Documento:20000915967

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 5002042-41.2018.4.02.5002/ES

RELATOR: Desembargador Federal FLAVIO OLIVEIRA LUCAS

VOTO

1. Admissibilidade

Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, conheço dos recursos.

2. Preliminarmente

2.1. Alegação de nulidade da busca e apreensão

A defesa sustenta a nulidade da “medida de busca e a apreensão” dos equipamentos da rádio, porque teria ocorrido sem a expedição do competente mandado judicial. Sustenta, ainda, que a entrada dos fiscais no imóvel em que funcionava a rádio clandestina foi ilegal, mesmo tendo ocorrido com a autorização e companhia de um dos réus, pois desconhecia a motivação dos fiscais que ali se encontravam.

De início, é necessário ressaltar que, a despeito das alegações da defesa, a diligência não configura medida de busca e apreensão, mas sim procedimento de fiscalização de rotina realizado pela agência reguladora, o que prescinde de autorização judicial.

Compulsando os autos, verifica-se que a ANATEL recebeu comunicação feita por um consumidor de que estava funcionando rádio clandestina no endereço dos réus, a qual ocasionava interferências na rádio FM. Após a denúncia, agentes de fiscalização se dirigiram ao imóvel e ali adentraram com autorização do réu FRANCISCO, o que evidencia a licitude da diligência.

Consta no Relatório de fiscalização da ANATEL que:

“(...)Ao chegar no endereço de instalação e funcionamento da Rádio, a porta que dava acesso ao imóvel que abrigava as instalações da mesma estava fechada e o local ermo. Este era endereço também, no andar térreo - entrada do imóvel, de depósito de produtos de uma pizzaria; os equipamentos, onde a Rádio funcionava, ficavam instalados no segundo piso do imóvel, que era alcançado através de uma escada de ferro estreita que subia em caracol. Daquele segundo piso era visível o andar de baixo e também a entrada de acesso ao imóvel, ou seja, este espaço superior ocupava só uma parte da área total do imóvel, como se fosse uma varanda no piso superior, uma espécie de meia laje superior.

Como o imóvel estava fechado durante a primeira abordagem da fiscalização; esta procurou saber quem era o responsável pela Rádio FM. A informação veio através de populares que o responsável era o pastor Francisco, que morava em prédio próximo ao imóvel da Rádio. Assim, foi procurado e encontrado o Sr. Francisco e este veio atender à fiscalização. Ele tinha a chave de acesso ao imóvel onde estavam instalados os equipamentos da Rádio FM, fraqueando assim o acesso à fiscalização.

Já no estúdio da Rádio, o Sr. Francisco disse a fiscalização que nela tinha um programa matinal; que o responsável pela mesma era o Pastor Wesley, e que este morava no Edifício onde estava instalado o transmissor da Rádio: Ed. Liverpool, ou seja, anexo àquele imóvel onde a Rádio funcionava. (...)

Todavia a Rádio FM não possuía autorização de Uso de Radiofrequência para o funcionamento. Foi comunicado ao Sr. Francisco que o procedimento diante do fato era a apreensão do equipamento transmissor. Não houve impedimento à ação e então o transmissor da rádio foi colocado em saco plástico próprio, com logomarca da Anatel, com aposição do lacre n° 285 ao mesmo e apreendido pela fiscalização, sendo conduzido à Sede da Anatel/ES.” (evento 1, AP-INQPOL6, fls. 17 e seguintes)

Portanto, verifica-se do relatório de fiscalização, assinado por três agentes públicos dos quadros da ANATEL, que tanto a entrada no imóvel como a apreensão do equipamento ilegal foram realizadas com o consentimento do réu FRANCISCO, de modo que não há qualquer ilegalidade no procedimento.

Rejeito a preliminar.

2.2. Alegação de violação ao sistema acusatório

Sustentam os réus que a sentença merece ser anulada, por violação ao sistema acusatório, uma vez que o MPF teria se manifestado pela absolvição, não sendo possível ao magistrado proferir sentença condenatória.

Sem razão.

Quanto ao alcance do sistema acusatório em nosso ordenamento jurídico, é falaciosa a afirmação de que corresponde a uma "instransponível inércia" do juiz diante de pedido de absolvição nas alegações finais.

A disponibilidade da ação penal e do pedido condenatório por quem acusa é própria dos sistemas jurídicos em que a acusação é totalmente privada e, ainda assim, a atuação do órgão de acusação sofre fiscalização por parte do juiz.

O sistema brasileiro prevê a ação penal de iniciativa privada juntamente com a pública (art. 5º, LIX da CF; art. 100 § 1º do CP e artigos, 29, 30 e 32 do CPP), fato este que traz consequências procedimentais. Dentre elas, o Código prevê que, na ação penal privada, caso o querelante deixe de formular pedido condenatório, a ação penal será considerada perempta. Vejamos:

Art. 60. Nos casos em que somente se procede mediante queixa, considerar-se-á perempta a ação penal:

III - quando o querelante deixar de comparecer, sem motivo justificado, a qualquer ato do processo a que deva estar presente, ou deixar de formular o pedido de condenação nas alegações finais;

De outro lado, o código traz previsão diametralmente oposta para os casos de ação penal pública, prevendo expressamente a possibilidade de o magistrado proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público peça a absolvição dos réus:

Art. 385. Nos crimes de ação pública, o juiz poderá proferir sentença condenatória, ainda que o Ministério Público tenha opinado pela absolvição, bem como reconhecer agravantes, embora nenhuma tenha sido alegada.

Com efeito, o fato de caber privativamente ao Ministério Público promover a ação penal pública incondicionada, na forma do art. 129 da CF, não implica na impossibilidade de o legislador estabelecer regras que de alguma forma veiculem o controle do exercício desta ação pública, exatamente porque o inciso I do referido artigo ressalva que a promoção da ação penal pública se dará "na forma da lei".

E tudo isso é legítimo porque vige espalhado por várias disposições constitucionais o princípio do interesse público, que dá o norte da República Federativa do Brasil (art. 1º da CF), onde os poderes são independentes e harmônicos entre si (art. 2º da CF). Por essa razão, é perfeitamente legítimo que haja independência entre a atuação do Poder Judiciário e o Ministério Público, inclusive no tocante ao desfecho da ação penal diante das provas já produzidas e submetidas ao juiz.

Não fosse o bastante, o art. 385 do CPP em tudo se coaduna com o princípio do livre convencimento motivado do magistrado (art. 155 do CPP), bem como com a indisponibilidade da ação penal pública.

