (sete) pessoas jurídicas e 2 (duas) pessoas físicas (evento 34 do processo principal).
O ilustre Magistrado a quo, com base nos argumentos expostos pela ora Agravada, União Federal / Fazenda Nacional, concluiu pela existência de grupo econômico de fato entre a devedora originária, F’NA E-OURO GESTÃO DE FRANCHISING E NEGÓCIOS LTDA., e os redirecionados, com o controle das sociedades por sócios em comum e exercendo atividades iguais ou semelhantes, a admitir o redirecionamento. Determinou, assim, a inclusão e citação dos redirecionados, bem como deferiu a tutela de urgência para determinar o bloqueio de movimentação financeira através do SISBAJUD, com o uso da “teimosinha”, para a aplicação de 30 reiterações, o bloqueio dos veículos das pessoas indicadas, através do RENAJUD, bem como a indisponibilidade dos imóveis das citadas.
Na origem, trata-se de execução fiscal proposta contra F’NA E-OURO GESTÃO DE FRANCHISING E NEGÓCIOS LTDA., que regularmente citada, ofereceu exceção de pré-executividade, tendo sido esta rejeitada. A execução fiscal prosseguiu, porém não foram localizados bens da devedora originária. A União Federal / Fazenda Nacional, em seguida, apresentou pedido de reconhecimento de grupo econômico, sucessão empresarial e fraude, promovendo-se a desconsideração da personalidade jurídica, sem a prévia instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou outra forma de contraditório prévio, culminando na responsabilização das Agravantes e o bloqueio cautelar de bens dos redirecionados.
Em suas razões recursais, as Agravantes defendem “não estarem presentes os requisitos essenciais à caracterização do grupo econômico de fato, a prática conjunta do fato gerador, restando afastada a possibilidade de responsabilização solidária pelos débitos da executada originária”.
Ressaltam que “a discussão limita-se a demonstração da contrariedade da decisão agravada com os precedentes proferidos pelo Superior Tribunal de Justiça e por este E. Tribunal Regional Federal da 2ª Região, quando da análise da aplicação do artigo 124, I, do Código Tributário Nacional e do instituto da Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ”.
Expõem que “a PGFN apela para a criação de uma narrativa descolada da realidade dos fatos, atribuindo responsabilidade solidária a todos os acusados indistintamente e em partes iguais, independentemente da instauração de incidente de desconsideração de personalidade jurídica ou qualquer outra medida que lhes garantisse o contraditório e a ampla defesa. Apesar da extensa petição, a Agravada sequer demonstra indícios da existência de fraude, esvaziamento patrimonial ou abuso de personalidade praticados por todas as empresas em conjuntos, que tenham resultado nos débitos exequendos”.
Asseveram que “a Fazenda Nacional tenta tornar objetiva responsabilidade que, pela Constituição Federal e pelo Código Tributário Nacional, é subjetiva”, assim como pretende tornar a responsabilidade “universal, retroativa e ilimitada, baseada, exclusivamente, na suposta participação genérica das Agravantes e outras pessoas jurídicas no alegado grupo econômico, violando a Constituição Federal, a Lei de Execuções Fiscais e o Código de Processo Civil”.
Arrazoam que a responsabilidade que lhes foi imputada, nos termos do artigo 124, I, do CTN, não poderia ter ocorrido sem que fosse instaurado o Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica previsto no art. 133 do CPC, defendendo a compatibilidade da instauração do IDPJ com o rito das Execuções Fiscais. Mencionam, para tanto, julgados do E. STJ.
Afirmam que “a superação da personalidade jurídica da sociedade para alcançar o patrimônio de seus sócios ou de terceiros coobrigados só pode hoje acontecer após pronunciamento judicial constatando a existência de confusão patrimonial e abuso de personalidade, em incidente processual próprio, com observância do contraditório e da ampla defesa”.
Arrematam que “a inclusão das Agravantes no polo passivo da Execução Fiscal por meio da imposição de responsabilidade solidária sem a instauração do competente Incidente de Desconsideração da Personalidade da Pessoa Jurídica, na forma dos artigos 133 e seguintes do Código de Processo Civil, viola os princípios do devido processo legal e do contraditório, estampado no artigo 10 do Código de Processo Civil de 2015”.
