Documento:20000888256

Poder Judiciário

TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação Criminal Nº 0042506-31.2014.4.02.5101/RJ

RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

VOTO

(Desembargador Federal MARCELLO GRANADO – Relator) Conforme relatado, trata-se de apelações criminais interpostas por MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, e CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA contra a sentença de 05/12/2018 (evento 218 do processo originário), proferida pelo Juiz Federal Ian Legay Vermelho, da 1º Vara Federal Criminal /SJRJ, que julgou parcialmente procedente a pretensão punitiva estatal e condenou MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, às penas de 3 anos de reclusão, no regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, e 50 dias-multas, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, pela prática do crime do art. 312 do CP, FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, às penas de 28 anos de reclusão, no regime inicial fechado, e 464 dias-multas, no valor unitário de 1/30 do salário mínimo, pela prática dos crimes do art. 317, caput, por 2 vezes, 317, §1º, por 4 vezes, 312, por 2 vezes, e 299, n/f 71, segunda parte, todos do CP, e absolveu CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, com fulcro no art. 386, VII, do CP.

Por meio de interceptações telefônicas da OPERAÇÃO CLAUSURA, tramitada na primeira instância da justiça estadual, foram descobertas atuações indevidas de policiais rodoviários federais e particulares, bem como policiais civis e militares, em ações de fiscalização de rodovias, diante da não aplicação de penalidades referentes a infrações detectadas. Com isso, a Polícia Federal iniciou nova investigação, denominada OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A, que revelou, entre os meses de outubro e dezembro de 2009, o envolvimento dos denunciados em contínuas práticas de crimes contra a administração pública em trechos das rodovias federais BR-040, BR-116, BR-493 e BR-465, no Estado do Rio de Janeiro, bem como em unidades administrativas da Polícia Rodoviária Federal.

O MPF ofereceu, inicialmente, 5 (cinco) denúncias, sendo esta (denúncia nº 4) desmembrada com relação aos acusados FÁBIO NAPOSIANO NOGUEIRA, MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA e M. R. L. D. C. (fls. 1302/1303).

Narra a denúncia que:

"FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA

O acusado FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, doravante chamado de NEPOSIANO, ocupa o cargo de Policial Rodoviário Federal, exercendo suas atribuições nos locais sob circunscrição da 6º Delegacia de Polícia Rodoviária Federal no Estado do Rio de Janeiro.

De acordo com o exposto no capítulo anterior desta peça:

1) Nos dias 02/07/2009 e 10/07/2009, NEPOSIANO deixou de praticar ato de ofício (apreensão de mercadorias em situação fiscal irregular e entrega ao órgão estatal competente) em razão de promessa de entrega de propina feita pelo comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR no dia 10/07/2009, conforme o exposto no 1º episódio.

No dia 18/07/2009, NEPOSIANO deixou de praticar ato de ofício (apreensão de mercadorias em situação fiscal irregular e entrega ao órgão estatal competente) em razão de promessa de entrega de propina feita pelo comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR no dia 19/07/2009, aceita por NEPOSIANO, conforme o disposto no 1º episódio.

Nos dias 22/07/2009 e 28/07/2009, NEPOSIANO aceitou promessa de vantagem pecuniário indevida feita pelo comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR para facilitar, no exercício de suas atribuições funcionais, a prática do crime de contrabando e/ou descaminho na Rodovia Presidente Dutra, no Estado do Rio de Janeiro, conforme o disposto no 1º episódio.

No dia 24/09/2009, no interior do estabelecimento da transportadora TRANSCARGO, na cidade de Belford Roxo, Estado do Rio de Janeiro, NEPOSIANO, agindo no exercício de suas atribuições funcionais e em concurso com ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR e com o policial militar MARCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, com unidade de desígnios, apropriou-se de mercadorias pertencentes a um homem não identificado, conforme o disposto no 1º episódio.

No dia 03/12/2009, NEPOSIANO deixou de praticar ato de ofício - apreensão de mercadorias em situação fiscal irregular e entrega ao órgão estatal competente - em razão de promessa de entrega de propina deita pelo comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR na mesma data, conforme o disposto no 1º episódio.