Nesse sentido também vão os julgados do E. STJ:

HABEAS CORPUS. ART. 157, § 2.º-A, INCISO I, DO CÓDIGO PENAL. ABSOLVIÇÃO REQUERIDA PELO PARQUET NAS ALEGAÇÕES FINAIS. MANIFESTAÇÃO QUE NÃO VINCULA O JUDICIÁRIO. INOCORRÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO SISTEMA ACUSATÓRIO. ORDEM DE HABEAS CORPUS DENEGADA.

1. A circunstância de o Ministério Público requerer a absolvição do Acusado, seja como custos legis, em alegações finais ou em contrarrazões recursais, não vincula o Órgão Julgador, cujo mister jurisdicional funda-se no princípio do livre convencimento motivado, conforme interpretação sistemática dos arts. 155, caput, e 385, ambos do Código de Processo Penal. Precedentes do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça.

2. "Quando o Ministério Público pede a absolvição de um réu, não há, ineludivelmente, abandono ou disponibilidade da ação, como faz o promotor norte-americano, que simplesmente retira a acusação (decision on prosecution motion to withdraw counts) e vincula o posicionamento do juiz. Em nosso sistema, é vedada similar iniciativa do órgão de acusação, em face do dever jurídico de promover a ação penal e de conduzi-la até o seu desfecho, ainda que, eventualmente, possa o agente ministerial posicionar-se de maneira diferente - ou mesmo oposta - do colega que, na denúncia, postulara a condenação do imputado" (STJ, REsp 1.521.239/MG, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, Sexta Turma, julgado em 9/3/2017, DJe de 16/3/2017).

3. Ad argumentandum, vale referir que o Legislador Ordinário, ao editar a Lei n. 13.964/2019, acrescentou ao Código de Processo Penal o art. 3.º-A, segundo o qual "[o] processo penal terá estrutura acusatória, vedadas a iniciativa do juiz na fase de investigação e a substituição da atuação probatória do órgão de acusação". Todavia, qualquer interpretação que determine a vinculação do Julgador ao pedido absolutório do Ministério Público com fundamento, por si só, nessa regra, não tem legitimidade jurídica, pois o Supremo Tribunal Federal, em decisão monocrática proferida no dia 22/10/2020 pelo Ministro LUIZ FUX, "na condição de relator das ADIs 6.298, 6.299, 6.300 e 6305", suspendeu, "sine die a eficácia, ad referendum do Plenário, [] da implantação do juiz das garantias e seus consectários (Artigos 3º-A, 3º-B, 3º-C, 3º-D, 3ª-E, 3º-F, do Código de Processo Penal)".

4. Ordem de habeas corpus denegada.

(HC 623.598/PR, Rel. Ministra LAURITA VAZ, SEXTA TURMA, julgado em 05/10/2021, DJe 01/02/2022)

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO INTERNACIONAL DE ARMA DE FOGO. ACESSO ÀS MENSAGENS DE APARELHO CELULAR APREENDIDO. NULIDADE. INEXISTÊNCIA. BUSCA E APREENSÃO. MANDADO GENÉRICO. REQUISITOS LEGAIS OBSERVADOS. ABSOLVIÇÃO. IN DUBIO PRO REU. NECESSIDADE DE EXAME APROFUNDADO DE PROVAS. SÚM. 7/STJ. AUSÊNCIA DE PEDIDO DE CONDENAÇÃO PELAS CONDUTAS DOS ARTIGOS 17 E 19 DA LEI N. 10.826/2003. MATÉRIA QUE NÃO FOI PREQUESTIONADA. SÚMULAS N. 282 E 356 DO STF. INDEPENDÊNCIA DO MAGISTRADO. LIVRE CONVENCIMENTO MOTIVADO. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.

(...)

5. E, como bem destacado pelo Min. RIBEIRO DANTAS, à oportunidade do julgamento do RHC n. 59.661/PR, "a pormenorização dos bens somente é possível após o cumprimento da diligência, não sendo admissível exigir um verdadeiro exercício de futurologia por parte do Magistrado, máxime na fase pré-processual" (RHC n. 59.661/PR, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, Quinta Turma, julgado em 3/11/2015, DJe 11/11/2015) 6. Concluindo as instâncias ordinárias, soberanas na análise das circunstâncias fáticas da causa, que o recorrente praticou os delitos descritos na denúncia, entender de forma diversa, proclamando a absolvição, implica em exame aprofundado do material fático-probatório, inviável em recurso especial, a teor da Súmula n. 7/STJ.

7. A alegada omissão do Ministério Público nas alegações finais, por ausência de pedido de condenação pelas condutas dos artigos 17 e 19 da Lei n. 10.826/2003 não foi debatida pelo Tribunal a quo, atraindo a incidência das Súmulas n. 282 e 356 do STF. Ainda que assim não fosse, nos termos do art. 385 do CPP, o juiz é independente para julgar. Dessa forma, mesmo quando o Ministério Público requer a absolvição, o juiz pode proferir sentença condenatória, com base no princípio do livre convencimento motivado.

8. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AgRg no AREsp 1375163/ES, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, julgado em 06/08/2019, DJe 22/08/2019)

Frise-se que o dispositivo jamais foi declarado inconstitucional pelas Cortes Superiores, sendo frequentemente aplicado em decorrência da indisponibilidade da ação penal pública.

Dessa forma, o fato de o MPF pugnar, em suas alegações finais, pela absolvição dos réus, não vincula o juiz se as provas produzidas por iniciativa das partes, uma vez submetidas a julgamento, apontam para a existência da autoria e da materialidade delitivas.

Rejeito a alegação da defesa.

3. Mérito

3.1. Adequação típica da conduta

Sustentam os réus que a conduta por eles praticada não se amolda àquela descrita no art. 183 da Lei 9.472/97, uma vez que existe legislação específica sobre o tema, qual seja, a Lei n. 9.612/98, que disciplina o serviço de radiodifusão comunitária. Consequentemente, o fato deveria ser tratado como mero ilícito administrativo, ensejando somente a aplicação da pena de multa e não a incidência da norma penal.

Subsidiariamente, requerem a aplicação do art. 70 da Lei 4.117/62 por ser tratar de disposição mais benéfica.

Sem razão os apelantes.

De início, pelo princípio da independência entre as instâncias, é perfeitamente possível a aplicação de sanções nas esferas cível, administrativa e criminal, de forma concomitante e sem que isso configure bis in idem.

Portanto, ao contrário do que sustentam as defesas, eventual previsão legal de punição no âmbito administrativo pela Lei n. 9.612/98, por meio da imposição de multa aos infratores, em nada impede que a mesma conduta seja sancionada criminalmente, na medida em que há disposição específica na Lei n. 9.472/97.