Ao final, formulam os seguintes pedidos:
“Ante todo o exposto, requerem se dignem Vossas Excelências a reformar a decisão agravada, a fim de reconhecer a nulidade da decisão, proferida pela 1ª Vara Federal de Duque de Caxias, Secção Judiciária do Rio de Janeiro, nos autos da Execução Fiscal nº 5000283-77.2021.4.02.5118, que autorizou o redirecionamento com fundamento no artigo 124, I, do CTN, seja porque contrária à jurisprudência do STJ (vide AREsp 1.035.029/SP e REsp nº 1.775.269/PR), seja porque proferida sem a instauração do necessário e indispensável Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica – IDPJ.
Requer, ainda, a condenação do Agravado ao pagamento dos honorários dos honorários advocatícios nos termos do art. 85, §3º do CPC.”
A União Federal / Fazenda Nacional ofereceu contrarrazões no evento 6, pelo não provimento do recurso.
O Ministério Público Federal opinou pelo não provimento do recurso (evento 9).
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Conforme relatado, os Agravantes se insurgem contra decisão que deferiu o redirecionamento da execução fiscal sem a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica.
Inicialmente, é necessário destacar que a r. decisão agravada por meio deste recurso também foi objeto do agravo de instrumento nº 5017885-12.2021.4.02.0000, interposto por CERVEJARIA PETROPOLIS S/A e OUTROS e levado à julgamento por esta Terceira Turma Especializada em 05/04/2022.
Pois bem. Neste recurso, as Agravantes limitaram suas razões recursais à discussão acerca da necessidade ou não da instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica para que a execução fiscal pudesse ser redirecionada. Deste modo, não há que se analisar, neste momento processual, a existência ou não de grupo econômico de fato, formado com o fim de fraudar a arrecadação tributária.
De início, saliente-se a desnecessidade de instauração de incidente de desconsideração da personalidade jurídica em sede de execução fiscal. A jurisprudência tem reiteradamente rechaçado a aplicabilidade do incidente de desconsideração da personalidade jurídica na execução fiscal, por se tratar de instituto incompatível com o rito da Lei nº 6.830/80, ao possibilitar de forma inédita a suspensão do processo e dilação probatória sem prévia e integral segurança do juízo.
Sobre o tema, confira-se:
PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXCLUSÃO DE SÓCIO DO POLO PASSIVO. DEMONSTRAÇÃO DA DISSOLUÇÃO IRREGULAR DA EMPRESA EXECUTADA. INCIDÊNCIA DO ART. 135, III, DO CTN E DA SÚMULA N. 435 DO STJ. LEVANTAMENTO DAS PENHORAS INCIDENTES SOBRE SEUS IMÓVEIS. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N. 211 DO STJ. REEXAME DE FATOS E PROVAS. SÚMULA N. 7 DO STJ. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. INAPLICABILIDADE. REDIRECIONAMENTO DA EXECUÇÃO FISCAL FUNDADO NOS ARTS. 50 DO CC/2002, 30, IX, DA LEI N. 8.212/91 E 124, I, DO CTN.
I - Na origem, trata-se de agravo de instrumento contra decisão proferida pela MMª Juíza Federal Substituta da 20ª Vara/CE que, nos autos da Execução Fiscal n. 0011499-13.2004.4.05.8100, indeferiu pleito formulado pelo ora recorrente com vistas a garantir sua exclusão do polo passivo do feito executivo originário e o consequente levantamento da penhora incidente sobre seus bens imóveis. No Tribunal a quo, a decisão foi mantida.
(...)
V - Por fim, mesmo que se ingressasse no mérito, tem-se assentado, no Superior Tribunal de Justiça, que há verdadeira incompatibilidade entre a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica e o regime jurídico da execução fiscal, considerando que deve prevalecer a lei especial (Lei de Execução Fiscal - Lei n. 6.830/1980) e não a lei geral (Código de Processo Civil). A propósito: AgInt no REsp 1.742.004/SP, relatora Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 11/12/2020 e AgInt no REsp 1.866.901/SC, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 27/8/2020.
VI - Agravo interno improvido.
(STJ, AgInt no REsp 1926186/CE, Rel. Ministro FRANCISCO FALCÃO, SEGUNDA TURMA, julgado em 30/08/2021, DJe 02/09/2021)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. GRUPO ECONÔMICO DE FATO. EXECUÇÃO FISCAL. REDIRECIONAMENTO. INCIDENTE DE DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. DESNECESSIDADE. PRECEDENTES.