Em razão de tais condutas, NEPOSIANO deve responder pelos crimes previstos nos arts. 312, caput, e 317, caput, do Código Penal, e art. 317, §1º (por três vezes), c/c art. 69, do mesmo Código.

2) No dia 31/07/2009, NEPOSIANO aceitou promessa de vantagem indevida feita pelo comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JÚNIOR para, em troca, entregar a ele, ROBERTO, mercadorias em situação irregular destinadas a um homem não identificado com Valdir, que estava sendo transportadas pela JAMEF TRANSPORTES LTDA, conforme o disposto no 2º episódio.

Em razão de tal conduta, NEPOSIANO deve responder pelo crime previsto no art. 317, caput, do Código Penal.

3) No dia 27/08/2009, NEPOSIANO, agindo no exercício de suas atribuições funcionais em concurso com um homem identificado como Romualdo, apropriou-se de mercadoria (monitores de vídeo de LCD) pertencentes a um homem não identificado, que estavam no interior do estabelecimentos da JAMEF TRANSPORTES LTDA, conforme o disposto no 4º episódio.

Em razão de tal conduta, NEPOSIANO deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal.

4) No dia 08/10/2009, NEPOSIANO patrocinou interesse privado ilegítimo perante policial rodoviário em exercício - liberação indevida de veículo retido em fiscalização da Polícia Rodoviária Federal atendendo a um pedido feito por ANDRÉ, funcionário da JAMEF TRANSPORTES LTDA - valendo-se de sua condição de policial rodoviário federal, conforme o disposto no 5º episódio.

Em razão de tal conduta, NEPOSIANO deve responder pelo crime previsto no art. 321, parágrafo único, do Código Penal.

5) No dia 31/08/2009, NEPOSIANO, agindo em concurso com os policiais rodoviários federais CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA e M. R. L. D. C., apropriou-se de mercadorias que ele, NEPOSIANO, e os citados policiais apreenderam no exercício de suas atribuições funcionais, conforme o disposto no 7º episódio.

Em razão de tal conduta, NEPOSIANO deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal.

6) No dia 30/10/2009, NEPOSIANO apropriou-se de cinco relógios avaliados em aproximadamente oitocentos reais que apreendeu no exercício de suas atribuições funcionais em razão de irregularidades na nota fiscal, e encaminhou à Receita Federal cinco réplicas que substituíram os originais desviados em favor dele, NEPOSIANO, conforme o disposto no 8º episódio.

Em razão de tal conduta, NEPOSIANO deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal.

7) No dia 11/12/2009, NEPOSIANO, agindo no exercício de suas atribuições funcionais com ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JÚNIOR e MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, desviou, em proveito próprio ou alheio, mercadorias (pertencente a terceiros) que ele, NEPOSIANO, apreendeu no interior da transportadora N. PIMENTA E FILHOS TRANS. LTDA ME, conforme disposto no 9º episódio.

No dia 12/12/2009, NEPOSIANO solicitou para sim ou para outrem vantagem indevida de comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JÚNIOR, a título de propina entregue de forma periódica por esse comerciante para, em troca, receber 'proteção' de NEPOSIANO contra fiscalizações e aplicação de penalidades pelo transporte e recebimento de mercadorias em situação fiscal irregular proveniente do exterior, conforme o disposto no 9º episódio.

Em razão de tais condutas, NEPOSIANO deve responder pelos crimes previstos nos arts. 312, caput, do Código Penal, bem como no art. 317, caput, do mesmo Código.

MÁRCIO FREITAS DO SACRAMENTO ANTÔNIO

O acusado MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, doravante chamado de FREITAS, ocupa o cargo de Policial Militar do Estado do Rio de Janeiro e, à época das investigações, esteve lotado no 5º Batalhão de Polícia Militar, situado à Praça Coronel Assumpção, s/nº, centro, Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro.