Tampouco prospera o argumento de que a conduta descrita na denúncia melhor se amolda ao disposto no art. 70 da Lei n. 4.117/62. Confira-se o que prevê o dispositivo:

Art. 70. Constitui crime punível com a pena de detenção de 1 (um) a 2 (dois) anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, a instalação ou utilização de telecomunicações, sem observância do disposto nesta Lei e nos regulamentos.

Parágrafo único. Precedendo ao processo penal, para os efeitos referidos neste artigo, será liminarmente procedida a busca e apreensão da estação ou aparelho ilegal.

Por sua vez, o art. 183 da Lei 9.472/97 assim determina:

Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação:

Pena - detenção de dois a quatro anos, aumentada da metade se houver dano a terceiro, e multa de R$ 10.000,00 (dez mil reais).

Parágrafo único. Incorre na mesma pena quem, direta ou indiretamente, concorrer para o crime.

Com efeito, o Supremo Tribunal Federal, ao analisar os dispositivos acima no bojo do HC n. 128.567/MG, de Relatoria do Min. Teori Zavascki, pacificou o entendimento de que a habitualidade é o elemento diferenciador entre ambos. Confira-se:

HABEAS CORPUS. PENAL. DESENVOLVIMENTO CLANDESTINO DE ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO. ART. 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. NÃO INCIDÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA CRIME DO ART. 70 DA LEI 4.117/1962. INVIABILIDADE. CONDUTA HABITUAL. (...)

5. Ambas as Turmas desta Corte já decidiram que ‘a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade’ (HC 120602, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014). Assim, ante a patente habitualidade descrita na denúncia, improcede o pleito desclassificatório.

6. Ordem denegada.” (HC 128.567/MG, Rel. Min. Teori Zavascki, Segunda Turma, DJe 23.9.2015)

No mesmo sentido vão os julgados abaixo:

AGRAVOS REGIMENTAIS NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CRIME DE TELECOMUNICAÇÕES. ART. 70 DA LEI 4.117/62. HABITUALIDADE NÃO DEMONSTRADA. REVERSÃO DO JULGADO. IMPOSSIBILIDADE. SÚMULA 7/STJ. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. TRANSCURSO DO PRAZO A PARTIR DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA CONDENATÓRIA. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL PARCIALMENTE PROVIDO. PRESCRIÇÃO CONFIGURADA.

1. A Corte de origem entendeu pela adequação típica ao crime previsto no art. 70 da Lei 4.117/62, pois não houve a comprovação da habitualidade, tampouco a denúncia se reportou a tal atributo.

2. As duas Turmas que integram o col. STF já decidiram que "[...] a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações diferencia-se daquela prevista no art. 183 da nova Lei de Telecomunicações por força do requisito da habitualidade" (HC 120602, Primeira Turma, DJe de 18/3/2014) (HC n. 128.567/MG, Segunda Turma, Rel. Min. Teori Zavascki, DJe de 23/9/2015) (AgRg no REsp 1546511/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 16/02/2016, DJe 24/02/2016).

3. Assentada, pelo Tribunal de origem, a premissa de que a conduta do réu não configurou a habitualidade delitiva, necessária à subsunção do tipo previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, na linha da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, não há como rever tal posicionamento, nos termos da Súmula 7/STJ.

(...)

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1021893 2016.03.13104-7, NEFI CORDEIRO, STJ - SEXTA TURMA, DJE DATA:07/11/2018)

REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. PENAL. TELECOMUNICAÇÃO. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. REENQUADRAMENTO PARA A CONDUTA DESCRITA NO ART. 183 DA LEI N. 9.472/99. IMPOSSIBILIDADE. AUSÊNCIA DE HABITUALIDADE RECONHECIDA NA ORIGEM. ENTENDIMENTO EM CONSONÂNCIA COM A JURISPRUDÊNCIA DESTE TRIBUNAL. INCIDÊNCIA DO ÓBICE DAS SÚMULAS 7 E 83/STJ. RECURSO IMPROVIDO.

1. O traço diferenciador entre os crimes previstos nos artigos 183 da Lei n. 9.472/99 e 70 da Lei n. 4.117/62 é a habitualidade. Precedentes.

2. Na espécie, considerando a inexistência de habitualidade, a Corte de origem desclassificou a conduta para o delito previsto no artigo 70 da Lei n. 4.117/62, estando, portanto, seu entendimento em harmonia com a jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça, razão pela qual a decisão não merece censura, sob pena de afronta às Súmulas ns. 7 e 83 deste Sodalício.

3. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 780308 2015.02.23948-0, JORGE MUSSI, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:24/06/2016)

PENAL. ATIVIDADE DE TELECOMUNICAÇÃO DESENVOLVIDA SEM A COMPETENTE CONCESSÃO, PERMISSÃO OU AUTORIZAÇÃO DE SERVIÇO. ART. 183 e 184 DA LEI 9.472/1997 E ART. 70, DA LEI 4.117/1962. CRIME DE PERIGO ABSTRATO. HABITUALIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. CONDENAÇÃO MANTIDA. DOSIMETRIA. INCONSTITUCIONALIDADE DA PENA DE MULTA. PRINCÍPIO DA INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. ART. 91 DO CP. PERDIMENTO DE BENS. INSTRUMENTOS DO CRIME. GRATUIDADE DE JUSTIÇA.

1. O preceito típico-incriminador pelo qual foi denunciado o apelante estabelece "Art. 183. Desenvolver clandestinamente atividades de telecomunicação [...]". Trata-se de crime de perigo abstrato - grave risco ao sistema de comunicações -, cujo bem jurídico tutelado é a segurança dos meios de comunicação.

2. "A diferença entre a conduta tipificada no art. 70 do antigo Código Brasileiro de Telecomunicações e a do art. 183 da nova lei de Telecomunicações está na habitualidade da conduta. Quando a atividade clandestina de telecomunicações é desenvolvida de modo habitual, a conduta tipifica o disposto no art. 183 da Lei n. 9.472/97, e não o art. 70 da Lei n. 4.117/62, que se restringe àquele que instala ou utiliza sem habitualidade a atividade ilícita em questão" (STF, HC 93870, Rel. Min. JOAQUIM BARBOSA, 2ª Turma, DJe-168 10-09-2010).