1. É desnecessária a instauração do incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015, para análise da pretensão pelo redirecionamento da execução fiscal a outra pessoa jurídica com a qual a executada formou grupo econômico de fato.
2. O incidente de desconsideração da personalidade jurídica, previsto nos arts. 133 a 137 do CPC/2015, é incompatível com a execução fiscal regida pela Lei n. 6.830/1980, [...] que, diversamente da lei geral, não comporta a apresentação de defesa sem prévia garantia do juízo, nem a automática suspensão do processo, conforme a previsão do art. 134, § 3º, do CPC/2015" (AREsp 1.455.240/RJ, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe 23/8/2019).
3. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ, AgInt no REsp 1833413/SE, Rel. Ministro OG FERNANDES, SEGUNDA TURMA, julgado em 10/05/2021, DJe 18/05/2021)
No entanto, a despeito de entender pela impossibilidade de instauração do IDPJ em sede de execução fiscal, ressalvo que venho decidindo que o órgão julgador, antes de redirecionar a execução fiscal, deve oportunizar, ao menos, que as partes se manifestem sobre as alegações e provas coligidas pela União Federal / Fazenda Nacional, tal como já assentado no julgamento do agravo de instrumento nº 5017885-12.2021.4.02.0000, mencionado alhures.
No caso concreto, a execução fiscal nº 5000283-77.2021.4.02.5118 foi proposta contra F’NA E-OURO GESTÃO DE FRANCHISING E NEGÓCIOS LTDA., para a cobrança de R$ 437.639.217,80 (quatrocentos e trinta e sete milhões, seiscentos e trinta e nove mil, duzentos e dezessete reais e oitenta centavos) em 01/2021, referente a débitos de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL e respectivas multas de ofício.
A devedora originária foi regularmente citada e ofereceu exceção de pré-executividade, que restou rejeitada. A execução fiscal prosseguiu, mas não foram encontrados bens da Executada, tendo a Fazenda Nacional, em seguida, apresentado pedido de reconhecimento de grupo econômico, sucessão empresarial e fraude, promovendo-se a desconsideração da personalidade jurídica, com a responsabilização tributária das empresas pertencentes ao grupo de fato.
A partir da narrativa da Fazenda Nacional (evento 31, autos de origem), que, na oportunidade, anexou aos autos uma série de documentos, concluiu o Magistrado a quo que estariam presentes os requisitos para a tutela cautelar requerida e reconheceu, de plano, a existência de grupo econômico entre as partes, o que justificaria a inclusão das Agravantes como corresponsáveis pelo débito.
No entanto, como já explicado no agravo de instrumento nº 5017885-12.2021.4.02.0000, a decisão agravada não tratou só de indisponibilidade de bens, medida que, em tese, não traria prejuízo aos redirecionados e não caracterizaria risco pela postergação de suas defesas.
O Magistrado a quo, sem prévia citação, determinou a penhora em dinheiro, o que não se admite nem em face do devedor principal, estando a jurisprudência consolidada no sentido de que deve haver a citação, ainda que ficta, para o alcance de valores em dinheiro dos executados. Senão vejamos:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS. NECESSIDADE DE PRÉVIA CITAÇÃO DO EXECUTADO. PRINCÍPIO DO DEVIDO PROCESSO LEGAL. AGRAVO INTERNO DO ESTADO DO TOCANTINS A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A jurisprudência do STJ entende que somente após a citação válida do devedor é possível se operar o bloqueio de numerário em instituição bancária, por meio do sistema Bacenjud, sob pena de violação ao princípio do devido processo legal. Precedentes: REsp 1643283/PE, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 07/03/2017, DJe 20/04/2017; AgInt no REsp 1641318/PE, Rel. Ministra REGINA HELENA COSTA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 20/04/2017, DJe 04/05/2017.