De acordo com o exposto no capítulo anterior desta peça:

1) No dia 24/09/2009, no interior do estabelecimento fa transportadora TRANSCARGO, na cidade de Belford Roxo, Estado do Rio de janeiro, FREITAS, agindo em concurso com o policial rodoviário federal FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA e com o comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR, com unidade de desígnios, concorreu para a subtração (realizada por NEPOSIANO e ROBERTO) de mercadorias pertencentes a um homem não identificado, conforme o disposto no 1º episódio. No caso, FREITAS prestou informações a NEPOSIANO e ROBERTO acerca da situação e da chegada das citadas mercadorias ao estabelecimento da referida transportadora, o que possibiltou a NEPOSIANO, no exercicio de sua função pública, realizar a apreensão e o desvio de tais mercadorias.

Em razão de tal conduta, FREITAS deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, c/c art. 29, caput, do Código Penal.

2) No dia 31/08/2009, FREITAS, agindo em concurso com os comerciantes ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR e Marcelo, com unidade de desígnios, ofereceu vantagem indevida aos policiais rodoviários federais CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, MARCUS ROBERTO LEAO DA COSTA e FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA para, em troca, obter a liberação de mercadorias em situação irregular apreendidas pelos citados policiais no exercício de suas atribuições funcionais, conforme o disposto no 7º episódio.

Em razão de tal conduta, FREITAS deve responder pelo crime previsto no art. 333, caput, do Código Penal.

3) No dia 11/12/2009, no interior do estabelecimento da transportadora N. PIMENTA E FILHOS TRANS. LTDA ME, localizado no bairro de Realengo, Município do Rio de Janeiro, Estado do Rio de Janeiro, FREITAS, agindo em concurso com o policial rodoviário federal FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA e com o comerciante ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JUNIOR, com unidade de desígnios, concorreu para a apreensão e o desvio (realizado por NEPOSIANO e ROBERTO) de mercadorias pertencentes a um homem não identificado, conforme o disposto no 9º episódio. No caso, FREITAS prestou informações a NEPOSIANO e a ROBERTO acerca da situação e da chegada das citadas mercadorias ao estabelecimento da referida transportadora, o que possibilitou a NEPOSIANO, no exercício de sua função pública, realizar o citado desvio.

Em razão de tal conduta, FREITAS deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, c/c art. 29, caput, do Código penal.

[...]

CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA

O acusado CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, doravante chamado de CLÁUDIO, ocupa o cargo de Policial Rodoviário Federal, exercendo suas atribuições nos locais sob a circunscrição da 6º Delegacia de Polícia Rodoviária Federal no Estado do Rio de Janeiro.

De acordo com o exposto no capítulo anterior desta peça, no dia 31/08/2009, CLÁUDIO, agindo em concurso com os policiais rodoviários federais FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA e MARCUS ROBERTO LEAO DA COSTA, com unidade de desígnios, apropriou-se de mercadorias que ele, CLÁUDIO, e os citados policiais apreenderam no exercício de suas atribuições funcionais, conforme o disposto no 7º episódio.

Em razão de tal conduta, CLÁUDIO deve responder pelo crime previsto no art. 312, caput, do Código Penal”

O Ministério Público manifestou-se pelo não conhecimento do recurso de CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, em virtude da falta de interesse recursal, com esteio no parágrafo único do art. 577 do CPP.

No ponto, razão tem o MPF. O parágrafo único do art. 577 do CPP impõe como requisito para a interposição de recurso que a parte tenha interesse na reforma da decisão. O interesse recursal é conceito umbilicalmente relacionado à sucumbência jurídica imposta ao réu em virtude de sentença ou acórdão proferidos. Nesse sentido, ainda que seja parte legítima do processo, o recurso só há de ser admitido para aquele que obteve prejuízo de caráter legal em sua pretensão jurídica.

Assim, analisando o recurso defensivo, duas situações merecem atenção.

Preliminarmente, postulou o réu, em síntese, a nulidade das provas, do processo e da sentença. O tratamento jurídico dado pelo provimento de tais arguições seria o retorno da persecução penal até o suposto ato processual eivado de nulidade. Nesse sentido, tenho por asseverar que as nulidades processuais apontadas pelo réu anulam a sentença proferida, retomando o prosseguimento do feito até a prolação de nova sentença, a qual poderá, inclusive, ser do tipo condenatória.