3. O princípio da insignificância não se aplica à hipótese de exploração clandestina da atividade de radiodifusão. A tese de ausência de perícia para comprovar que os equipamentos de baixa potência não são capazes de provocar danos é inservível para a finalidade, tendo em vista que a Lei 9.612/1998 estabeleceu que o serviço de radiodifusão comunitária, mesmo com baixa potência, assim considerada a inferior a 25 watts, está sujeito ao disposto no art. 223 da CF/88 e à autorização do poder concedente, nos termos do art. 6º da Lei 9.612/1998. De todo modo, os autos trazem documentos (relatório de qualificação de atividade clandestina - f. 06, relatórios de fiscalização - fls. 05/09 e 33/36 e Boletim de Ocorrência de f. 10) que demonstram de forma clara e objetiva a efetiva operação dos equipamentos apreendidos, provas estas sujeitas ao contraditório e à ampla defesa.

(...)

9. Apelação parcialmente provida para reduzir a pena de multa aplicada ao acusado e conceder a assistência judiciária gratuita.

(ACR 0007296-16.2016.4.01.3600, JUIZ FEDERAL SAULO JOSÉ CASALI BAHIA (CONV.), TRF1 - QUARTA TURMA, e-DJF1 01/12/2021)

No caso dos autos, todos os elementos de informação colhidos no bojo do IPL, bem como as provas produzidas em juízo vão no sentido de que a rádio operava de forma habitual, conforme declararam os próprios réus. Portanto, a conduta foi corretamente enquadrada no art. 183 da Lei 9.472/97.

3.2. Princípio da insignificância - inaplicabilidade

Os réus argumentam que a rádio em comento seria uma rádio comunitária, uma vez que operava em baixa frequência (21,7 watts), de modo que não possuía sequer potencialidade de causar dano aos demais serviços de telecomunicações. Ressaltam a relevância da “atividade social desenvolvida, de interesse da comunidade evangélica”, bem como o fato de jamais terem recebido qualquer contraprestação ou vantagem provenientes da rádio.

Por fim, o réu FRANCISCO reitera a inexistência de provas sobre a capacidade da rádio de interferir em outras faixas em razão de sua baixa potência.

Sem razão a defesa.

Quanto ao princípio da insignificância e o consequente afastamento da tipicidade, a orientação pacífica dos Tribunais Superiores é no sentido de que o crime de bagatela pressupõe a concomitância de quatro vetores:

Mínima ofensividade da conduta do agente;
Nenhuma periculosidade social da ação;
Reduzido grau de reprovabilidade do comportamento;
Inexpressividade da lesão jurídica provocada.

Ressalto, ainda, que o princípio da insignificância deve ser utilizado com cautela, considerando-se apenas aquilo que realmente se situe em patamares congruentes com a realidade, de modo que seu conteúdo não fomente a impunidade. A aplicação desordenada do referido princípio poderia ser entendida como um estímulo à prática de pequenos delitos, o que se afigura inadmissível em nosso ordenamento.

No caso dos autos, os réus são acusados da prática do crime previsto no art. 183 da Lei n. 9.472/97 que, em regra, não admite a aplicação do referido princípio, por se tratar de crime de perigo abstrato e que não exige a demonstração de dano efetivo para sua configuração. Confira-se os julgados abaixo:

AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. RÁDIO COMUNITÁRIA CLANDESTINA. ARTIGO 183 DA LEI 9.472/1997. PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO. CRIME DE FORMAL E DE PERIGO ABSTRATO. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. O entendimento jurisprudencial da 3ª Seção desta Corte, "veio a se harmonizar no sentido da inaplicabilidade do princípio da insignificância ao delito previsto no art. 183 da Lei 9.472/97, por tratar-se de crime formal, de perigo abstrato, o que torna irrelevante a ocorrência de dano concreto causado pela conduta do agente" (AgRg nos EREsp 1.177.484/RS, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 09/12/2015, DJe 15/12/2015).

2. Agravo regimental a que se nega provimento.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 1463969 2019.00.70610-2, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:11/06/2019)

PENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. ART. 70 DA LEI N. 4.117/62. ATIPICIDADE. SÚM. 7/STJ. MATÉRIA CONSTITUCIONAL. IMPOSSIBILIDADE DE APRECIAÇÃO. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

1. Este Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento consolidado no sentido de ser inaplicável o princípio da insignificância ao delito previsto no artigo 183 da Lei n. 9.472/1997, nas hipóteses de exploração irregular ou clandestina de rádio comunitária, inobstante ser de baixa potência, uma vez que se trata de delito formal de perigo abstrato, que dispensa a comprovação de qualquer dano (resultado) ou do perigo, presumindo-se este absolutamente pela lei.

2. A instalação e a utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, ou de forma clandestina, sem a observância dos padrões técnicos estabelecidos em normas nacionais, por si só, inviabilizam o controle do espectro radioelétrico e podem causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (polícia, ambulâncias, bombeiros, navegação aérea, embarcações, bem como receptores domésticos - TVs e rádios - adjacentes à emissora), pelo aparecimento de frequências espúrias. Por conseguinte, além de presumida a ofensividade da conduta por lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação.

(...)

(EDcl no AgRg nos EAREsp 423.584/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 10/6/2015, DJe 22/6/2015).

5. Agravo regimental não provido.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 703235 2015.01.06978-7, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:23/06/2017)

ENAL E PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. ATIVIDADE CLANDESTINA DE RADIODIFUSÃO. BAIXA POTÊNCIA DO EQUIPAMENTO. IRRELEVÂNCIA. CRIME FORMAL DE PERIGO ABSTRATO. DESNECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DA LESIVIDADE DA CONDUTA. INSIGNIFICÂNCIA. INAPLICABILIDADE. DECISÃO AGRAVADA MANTIDA. AGRAVO NÃO PROVIDO.

2. A instalação e utilização de aparelhagem em desacordo com as exigências legais, ou de forma clandestina, sem a observância dos padrões técnicos estabelecidos em normas nacionais, por si só, inviabilizam o controle do espectro radioelétrico e podem causar sérias interferências prejudiciais em serviços de telecomunicações regularmente instalados (polícia, ambulâncias, bombeiros, navegação aérea, embarcações, bem como receptores domésticos - TVs e rádios - adjacentes à emissora), pelo aparecimento de frequências espúrias. Por conseguinte, além de presumida a ofensividade da conduta por lei, inquestionável a alta periculosidade social da ação.

3. Ademais, corolário da natureza de crime formal e de perigo abstrato é a irrelevância de ser rádio de baixa frequência, haja vista que a instalação de estação clandestina de radiofrequência, sem autorização do órgão regulador (ANATEL), já é suficiente para comprometer a regularidade do sistema de telecomunicações, sendo imprescindível a autorização governamental para o funcionamento.