2. Na espécie, o Tribunal de origem entendeu que a juntada de procuração com poderes para receber citação teria o condão de convalidar a penhora via Bacenjud realizada antes do ato de citação da empresa. 3. Vê-se, portanto, que o entendimento adotado pelo Tribunal a quo destoa da jurisprudência do STJ quanto ao tema, motivo pelo qual não deve prevalecer. Assim, havendo a determinação de penhora antes da citação do executado, entende-se que houve violação ao devido processo legal, devendo ser mantida a decisão agravada que acolheu a tese de ilegalidade do bloqueio efetuado. 4. Agravo Interno do Estado do Tocantins a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1588608 TO 2016/0056619-9, Relator: Ministro MANOEL ERHARDT (DESEMBARGADOR CONVOCADO DO TRF-5ª REGIÃO), Data de Julgamento: 31/05/2021, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/06/2021)
Entendo que, para terem sido tomadas tais medidas, em sede de Poder Geral de Cautela, teria que ter sido minimamente comprovado o risco de dilapidação patrimonial pelos redirecionados, a afastar a possibilidade de apresentarem defesa prévia, frente às alegações da União Federal.
Não se desconhece o histórico complicado das operações dos Agravantes e não se nega que há forte plausibilidade quanto às alegações da União Federal / Fazenda Nacional de formação de grupo econômico de fato, porém, tal situação é insuficiente para afastar o contraditório prévio.
Não se discute que medidas constritivas são legais e garantem que a Fazenda possa perseguir o seu crédito de uma forma mais célere. Entretanto, alguns métodos para a sua efetivação têm que ser sopesados, devendo existir uma avaliação profunda por parte do julgador sobre como se dará o deferimento do pedido de constrição, pois, no momento em que decretada a medida constritiva, dependendo da forma como for realizada, já se estaria, de certa forma, inviabilizando a atividade empresarial - se for o caso de pessoa jurídica -, causando um dano maior do que o não pagamento do próprio tributo, como dito, inviabilizando a atividade e consequentemente impactando na própria arrecadação.
No caso dos autos, em que pese a investigação apresentada pela União Federal e o convencimento do Juízo a quo, sobre a possibilidade de redirecionamento, reafirmo o meu entendimento no sentido de que tal questão não pode ser simplesmente analisada de forma liminar, sem que haja o exercício do contraditório.
Repise-se que, quando deferida a medida liminar, inexistia nos autos qualquer elemento que indicasse o risco de dano irreparável ou de difícil reparação, a justificar uma antecipação.
Já é do conhecimento desta Turma o meu entendimento no sentido de que, nos casos de redirecionamento com fundamento em grupo de fato, as medidas constritivas podem ser consideradas precipitadas sem que se possa ouvir antes o argumento da parte contrária e sem que se tenha demonstrado cabalmente que está havendo um esvaziamento patrimonial para que a providência seja tomada de maneira “inaudita altera parte”, sendo necessário, portanto, que o magistrado faça a efetiva citação das partes que são alvo do pedido de redirecionamento da Fazenda, permitindo que apresentem sua defesa e eventual garantia da execução. Somente então seria possível decidir de maneira mais ponderada sobre a existência de um efetivo grupo de fato, sobre a inexistência de bens da executada e necessidade de realizar o redirecionamento, adotando-se as medidas constritivas que se entender cabíveis e necessárias.
Aliás, o art. 8º da Lei nº 6.830/80, dispõe expressamente que: “O executado será citado para, no prazo de 5 (cinco) dias, pagar a dívida com os juros e multa de mora e encargos indicados na Certidão de Dívida Ativa, ou garantir a execução, observadas as seguintes normas (...)”.
Cumpre observar, que a defesa prévia aqui defendida não se confunde com a instauração do Incidente de Desconsideração da Personalidade Jurídica, pois ela se dará diretamente nos autos executivos após a intimação da parte para se manifestar sobre o pedido de redirecionamento e isso, a meu ver, também, não obsta que a Fazenda continue a perseguir seus créditos, pois, não haverá suspensão da execução, ao contrário do que ocorre com a instauração da IDPJ, podendo, inclusive, a exequente reunir mais elementos que amparem a pretensão requerida.
Reafirmo meu entendimento, de que a parte indicada no redirecionamento não pode ficar sem defesa prévia, ou seja, não pode haver o redirecionamento obrigando a parte redirecionada a opor embargos à execução, garantindo o Juízo integralmente, sem o devido contraditório nos próprios autos.
