Apelação Cível Nº 5002886-50.2021.4.02.5110/RJ
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por S. M. B. em face da sentença do evento 17 – 1º grau que julgou extinto o processo com resolução de mérito, nos termos do art. 487, II, do CPC, tendo em vista que a pretensão autoral encontra-se fulminada pela prescrição.
Em suas razões recursais (evento 23 – 1º grau) a apelante sustenta que a sentença deve ser modificada, argumentando que mesmo que tenha havido, como no caso, o indeferimento administrativo, não se há que falar em caducidade do direito à pensão por morte, restando prescritas apenas as parcelas correspondentes aos cinco anos anteriores ao ajuizamento da ação.
Alega que “o fundo do direito foi reconhecido da esfera administrativa e posteriormente modificada, gerando assim o benefício de prestação continuada que se quer reativar, não se debatendo, portanto, a motivação originária na qual já ocorrera o reconhecimento do fundo de direito em favor da autora, superando qualquer questionamento quanto ao fundo de direito que já existia em sua condição de filha do instituidor do benefício”.
Assim, restaria “afastada a possibilidade de se aplicar a prescrição para o fundo do direito, eis que já reconhecido pela ré na esfera administrativa e também diante da aplicação da sumula 85 que trata o direito pretendido de prestação de trato continuado”.
No mérito, aduz que “a decisão de cancelamento da pensão da autora não levou em consideração os artigos 5 inciso III e artigo 6º e artigo 6º parágrafo único da lei 8059/90 combinado ainda com a lei 3765/60”.
Relata que “sua mãe vinha recebendo de forma integral a pensão de seu pai, até seu falecimento (ocorrido em 04/01/2008) quando foi requerida pela autora sendo que a mesma foi deferida pelo réu até o mês de maio de 2009 quando foi cancelada sob o argumento de que o instituidor do benefício faleceu na constância da lei 8.059/90 – entretanto a referida lei sequer se aplica ao caso concreto, sendo a lei específica para os militares que tenham participado da segunda guerra mundial que não é o caso do instituidor do benefício”.
Entende, desta forma, ser beneficiária da pensão por morte do falecido militar DELMAR PACHECO BARBOSA, já tendo seu direito reconhecido na esfera administrativa o qual foi cassado de com fundamento contrário a lei e sem que fosse garantido o direito de defesa em procedimento nulo, razão pela qual requer seja reestabelecida a pensão por morte em seu favor, por estarem preenchidos todos os requisitos necessários para a referida pensão, em igualdades de condições com os demais dependentes do falecido.
Contrarrazões no evento 27 - 1º grau.
O Ministério Público Federal opinou pelo improvimento do recurso (evento 5 – 2º grau).
É o relatório.
VOTO
Conheço do recurso eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de apelação em ação ordinária ajuizada por S. M. B. em face da União Federal, objetivando a concessão do benefício de pensão por morte, em virtude do falecimento de seu pai, o ex-militar, Delmar Pacheco Barbosa, ocorrido em 04/02/1996, o qual era vinculado ao Exército Brasileiro como soldado engajado, tendo sido gerada a pensão a sua mãe, Therezinha de Souza Barbosa, falecida em 04/01/2008.
Explica que solicitou a pensão por morte em seu favor após falecimento de sua genitora, a qual fora deferida na esfera administrativa pelo comando de defesa referente à pensão militar de segundo sargento, contudo, a pensão veio a ser cancelada pelo réu em 14/05/2009, sob a alegação de que o benefício não ampara as filhas maiores de 21 anos, conforme legislação específica.
Assevera que a decisão de cancelamento da pensão não levou em consideração os artigos 5º, inciso III e 6º, parágrafo único, da lei 8.059/90 combinado ainda com a Lei 3765/60, motivo pelo qual faz jus ao benefício.
O Juízo a quo reconheceu a prescrição e julgou extinto o processo, com resolução de mérito, na forma do art. 487, II, do Código de Processo Civil, nos seguintes termos:
“A União Federal sustenta a ocorrência da prescrição da exigibilidade do direito invocado à reforma da parte autora em patente superior com supedâneo no art. 1º, do Decreto n. 20.910/32.
In casu, após o falecimento da genitora da parte autora em 04/01/2008, Therezinha de Souza Barbosa, que detinha a pensão por morte oriundo do falecimento do ex-militar, Delmar Pacheco Barbosa, falecido em 04/02/1996, foi deferido a pensão por morte na esfera administrativa na condição de filha e, posteriormente, cancelada na data de 14/05/2009, sob o argumento de que não detinha os requisitos necessários para implementação da pensão por morte.
Ocorre que a presente ação foi ajuizada tão somente em 28 de abril de 2021 (Evento 1), isto é, num período superior a 05 (cinco) anos, contados da edição do ato administrativo que cancelou a pensão por morte, como bem asseverado pela União Federal.