4. Agravo regimental não provido.

(AGARESP - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL - 656269 2015.00.32262-2, RIBEIRO DANTAS, STJ - QUINTA TURMA, DJE DATA:24/08/2016)

No que se refere à alegação da defesa no sentido de que o E. Supremo Tribunal Federal já reconheceu a incidência do princípio da insignificância em caso análogo ao dos autos, decidiu o magistrado de primeiro grau, de forma elucidativa:

“A 2ª Turma do STF reconheceu a insignificância quando o transmissor é de freqüência inferior a 25 Watts, que é a hipótese dos autos, no entanto, como constou da decisão em habeas corpus de nº 135248 Bahia, relatado pela Ministra Carmem Lúcia, ‘embora haja precedentes deste Supremo Tribunal no sentido da aplicação do princípio da insignificância aos crimes de rádio clandestina, naqueles julgados foram debatidas situações nas quais a inexistência de lesividade estava comprovada pelas autoridades competentes, diferente do que se tem na espécie em exame. É incontroverso nestes autos que, embora a potência do transmissor utilizado pelo Paciente seja de 25W, o potencial lesivo está demonstrado’, situação idêntica a destes autos, em que as testemunhas Romildo Ignácio de Almeida e Williams Roosevelt Monjardim, fiscais da Anatel, registraram em seus depoimentos que o transmissor tinha potencial de interferência em outras estações de comunicação (Evento 68, Vídeos 1 e 2), como já havia constado do Relatório de Fiscalização (Evento 1, AP-INQPOL6, Folhas 17/18 e APINQPOL7, Folhas 1/4, do inquérito policial nº 50017115920184025002, nos seguintes termos:

‘(...) A Rádio FM operava na frequência de 95,5 MHz e tinha potência de 21,7 Watts, conforme aferição técnica, constante no Termo de Fiscalização - Lacração e Apreensão; o transmissor era de fabricação caseira, portanto, não homologado. Constatou-se com essa medida que a Rádio gerava vários espúrios (sinais de radiofrequência indevidos) na faixa de FM (88 - 108 MHz), como por exemplo: 92,28 MHz, 98,68 MHz, 101,90 MHz, 90,08 MHz, entre outros. Isso demonstra potencial efetivo de interferência em outras estações de Radiodifusão em FM autorizadas. SEI n°1684301’.”

Conforme se verifica da prova dos autos (evento 1, AP-INQPOL6, Folha 18 e AP-INQPOL7, Folha 1/4 do IPL), embora a estação de rádio clandestina operada pelos réus contasse com a frequência de apenas 21,7 Watts, era capaz de interferir no normal funcionamento dos serviços de comunicação regularmente autorizados, inclusive na “faixa de móvel aeronáutico, conforme declarou a testemunha Romildo, agente da ANATEL ouvido em juízo.

Aliás, a testemunha foi enfática ao afirmar que “a potência de 21,7 watts abrangia certamente toda a parte urbana de Piúma, sem sombra de dúvidas” e que “21 watts naquela altura e numa região plana como é Piúma, certamente abrangia toda a cidade e quiçá o interior” (evento 68, VÍDEO1 e evento 68, VÍDEO2).

Não fosse o bastante, as testemunhas ROMILDO e WILLIAMS, fiscais da ANATEL, confirmaram em seus depoimentos que o radiotransmissor, por ser de fabricação caseira, gerava vários espúrios, ou seja, não trabalhava em uma faixa certa, tendo potencial para atingir estações de rádio ou outros serviços de radiodifusão que estivessem nas faixas vizinhas.

Inviável, portanto, a aplicação da insignificância.

Por fim, tampouco prospera a alegação de que incide o princípio da adequação social ao caso. Primeiro porque tal princípio já foi por muito abandonado pela doutrina, haja vista a falta de critérios objetivos que permitissem sua aplicação. Ademais, não há qualquer prova a respaldar que a manutenção de rádio clandestina, que causava interferência em demais serviços de telecomunicações, seja conduta socialmente aceita.

3.3. Materialidade e autoria

O artigo 183 da Lei n. 9.472/97 retrata crime de perigo abstrato, consumando-se com o simples perigo criado para o bem jurídico tutelado, dispensando comprovação de lesão efetiva para efeito de consumação.

O IPL n. 0145/2017 (processo n. 5001711-59.2018.4.02.5002) foi instaurado após notícia-crime apresentada pela ANATEL, na qual relatou ter verificado o desenvolvimento de atividade clandestina de telecomunicação, com o uso de radiofrequência e sem a devida autorização da agência reguladora (evento 1, AP-INQPOL5, fls. 4/5).

A própria ANATEL, após recebimento de denúncia de usuário feita por meio de seu sistema eletrônico (evento 1, AP-INQPOL6, fls. 9/10), enviou agentes de fiscalização ao imóvel localizado na Praça Dona Carmen, n. 450, Jardim Maily, Piúma/ES, onde constataram que ali funcionava uma rádio clandestina, conforme se verifica do Auto de Infração n. 0001ES20170018 (evento 1, AP-INQPOL6, fls. 3/6).

Na ocasião, foi apreendido um transmissor de FM caseiro, que operava na frequência 95.5 MHz e cuja potência era de 21.7 watts (evento 1, AP-INQPOL6, fls. 7/8).

Em sede policial, o réu WESLEY relatou:

“QUE afirma que não é o proprietário da rádio gospel que foi interditada pela ANATEL no endereço Praça Dona Carmen, 450, Jardim Marly, Pitima/ES; QUE esclarece que o pastor F. C. A. D. O. já possuía um programa nesta mesma rádio que anteriormente funcionava no bairro Céu Azul, Reuna, sendo que tal rádio pertencia ao pastor PAULO; QUE segundo o pastor FRANCISCO falou para o declarante, o pastor PAULO iria se mudar para Belo Horizonte e por isso pastor FRANCISCO pediu uma ajuda ao declarante para que ele comprasse os aparelhos da rádio que pertencia ao pastor PAULO e os instalassem no depósito da lanchonete do declarante; QUE para o pastor FRANCISCO continuar o seu programa gospel, o declarante concordou em pagar 5 parcelas de R$680,00 para adquirir os aparelhos da rádio do pastor PAULO e assim o pastor FRANCISCO poderia continuar seu programa; QUE o declarante pagou apenas 01 parcela de aproximadamente R$ 700,00 que foi entregue diretamente ao pastor Francisco; QUE o declarante em nenhum momento trabalhou na rádio muito menos era o dono de tais aparelhos; QUE o declarante apenas ficou de ajudar o pastor FRANCISCO a comprar os referidos aparelhos para que o seu programa gospel não acabasse e assim pastor FRANCISCO poderia continuar com a obra de Deus; QUE a rádio 3spel instalada no depósito da lanchonete do declarante, só era operada pelo pastor FRANCISCO e o programa dele só funcionava na parte da manhã, todos os dias; QUE somente o pastor FRANCISCO trabalhava na rádio para fazer o seu programa diário; QUE deseja esclarecer que após a fiscalização da ANATEL o pastor Francisco e o pastor Paulo retiraram os aparelhos lacrados pela ANATEL no depósito da lanchonete do declarante e os levaram a um lugar incerto e não sabido; QUE reafirma que não é o proprietário da rádio gospel fiscalizada e interditada pela ANATEL em 10/07/2017; QUE acredita que a rádio gospel funcionou por apenas 01 mês enquanto esteve montada no depósito na lanchonete do declarante; QUE o pastor Francisco é pastor da Igreja Evangélica Nova Vida; QUE reafirma que só quis ajudar o pastor Francisco para que ele continuasse com seu programa mas agora o declarante vê que foi enganado pelo pastor Francisco. Nada mais disse e nem lhe foi perguntado.” (evento 1, INQ1, fl. 26)