Desta forma, em pese a linha de entendimento adotado por alguns, de que o redirecionamento deve e pode ocorrer diretamente nos autos executivos, ficando diferida a defesa do redirecionado, faço a ressalva de que antes do redirecionamento deve a parte que foi alvo do pedido de inclusão no polo passivo ser intimada previamente para apresentar defesa nos próprios autos, o que a meu ver não acarretará qualquer prejuízo à Fazenda e obedecerá aos preceitos constitucionais aplicáveis à ampla defesa e ao contraditório.
Nesse contexto, o redirecionamento liminar da execução, impõe ao redirecionado a apresentação de garantias ao Juízo, sem que tenha sido submetido ao contraditório prévio, ou seja, a “culpabilidade” do terceiro já está consignada no próprio requerimento de inclusão do polo passivo, sem qualquer possibilidade de a parte contrária se manifestar perante o Juízo sobre os fatos que dizem respeito à sua pessoa, sendo obrigada a se valer dos embargos à execução com depósito de garantia para ver sua defesa analisada.
Acresça-se que a garantia da execução é prevista em lei (art. 16, § 1º da LEF) e ela se dirige também ao executado, sendo-lhe garantido o direito de oferecer aquela que lhe pareça mais conveniente. Por todas essas razões, nos casos de redirecionamento, nada mais razoável que se oportunize ao suposto devedor que se defenda, de forma prévia nos próprios autos executivos, para somente após decidir se haverá ou não sua indicação para o polo passivo da execução e isso, repito, me parece razoável, bem como importa em obediência aos ditames constitucionais da ampla defesa e do contraditório e, ainda, a observância do rito previsto na própria LEF.
Por fim, a medida foi deferida em novembro/2021 e, em razão da decisão proferida nos autos do agravo de instrumento nº 5016858-91.2021.4.02.0000, em que foi deferido efeito suspensivo para a aceitação do seguro garantia oferecido por CERVEJARIA PETRÓPOLIS S/A, restou inteiramente garantida a execução e as partes já interpuseram embargos à execução, que ainda pendem de recebimento pelo Juízo a quo.
Sendo assim, embora a decisão ora agravada tenha gerado efeitos de fato, que me levariam, numa primeira análise, em especial porque já opostos embargos à execução por parte das Agravantes, a entender pela desnecessidade de retorno dos autos para a defesa prévia, em prol da duração razoável do processo, verifico que o caso dos autos se encontra em situação de fato peculiar que impõe outra solução.
A finalidade da defesa prévia, antes da decisão de redirecionamento, é exatamente a de garantir ao redirecionado a ampla defesa e o contraditório, princípios que devem ser privilegiados até mesmo diante daquele que obriga a uma duração razoável do processo. Para tanto, o redirecionado precisa ter acesso prévio às razões da Exequente para o pedido de redirecionamento, permitindo-se que afaste nos próprios autos, eventuais alegações teratológicas apresentadas pela Exequente, desobrigando o redirecionado de ser onerado pelo oferecimento de garantia para ter a sua defesa inicial apreciada.
Por certo, que a oposição dos embargos do devedor já teria a função de garantir essa defesa prévia, mas, no caso dos autos, ela continua sendo obstada, tendo em vista que, até o presente momento, os embargos à execução os opostos pelas Agravantes ainda não foram recebidos, em razão da discussão acerca da suficiência da garantia, que se instaurou nos autos de origem.
Deste modo, assim como já assentado nos autos do agravo de instrumento nº 5017885-12.2021.4.02.0000, penso que a manutenção da decisão continua sim, violando o direito de defesa das partes redirecionadas, impondo-se a sua cassação, para que se reabra a oportunidade de serem ouvidas nos próprios autos da execução, sem oferecimento de qualquer garantia e, só então, terá o juiz elementos concretos para determinar o redirecionamento e a renovação das constrições já requeridas pela Fazenda Nacional.
Por essas razões, deve ser parcialmente provido o agravo de instrumento, para cassar a decisão agravada, devendo serem levantadas as constrições eventualmente já realizadas, determinando que o Juízo a quo oportunize aos Agravantes a defesa prévia nos próprios autos executivos, para somente após, avaliar a necessidade de redirecionamento e a adoção das medidas requeridas pela União Federal/Fazenda Nacional.
Do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento ao agravo de instrumento.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000927083v2 e do código CRC dc2485ef.
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