Apelação/Remessa Necessária Nº 0101222-45.2014.4.02.5006/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa oficial, que considero submetida, e apelações interpostas pelo INSS e pela parte autora em face da sentença proferida em 22/08/2018 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Serra/ES (Evento 27 – SENT41), integrada pela decisão que julgou os embargos de declaração (Evento 42 – SENT42), que julgou parcialmente procedente o pedido para reconhecer a especialidade dos períodos de 14/05/1985 a 31/03/1998, 01/04/1998 a 31/12/1999, 19/11/2003 a 31/12/2006, 01/01/2007 a 25/08/2010 e 26/08/2010 a 12/02/2012.
Custas na forma da lei.
A parte autora foi condenada ao pagamento de honorários advocatícios em percentual de 10% sobre o valor atualizado da causa, ficando, no entanto, suspensa a exigibilidade por força do art. 98, §3º, do CPC.
Em suas razões de recurso (Evento 45 – OUT36), o INSS pugna pela reforma da sentença para que o pedido seja julgado improcedente e pela restituição de valores recebidos pelo segurado por força de tutela antecipada posteriormente revogada, consoante entendimento do STJ no REsp 1.384.418/SC, bem como pela revogação do benefício da gratuidade de justiça.
Alega que o benefício da assistência judiciária gratuita deve ser revogado, considerando que “o Recorrido percebe remuneração da empresa VALE S/A no valor de R$ 8.239,24 - 12/2018, não havendo registro de extinção da relação de emprego”.
No mérito, argumenta, em síntese, que, no que tange ao agente nocivo RUÍDO, o PPP não observa as determinações da Instrução Normativa nº 77/2015, ressaltando, ainda, que, na hipótese, o nível de ruído apurado não está expresso em NEN a partir de 01 de janeiro de 2004.
Já a parte autora sustenta, em suas razões de recurso (Evento 50 – APELAÇÃO1), a ocorrência de cerceamento de defesa pelo indeferimento do pedido de realização de perícia para apurar a real condição a que esteve exposto no período de 01/01/2000 a 18/11/2003.
Assim, requer a anulação em parte da sentença, para que seja determinada a perícia para apurar a condição especial do período supracitado.
O INSS e a parte autora apresentaram contrarrazões (Evento 57 – CONTRAZ1 e Evento 58 – CONTRAZ1).
O Ministério Público Federal oficiou pela não intervenção no feito (Evento 4 – PROMOÇÃO1).
É o relatório. Peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa oficial e dos recursos do INSS e da parte autora, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
De acordo com a orientação consolidada pelo Egrégio Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Recurso Especial nº 1.101.727/PR, submetido ao regime do art. 543-C do CPC/73, a remessa necessária somente pode ser dispensada se a sentença for líquida e certa. Sendo ilíquida a sentença proferida em desfavor do INSS, deve ser submetida à remessa necessária, nos termos do art. 496, I, §§ 1º e 2º do novo CPC. Nesse sentido:
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. SENTENÇA ILÍQUIDA. CONDENAÇÃO DA FAZENDA PÚBLICA. REMESSA NECESSÁRIA. OBRIGATORIEDADE. ENTENDIMENTO CONSOLIDADO NO JULGAMENTO DO RESP 1.101.727/PR, SUBMETIDO AO REGIME DO 543-C DO CPC. 1. A Corte Especial do STJ, no julgamento do REsp 1.101.727/PR, proferido sob o rito do art. 543-C do CPC/1973, firmou o entendimento de que é obrigatório o reexame da sentença ilíquida proferida contra a União, os Estados, o Distrito Federal, os Municípios e as respectivas autarquias e fundações de direito público (art. 475, § 2º, CPC/1973). 2. O acórdão do Tribunal regional divergiu da orientação desta Corte Superior quanto ao cabimento do reexame necessário, pois considerou, por estimativa, que o valor da condenação não excederia 60 salários mínimos.
3. Recurso Especial provido.
(REsp 1648424/PR, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/03/2017, DJe 27/04/2017) RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL.
Acompanhando o entendimento acima citado, este Eg. Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, no sentido de que “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015.”.
Da impugnação do INSS ao benefício da gratuidade de justiça
Para a concessão de assistência judiciária gratuita basta a simples afirmação do requerente de que não está em condições de suportar o pagamento das custas do processo, bem como dos honorários advocatícios, sem prejuízo da própria manutenção ou de sua família.
O artigo 99, §3°, do NCPC, assim dispõe: "Presume-se verdadeira a alegação de insuficiência deduzida exclusivamente por pessoa natural".
Infere-se, portanto, que sendo presumida a condição de pobreza, esta somente pode ser afastada mediante prova incontestável em sentido contrário.
Dito isso, complementa-se que o juiz não pode se basear apenas na remuneração auferida, no patrimônio imobiliário ou na contratação de advogado particular para afastar a presunção relativa de hipossuficiência econômica da requerente, mas perquirir sobre as suas reais condições econômico-financeiras, de acordo com o entendimento predominante no Superior Tribunal de Justiça (grifos nossos):
“PROCESSUAL CIVIL. JUSTIÇA GRATUITA. DECLARAÇÃO DE POBREZA. PRESUNÇÃO RELATIVA. EXIGÊNCIA DE COMPROVAÇÃO. ADMISSIBILIDADE.
1. A declaração de pobreza, com o intuito de obter os benefícios da assistência judiciária gratuita, goza de presunção relativa, admitindo, portanto, prova em contrário.