Por sua vez, o réu FRANCISCO declarou em sede policial:

“QUE o Declarante é conhecido como Pastor Francisco Carlos da Igreja Nova Vida; QUE trabalhou como locutor nessa Rádio por aproximadamente 05 meses desde o início de 2017; QUE esta rádio pertencia ao Pastor Paulo que é de Minas Gerais; QUE não sabe dizer o nome completo do Pastor Paulo; QUE o Pastor Paulo disse ao declarante que queria vender a aparelhagem da rádio para poder comprar um barco; QUE o Pastor W. D. J. B. disse que teria interesse de comprar a rádio; QUE o declarante inclusive se dispôs a se tornar sócio de Pastor Wesley futuramente caso conseguisse arrumar algum dinheiro para entrar na sociedade; QUE a rádio Manancial funcionava na frequência 93,3 FM; QUE o Pastor Wesley chegou a dizer em uma reunião de Pastores que já estaria regularizando a Radio Gospel junto a Anatel; QUE Pastor Wesley é dono da Lanchonete chamada Hamburgâo do Chefe; QUE não sabe dizer o valor mas o Pastor Wesley adquiriu a aparelhagem do Pastor Paulo e montou a rádio gospel na frequência 95,5 FM e esta rádio foi instalada no interior do prédio onde funciona a lanchonete do Pastor Wesley; QUE o declarante até então achava que a rádio gospel do Pastor Wesley estaria regular; QUE o declarante então começou a fazer um programa de segunda a sexta entre às 05:00 e 09:00 da manhã com louvores e pregação da palavra na rádio gospel; QUE apresentou esse programa por uns 02 meses e meio até ocorrer a fiscalização da Anatel em 10/07/2017; QUE o declarante tinha uma chave do prédio onde funcionava a rádio para poder executar seu programa que se iniciava de madrugada mesmo porque o Hamburgão do Chefe só funcionava de noite; QUE em nenhum momento chegou a firmar sociedade com o Pastor Wesley; QUE nunca pegou o dinheiro com o Pastor Wesley e entregou ao Pastor Paulo; QUE o Declarante não retirou nenhum aparelho da rádio gospel do local onde funcionava após a fiscalização da Anatai; QUE o Pastor Marcio e sua Esposa Monica também apresentavam um programa diário na parte da tarde na rádio gospel, com autorização do Pastor Wesley; QUE o Pastor Marcio também acreditava que a rádio gospel do Pastor Wesley estaria regularizada juntamente a Anatel; QUE o Pastor Wesley também tinha um programa diário na rádio gospel onde fazia pregações entre 00:00h e 01:00h da manhã; QUE o declarante reafirma que não era proprietário da rádio gospel mas sim apenas o locutor de um programa diário nesta mesma rádio; QUE reafirma que os aparelhos da rádio gospel foram comprados pelo pastor Wesley e estavam instalados num prédio comercial onde funciona a lanchonete do Pastor Wesley; QUE a igreja do pastor Marcio fica localizada na entrada de Piúma, vindo de Guarapari do lado direito da Ponte, antes de atravessar tal ponte, bairro Cherry” (evento 1, INQ2, fls. 2/3)

Diante das contradições, a autoridade policial se reuniu com os investigados, com a finalidade de realizar “acareação” entre ambos. Na ocasião, Wesley relatou que o pastor Paulo chegou em sua lanchonete (Hamburgão do Chefe) e ofereceu a rádio através de indicação de Francisco, que também tinha interesse em continuar como locutor em seu programa diário.

Quanto aos pontos divergentes das declarações, Wesley retificou o depoimento sobre ter entregue os R$ 700,00 (setecentos reais) diretamente a Francisco. Disse que não entregou o dinheiro e que estava arrependido de ter dito aquilo, pois estava nervoso (fato este confirmado por Francisco). Outro ponto divergente foi sobre quem retirou os equipamentos do interior da lanchonete “Hamburgão do Chefe”, de propriedade de Wesley. Francisco reafirmou que não esteve lá com Paulo para pegar os aparelhos. Wesley, por sua vez, disse que declarou que haviam sido os dois por lógica, já que Francisco tinha as chaves de acesso ao local, no entanto, não poderia afirmar com certeza este fato, retificando seu depoimento nesta parte.

Indagados sobre a propriedade da rádio e quem de fato a havia adquirido, disseram terem sido ambos os responsáveis pela aquisição da rádio clandestina que anteriormente pertencia a Paulo, visto que Wesley disponibilizou o pagamento inicial para viabilizar a compra e Francisco, através do conhecimento e igual interesse na aquisição, fez promessa de pagamento futuro caso conseguisse alguma verba para esse fim.

Por fim, consta no IPL que o “Pastor Paulo” a que aludiram os réus em seus depoimentos, relatou à autoridade policial que mantinha a rádio clandestina no bairro Céu Azul e depois passou para o bairro Monte Aghá, ambos em Piúma/ES. Afirmou que vendeu a rádio para os pastores Wesley e Francisco, e que não há dúvidas sobre a sociedade dos dois, pois a negociação foi feita por ambos (evento 1, INQ2, fls. 12/14).