Logo, o autor insurge-se contra ato praticado pela Administração há mais de 05 anos, razão pela qual a apreciação de sua pretensão resta obstada pela prescrição quinquenal, segundo dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/32, in verbis:
“Art. 1º. As dívidas passivas da União, dos Estados e dos Municípios, bem assim todo e qualquer direito ou ação contra a Fazenda federal, estadual ou municipal, seja qual for a sua natureza, prescrevem em cinco anos contados da data do ato ou fato do qual se originarem.
Destarte, observa-se a existência de ato de efeito concreto, divergente do direito alegado, que fora praticado em período anterior ao quinquênio que antecedeu a propositura da ação, atingindo, portanto, a pretensão do demandante.”
A sentença não merece reforma eis que a apelante se insurge contra ato praticado pela Administração há mais de 05 anos, razão pela qual a apreciação de sua pretensão resta obstada pela prescrição quinquenal, segundo dispõe o art. 1º do Decreto 20.910/32.
Ademais, conforme orientação sedimentada pelo Superior Tribunal de Justiça, “quando a ação visa a configurar ou restabelecer uma situação jurídica, cabe ao interessado reclamá-la dentro do qüinqüênio seguinte, sob pena de ver o seu direito prescrito, consoante estipulado no art. 1º do Decreto nº 20.910/32 (...). Na hipótese em comento o licenciamento do militar ocorreu em março de nos de 1985 e o pleito administrativo para alteração do licenciamento somente foi apresentado em 2003, sendo forçoso o reconhecimento da ocorrência da prescrição do próprio fundo de direito” (STJ - AROMS 200600865059, Rel. Gilson Dipp, Quinta Turma, DJE DATA: 04/09/2006).
Assim, o prazo prescricional nas ações contra a Fazenda Pública é de 05 (cinco) anos, nos termos do Decreto nº 20.910/1932, contados da data do ato ou fato que deu origem à ação objetivando a concessão do benefício de pensão por morte.
Desta forma, decorridos mais de cinco anos, desde o ato que se procura alterar até a propositura da presente ação, sem qualquer causa interruptiva tempestiva, impõe-se a extinção do processo, pela prescrição.
In casu, o requerimento da apelante de habilitação da pensão por morte foi indeferido em 14/05/2009 (evento1, PROC2, pg. 11 - 1º grau), enquanto que a presente ação somente foi proposta em 28/04/2021 (evento1 – 1º grau), portanto, depois de transcorridos quase 12 (doze) anos da consumação do ato ora impugnado, a constatar-se ocorrida a prescrição do próprio fundo de direito, estabelecida no Decreto 20.910/32.
Nesse sentido, destaco o julgado abaixo ementado:
PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. FUZILEIRO NAVAL. REINTEGRAÇÃO MILITAR. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. OCORRÊNCIA. LICENCIAMENTO. TEMPO DE SERVIÇO. RECURSO DESPROVIDO.
-Cinge-se a controvérsia à possibilidade ou não de manutenção da sentença que, com base no artigo 332, § 1º do CPC/2015, pronunciou a prescrição do fundo do direito da pretensão autoral, que objetivava a reintegração do militar, bem como a anulação do ato de licenciamento e, ainda, perceber os proventos integrais da referida graduação.
-A sentença que pronunciou a prescrição do fundo de direito deve ser mantida, uma vez que foi proferida em consonância com o entendimento jurisprudencial firmado no âmbito do Superior Tribunal de Justiça (STJ), segundo o qual deve ser reconhecida a prescrição do fundo de direito após transcorridos mais de cinco anos contados do ato da Administração que determinou o licenciamento das Forças Armadas. E, na hipótese, pleiteando o autor a reintegração ao serviço ativo do Marinha, o prazo prescricional a ser contado deve incidir a partir do momento em que teve ciência da violação do seu pretenso direito, que se deu com o ato de seu licenciamento, ato único (AC 20045101013555-0, Des. Fed. Poul Erik, DJe 22/01/2007), ocorrido em 27/10/1997.
-Como, na espécie, o Soldado foi licenciado em 04.12.1996 (boletim interno 16/96 - "DESLIGAMENTO"), "por conclusão de tempo de serviço", incluído "na reserva da Marinha, como Reservista de Primeira Categoria (0/S nº 124/96, deste BtI)" (fls. 27/28) e o ajuizamento da ação se deu em 21.12.2015 (fl. 01), ou seja, quando decorridos mais de cinco anos da consumação do ato ora impugnado, a prescrição fulminou o próprio fundo de direito, previsto no artigo 1° do Decreto 20.910/32.