2. Para o deferimento da gratuidade de justiça, não pode o juiz se balizar apenas na remuneração auferida, no patrimônio imobiliário, na contratação de advogado particular pelo requerente (gratuidade de justiça difere de assistência judiciária), ou seja, apenas nas suas receitas. Imprescindível fazer o cotejo das condições econômico-financeiras com as despesas correntes utilizadas para preservar o sustento próprio e o da família.
3. Dessa forma, o magistrado, ao analisar o pedido de gratuidade, nos termos do art. 5º da Lei 1.060/1950, perquirirá sobre as reais condições econômico-financeiras do requerente, podendo solicitar que comprove nos autos que não pode arcar com as despesas processuais e com os honorários de sucumbência. Precedentes do STJ.
4. Agravo Regimental não provido.”
(STJ - AGARESP 201202426544 - AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL – Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN – Segunda Turma – Publ. 15/02/2013)
Sendo assim, não é possível afastar a presunção relativa de hipossuficiência da parte autora, tão somente levando em conta sua renda mensal, eis que poderá, salvo melhor juízo, inviabilizar o seu direito ao acesso à justiça, nos termos do inciso LXXIV, do artigo 5º, da Constituição Federal.
Da alegação de cerceamento de defesa
Ainda preliminarmente, rejeito a alegação da parte autora de cerceamento de defesa, por ausência de prova pericial.
Ainda que não tenha sido realizada a perícia requerida, entendo que, no caso em tela, os documentos trazidos aos autos, analisados em conjunto, são suficientes para o deslinde da controvérsia, levando-se em conta, ainda, os princípios da economia e celeridade processual.
Ressalte-se que, em que pese o magistrado de primeiro grau ter indeferido o pedido de perícia, oportunizou que a parte autora trouxesse aos autos documentos complementares para reforçar a sua pretensão (Evento 16 – DESPADEC50).
Feitos tais esclarecimentos, passo ao exame do mérito.
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho, exercido em condições especiais, devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial, deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.).
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença, integrada pela decisão que julgou os embargos de declaração (Evento 27 – SENT41/ Evento 42 – SENT42).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
Do pedido de prova pericial e da prova judicial do paradigma
Inicialmente, cabe destacar que, embora o autor tenha juntado aos autos laudo pericial feito no processo trabalhista do paradigma Sr. Sebastião Reis de Jesus, esse juízo não o considerou, visto que não é possível averiguar se o autor e o paradigma trabalhavam na mesma área, horário e se realizavam as mesmas atividades. Logo, não é possível determinar se estavam sujeitos aos mesmos agentes nocivos.
Quanto ao pedido de prova pericial, indeferido por entender o Juízo que os documentos até então apresentados eram suficientes para a formação do convencimento motivado. Em verdade, a produção de prova técnica, especialmente nos casos de aposentadoria especial, tende a ser demasiadamente onerosa, seja em relação ao seu custo econômico, seja em virtude do tempo necessário à sua elaboração. Além disso convém destacar que o alcance da finalidade da prova técnica nesses casos será sempre duvidoso na medida em que hoje o perito não poderá aferir condições ambientais de trabalho presentes anos atrás. Sendo assim, ratifico o indeferimento de produção de prova pericial e passo a decidir o mérito.
(...)
Do caso concreto.
Considerando o pedido autoral e o procedimento administrativo realizado perante a Autarquia Ré, analisando toda a documentação carreada aos autos e com base na fundamentação acima exposta, verifico que houve comprovação de labor sob exposição a agentes que prejudicam a saúde ou a integridade física apenas nos seguintes períodos:
| Período | Função / Exposição | Folha no processo |
| 14/05/1985 a 31/03/1998 | Ruído 90,81 dB; | fl. 113 |
| 01/04/1998 a 31/12/1999 | Ruído 90,81 dB; | fl. 113 |
| 19/11/2003 a 31/12/2006 | Ruído 87,30 dB; | fl. 113 |
| 01/01/2007 a 25/08/2010 | Ruído 85,28 dB; | fl. 113 |
| 26/08/2010 a 12/02/2012 | Ruído 85,28 dB; | fl. 113 |
Quanto aos períodos de 01/01/2000 a 18/11/2003, entendo pelo não enquadramento, haja vista que a exposição ao agente nocivo foi abaixo do limite da legislação.
Assim, uma vez que o demandante contava com 22 anos, 10 meses e 19 dias de tempo de contribuição na data do requerimento administrativo, verifico que o mesmo não fazia jus ao benefício de aposentadoria especial, pelo que a parcial procedência do pedido é medida que se impõe.
(...)”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
Deixo de analisar o pleito de “restituição de valores recebidos pelo segurado por força de tutela antecipada posteriormente revogada, consoante entendimento do STJ no REsp 1.384.418/SC”, eis, que compulsando os autos, verifica-se que não foi houve a concessão de antecipação dos efeitos da tutela.
Improvido o recurso da parte autora, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos, restando a exigibilidade suspensa em função do benefício de gratuidade de justiça concedido e ora mantido.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA E ÀS APELAÇÕES do INSS e da parte autora. Honorários advocatícios majorados em 1%, restando a exigibilidade suspensa em razão do benefício de gratuidade de justiça da parte autora.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000907899v2 e do código CRC 73590e08.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 31/3/2022, às 14:42:57