Já em juízo, foi ouvida a testemunha ROMILDO, agente de telecomunicações da ANATEL, que afirmou:

“que esteve em Piúma junto com outro colega de fiscalização para verificar a denúncia de uma rádio clandestina no local; que realizou a gravação prévia da rádio durante aproximadamente uma hora, antes mesmo da abordagem; após isso, fizeram a abordagem; que o local estava fechado, mas alguns vizinhos apontaram o responsável; que ele então franqueou a entrada no recinto onde funcionava a rádio; que a rádio estava em funcionamento; que a atividade era clandestina; que, de acordo com sua experiência técnica, a atividade de radiodifusão corresponde a serviços de telecomunicações; que radiodifusão abrange rádio comunitária; que essa atividade interferia em outras rádios autorizadas; que não sabe precisar em qual estação interferia, mas, através das medições feitas, pode afirmar que a rádio tinha todo o potencial de interferir em outras; que o transmissor era não homologado e de transmissão caseira, de modo que a rádio ocuparia todo o espectro, com vários sinais; que tinha um potencial muito grande de interferência por conta disso; que não pode informar o período de funcionamento da rádio; que o que pode dizer é que a rádio estava em funcionamento na abordagem e que já havia um histórico de denúncias de funcionamento; que a potência de 21,7 watts abrangia certamente toda a parte urbana de Piúma, sem sombra de dúvidas; que 21 watts naquela altura e numa região plana como é Piúma, certamente abrangia toda a cidade e quiçá o interior; que na faixa FM, o temos da fiscalização é a faixa de móvel aeronáutico, que é onde as aeronaves se comunicam; que na faixa FM um transmissor caseiro dessa forma certamente estaria atingindo em potencial a faixa de móvel aeronáutico; que esse tipo de transmissor caseiro pode fazer um estrago na faixa de transmissão de televisão aberta e também na faixa de móvel aeronáutico; que não apuraram efetivamente a interferência em outras rádios; que essa medição não é feita dessa forma; que a questão principal é a ilegalidade dos fatos e o equipamento caseiro”(evento 68, VÍDEO1).

Foi também ouvido o agente de telecomunicações WILLIANS, presente na abordagem juntamente com a testemunha ROMILDO, cujo relato foi em tudo semelhante às informações prestadas por este último (evento 68, VÍDEO2).

O informante Gabriel Freitas afirmou em juízo que o réu FRANCISCO havia lhe dito que o dono da rádio seria WESLEY; e que “todo mundo” da igreja sabia que o proprietário da rádio era o réu WESLEY e que o “pastor FRANCISCO” era apenas o locutor de um dos programas da rádio (evento 68, VÍDEO3).

O informante Sidney da Costa relatou que WESLEY era o dono da rádio e FRANCISCO tinha apenas um programa; que WESLEY lhe disse que a rádio estaria sendo regularizada; que a rádio tinha outros locutores; que a rádio funcionou por poucos meses, menos de um ano; que antes da mudança de local não era WESLEY o responsável pela rádio, mas sim uma outra pessoa; que em conversa na lanchonete WESLEY lhe relatou que estaria regularizando a rádio; que no hotel Espadarte houve um encontro entre pastores e WESLEY relatou que teria adquirido a rádio e que FRANCISCO teria um programa na rádio (evento 68, VÍDEO4).

O informante Willian dos Santos narrou que estava em um encontro dos pastores no hotel Espadarte e que na ocasião o réu WESLEY teria afirmado que a rádio estava regular; que por isso FRANCISCO acreditava na legalidade da rádio; que Sidney e o pastor FRANCISCO também estavam nesse encontro (evento 68, VÍDEO6).

A testemunha Edna Maria afirmou que WESLEY era o proprietário da rádio; que soube que WESLEY comprou o material para a rádio e que FRANCISCO tinha um programa na rádio; que tem um apartamento próximo ao apartamento de FRANCISCO, mas não é membro de sua igreja; que era ouvinte da rádio há aproximadamente 4 meses e ouvia o programa do pastor FRANCISCO (evento 68, VÍDEO7).

A testemunha Aldair Neri afirmou que o proprietário da rádio era WESLEY; que era ele quem estava direto na rádio; que o pastor FRANCISCO fazia a programação; que participou de uma reunião no hotel Espadarte, ocasião em que Sidney passou a palavra ao pastor WESLEY e este afirmou ter adquirido a rádio e estar providenciando a regularização junto à ANATEL; que não sabe afirmar se FRANCISCO era sócio; que o pastor FRANCISCO tinha programa na rádio e o ouviu umas quatro ou cinco vezes; que não sabe durante quanto tempo FRANCISCO teve programa na rádio (evento 68, VÍDEO8).

O réu FRANCISCO afirmou, em seu interrogatório:

“que fazia um programa na rádio; que uma das funcionárias da rádio sempre lhe via lá na parte da manhã; que quando a ANATEL esteve presente no local, esta funcionária lhe telefonou; que ele não era o responsável pela rádio; que o responsável era WESLEY, mas que se dirigiu à rádio e lá o agente da ANATEL lhe informou que se tratava de uma denúncia; que os funcionários recolheram o material; que antes disso fazia um programa em uma rádio pirata, a rádio Manancial porque foi a única em que conseguiu espaço; que o Pastor WESLEY comprou a Manancial; que chegou a dizer a WESLEY que gostaria de ser sócio para que tivessem uma rádio evangélica onde todos os evangélicos teriam acesso à programação; que não tinha os recursos à época pois estava esperando receber um dinheiro; que se recebesse o dinheiro, entraria com a metade; que ligou para WESLEY no dia da apreensão avisando que a ANATEL estava lá; que WESLEY não se prontificou a comparecer; perguntado sobre as declarações de Paulo, no sentido de que havia negociado com ambos os réus, o interrogando respondeu que chegou a conversar com PAULO e que foi ele quem indicou WESLEY para a compra; que tinha a intenção de ser sócio de WESLEY mas, como não teve o dinheiro, se considera mero locutor da rádio; que acreditou que a rádio estava regularizada porque WESLEY assim lhe disse; que WESLEY disse que estava em conversação com a ANATEL; que inclusive foi por esse motivo que abriu as portas para a ANATEL; que o pastor WESLEY queria comprar a rádio pirata de PAULO para desativá-la e depois comprar um novo equipamento e regularizar a rádio gospel; que somente indicou a PAULO uma pessoa interessada em comprar a rádio; que não sabe precisar o valor cobrado por PAULO de WESLEY porque essa tratativa foi direta entre ambos”(evento 68, VÍDEO9).