-Neste particular, já decidiu o egrégio Superior Tribunal de Justiça, "Em se tratando de ação na qual o ex-militar pleiteia sua reintegração ao serviço e, por conseguinte, a concessão de reforma, o termo inicial do prazo prescricional é a data do licenciamento, por se tratar de ato único de efeito concreto. Precedentes do STJ" (AgRg no AREsp 45.362/RS, Rel. Ministro ARNALDO ESTEVES LIMA, PRIMEIRA TURMA, julgado em 04/09/2012, DJe 11/09/2012).
-Não há, por outro lado, que se falar em prescrição das parcelas que antecederam os cinco anos da propositura da ação, uma vez que, na hipótese, busca-se configurar uma situação jurídica e não apenas a percepção de prestações, o que faz incidir a prescrição sobre o próprio fundo de direito.Precedentes do egrégio STJ e desta Corte citados.
-Observância ao disposto no artigo 95, § 1º, da Lei 6.880/80. -Por outro lado, ainda que se fosse analisar o mérito, não assistiria razão ao autor. -O fato de o autor narrar ter concluído o Curso de Formação de Soldados Fuzileiros Navais não gera nenhuma expectativa de direito à incorporação definitiva, uma vez que o direito à estabilidade no serviço ativo somente é adquirido após a permanência nas Forças Armadas por 1 mais de 10 (dez) anos, a teor do que dispõe o artigo 50, inciso IV, alínea "a", da Lei 6.880/80. Muito embora tenha ingressado na carreira através de concurso, será considerado como militar temporário e o seu licenciamento ex officio, por conclusão do tempo de serviço, como na espécie, pode ser feito pela Administração Militar, a qualquer tempo, por conveniência e oportunidade.
-O ato de licenciamento do serviço ativo do militar temporário, consoante jurisprudência sedimentada, inclui-se no âmbito do poder discricionário que detém o Ministério Militar, por força do contido no art. 121, § 3º, "a", da Lei 6.880/80, podendo, destarte, licenciá-lo, uma vez que, não sendo militar de carreira, tem permanência transitória, sujeita a engajamentos e reengajamentos a critério da Administração. Precedentes do eg. STJ e desta Corte citados. -Recurso desprovido.
(TRF2 - AC 01599011020154025101, Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima - Oitava Turma Especializada. Data da decisão: 10/07/2017) (grifei)
O MPF opina no mesmo sentido, conforme se constata da seguinte passagem de seu parecer:
“Caso dos autos, a pensão recebida pela Autora, por reversão (Evento 1, PROC2, Página 12), ante o óbito da sua genitora, em janeiro/2008, foi expressamente cancelada, em 14/05/2009 (Evento 1, PROC2, Página 11), “haja vista o instituidor ter falecido em 1996, na vigência da Lei 8059/90, que não ampara as filhas maiores de 21 anos.
O ajuizamento da presente ação, contudo, se deu em 28 de abril do corrente ano, quando já exaurido o quinquênio prescricional subsequente àquele ato primeiro, circunstância a comprometer o próprio fundo de direito. É o que ensina a diretriz condensada por essa Corte, entre outros, na AC nº2017.51.01.107145-8 (data da decisão, 08/01/2020):
“ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. MILITAR. PENSÃO. INDEFERIMENTO ADMINISTRATIVO. PRESCRIÇÃO DO FUNDO DE DIREITO. 1. Mantém-se a sentença que declarou a prescrição da pretensão da autora de receber pensão por morte do filho, ex-militar do Exército, considerando o transcurso de mais de cinco anos entre o indeferimento do pedido administrativo e o ajuizamento. 2. O art. 28 da Lei 3.765/60 apenas assegura aos interessados o direito de, a qualquer tempo, requererem à Administração pensão militar a que eventualmente façam jus. Entretanto, uma vez negado expressamente esse direito pela Administração, prevalece o prazo prescricional de 5 (cinco) anos previsto no art. 1º Decreto 20.910/32. Precedentes do STJ e deste Tribunal. 3. O requerimento administrativo de pensão feito em 13/08/2007 foi indeferido em 19/05/2008, e a autora somente ajuizou a ação em 25/04/2017, quase nove anos depois do ato que deu início à fluência do prazo prescricional. 4. Apelação desprovida..
Do exposto, pelo improvimento do recurso.”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação para manter a sentença, e majorar a verba honorária inicialmente fixada em 10% (dez por cento) para 12% (doze por cento) do valor de R$ 50.000,00 (cinquenta mil reais) dado à causa – evento 1, INIC1, pg. 7 – 1º grau - atualizado, suspensa a sua exigibilidade, nos moldes do artigo 98, §3º, do CPC.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000910679v2 e do código CRC 26ce2c60.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 25/04/2022, às 20:25:07