O réu WESLEY afirmou, em seu interrogatório:

“que o pastor FRANCISCO lhe ofereceu os equipamentos dessa rádio; que FRANCISCO lhe disse que o dono ia vender a rádio e lhe perguntou se não lhe interessava comprar porque ele não tinha recursos; que então disse que pela obra de Deus compraria os aparelhos; que seriam 5 ou 6 parcelas de R$ 600,00; que pagou a primeira parcela, mas depois teve a fiscalização da ANATEL e não pagou mais; que a rádio não gerava nenhum ganho; que fazia pela obra de Jesus; que o que disse no evento feito no Hotel foi para os pastores entrarem em oração para Piúma ter uma rádio evangélica; que queria regularizar e não manter a rádio clandestina; que FRANCISCO era sócio; que o pastor PAULO sabe disso; que a pastora Monica e o pastor Marcio lhe procuraram para fazer um programa; que então ambos procuraram o pastor FRANCISCO, mas não sabe se chegaram a realizar o programa; que sequer ouviu algum dia o programa do pastor FRANCISCO; que o local onde funcionava a rádio era alugado; que já alugava antes como depósito de sua lanchonete; que então disponibilizou seu escritório, que já existia no lugar, para que FRANCISCO fizesse o programa; que FRANCISCO entrou como sócio apenas com seu trabalho, mas não com dinheiro; que quando as coisas vão bem, todo mundo se diz sócio, mas depois que as coisas desandam, ninguém mais quer dizer que é sócio; que quem auxiliava tudo e abria o estabelecimento, em regra, era o pastor FRANCISCO; que a reunião no hotel foi após a apreensão feita na rádio; que na ocasião falou que tinha o desejo de fazer uma rádio evangélica legalizada na cidade; que sempre trabalhou até de madrugada em sua lanchonete; que no dia da fiscalização recebeu ligação de FRANCISCO e que FRANCISCO disse que não havia necessidade de o depoente ir até o local; que a acareação foi feita dentro de sua própria casa pela Polícia Federal; que o pastor FRANCISCO sempre fugiu do fato de ser dono também; que FRANCISCO tinha a chave do local e inclusive lá retornou para pegar alguns equipamentos após a data do fato” (evento 68, VÍDEO10).

Com efeito, a materialidade ficou cabalmente demonstrada pelos já mencionados Autos de Fiscalização e de Apreensão, em conjunto com o testemunho dos fiscais da ANATEL Romildo e Williams, bem como pelo próprio interrogatório dos réus, em que admitem terem feito funcionar uma rádio clandestina mediante aquisição de equipamentos que pertenciam ao “pastor Paulo”. Aliás, FRANCISCO acostou ao IPL fotos do local, do transmissor caseiro, da antena, do wattímetro, do analisador de espectro e do próprio estúdio onde funcionava a rádio clandestina (evento 1, AP-INQPOL6, fls. 13/16).

Ademais, não prospera a tese da defesa no sentido de que seria necessária a realização de perícia no transmissor apreendido pelos agentes da ANATEL para que ficasse demonstrada a materialidade delitiva.

A materialidade delitiva ficou demonstrada por outras provas que constam nos autos, dentre elas os já citados Autos de Infração, de Apreensão, os depoimentos prestados pelos agentes da ANATEL em juízo, no qual atestaram inclusive terem gravado a rádio em perfeito funcionamento. Ademais, os próprios réus relatam o funcionamento da rádio clandestina, motivo pelo qual está suficientemente comprovado o funcionamento do aparelho transmissor, o que ocorria diariamente, conforme relataram os réus em seus interrogatórios.

Por fim, o funcionamento da rádio foi devidamente constatado no Relatório de Fiscalização da Anatel, nos seguintes termos:

“Esta fiscalização em face de denúncia feita a pasta FOCUS1599996.2017, esteve à Praça Dona Carmen, 450, Jardim Maily, Pluma/ES - local da denúncia, período da manhã, do dia 10 de julho de 2017. SEI n°1694018. O endereço foi denunciado como local de funcionamento e instalação de Rádio FM não outorgada. Esta fiscalização antes de proceder vistoria nesse local, fez a gravação da programação irradiada pela Rádio FM; tempo esse de gravação de 59min40seg. Após ter iniciado a gravação por um determinado período, em torno de 30min, esta fiscalização dirigiu-se para o local de instalação da Rádio FM; a gravação da Rádio continuou a ser feita, sem ter descontinuidade até o fim da gravação, com a interrupção e apreensão do transmissor da Rádio. SEI n°1684322” (evento 1, AP-INQPOL6, fl. 18).

Quanto à autoria, o conjunto probatório também é farto no sentido de que a rádio era administrada pelos dois acusados, muito embora apenas WESLEY tenha contribuído financeiramente para a aquisição dos equipamentos.

Ora, a conduta praticada pelos réus prescinde da comprovação de sociedade formalizada entre ambos, sendo suficiente a prova de que o réu WESLEY realizou o pagamento pelos aparelhos pertencentes a Paulo, enquanto FRANCISCO intermediou as tratativas, além de ter consigo as chaves do local onde funcionava a rádio, tendo perfeito conhecimento de que se tratava de atividade irregular. Ora, o próprio FRANCISCO declarou que antes trabalhava na rádio Manancial, que era uma rádio pirata e que fora adquirida por WESLEY, tendo frisado em seu depoimento que mantinha, sim, programa na rádio clandestina.

Frise-se que, em seu depoimento prestado em sede policial, FRANCISCO declarou ser o responsável pela rádio juntamente com WESLEY, sendo certo que, em juízo, afirmou que tinha a intenção de ser sócio deste.

WESLEY também confessou, em seu interrogatório, que montou e operou a rádio de transmissão clandestina.

Repise-se: não há necessidade de formalização de sociedade ou mesmo de que ambos os réus tenham contribuído financeiramente para o funcionamento da rádio, sendo suficiente para provar a autoria delitiva o fato de que se utilizaram de aparelhos sabidamente não registrados na ANATEL e desenvolveram atividade clandestina no imóvel pertencente a WESLEY.

A despeito a finalidade nobre a que se referem os réus, no sentido de que queriam apenas “levar a palavra de Deus” aos fiéis da igreja evangélica, tal fato em nada interfere na conduta criminosa que praticaram com consciência e vontade.

Com efeito, o dolo restou demonstrado pelo farto conjunto probatório dos autos e sobre o qual já se discorreu, não sendo suficiente para afasta-lo a alegação dos réus no sentido de que não sabiam que estariam desenvolvendo atividade de telecomunicação clandestina.

Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos recursos de apelação.

Documento eletrônico assinado por FLAVIO OLIVEIRA LUCAS, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000915968v4 e do código CRC 76e5c2d0.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): FLAVIO OLIVEIRA LUCAS
Data e Hora: 16/5/2022, às 8:44:53