Trata-se, assim, de evidente reformatio in pejus a anulação de parte do processo que culminou em sentença absolutória, posto que enseja nova sentença, de conteúdo absolutório ou não. Inexiste interesse jurídico na reforma de sentença cujo resultado agrave a situação legal do réu, sobretudo alterando seu status de inocentado para o de condenado.

Por outro lado, a possibilidade de se recorrer de sentença absolutória não é refutada integralmente pela jurisprudência pátria. Há entendimento sedimentado de que, em virtude dos conhecidos efeitos extrapenais da sentença criminal condenatória, há interesse recursal no feito que visa alterar a razão de absolvição erigida na sentença ou acórdão absolutórios, para que reste afastadas as possíveis sucumbências nas esferas civil e administrativa.

Entretanto, a alteração requerida pela peça recursal não se encaixa no entendimento esposado, isto é, a absolvição do réu com fulcro no art. 386, III, do CPP, como quer a defesa, não tem o condão de afastar responsabilizações cíveis ou administrativas, posto que figurará como absolvição em virtude do fato não constituir infração penal, e não de categórica inexistência material do fato ou autoria, como exigem o art. 66 do Código de Processo Penal e o art. 126 da Lei nº 8112/90 (Dispõe sobre o regime jurídico dos servidores públicos civis da União, das autarquias e das fundações públicas federais).. vejam-se os dispositivos pertinentes:

Do Código de Processo Penal:

Art. 386. O juiz absolverá o réu, mencionando a causa na parte dispositiva, desde que reconheça:

III - não constituir o fato infração penal;

Art. 66. Não obstante a sentença absolutória no juízo criminal, a ação civil poderá ser proposta quando não tiver sido, categoricamente, reconhecida a inexistência material do fato.

Art. 67. Não impedirão igualmente a propositura da ação civil:

III - a sentença absolutória que decidir que o fato imputado não constitui crime.

Da Lei nº 8.112/1990:

Art. 126. A responsabilidade administrativa do servidor será afastada no caso de absolvição criminal que negue a existência do fato ou sua autoria.

Assim, ainda que provida a pretensão defensiva, nada implicaria na vida jurídica ou legal do acusado, posto que a absolvição com base no reconhecimento de que o fato não constitui crime (art. 386, III, do CPP) não significa sua inexistência, pelo que não implica em afastamento de responsabilizações civil e administrativa, não havendo, portanto, interesse jurídico na reforma requerida.

Esse é o entendimento cediço na jurisprudência, em que se reconhece a existência de interesse tão somente quando o recurso visa alterar a razão de absolvição para os incisos I ou IV do art. 386 do CPP, capazes de influir nas demais esferas civil e administrativa por atestarem a inexistência dos fatos denunciados ou da não autoria do acusado, respetivamente.

Vejam-se julgados do Tribunal de Justiça do Rio de janeiro e do STJ:

APELAÇÃO. ARTIGO 171 DO CÓDIGO PENAL. SENTENÇA ABSOLUTÓRIA PROFERIDA COM FUNDAMENTO NO ARTIGO 386, VII, DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. RECURSO DEFENSIVO OBJETIVANDO A ALTERAÇÃO DO TÍTULO ABSOLUTÓRIO. O interesse de recorrer se submete ao binômio adequação, necessidade ou utilidade, que devem ser aferidas sob a ótica da vantagem prática que pode ser obtida através da interposição do recurso. Em se tratando de sentença absolutória, o interesse defensivo na modificação da fundamentação faz-se presente quando visa afastar os efeitos extrapenais dela decorrente. Por esta razão, devem ser admitidos os recursos que busquem a absolvição com fulcro nos incisos I e IV, do artigo 386, do CPP, isto é, por inexistência do fato, ou por estar provado que o réu não concorreu para a infração penal pois somente estes fundamentos impedem a rediscussão do fato seja na esfera cível ou na administrativa, o que é a pretensão do recorrente. In casu, ao recorrido foi imputada a prática do crime de estelionato, consistente em adulterar procuração que lhe foi outorgada na qualidade de advogado, com a intenção de obter vantagem indevida, configurada no levantamento de mandado de pagamento, sem repassar qualquer valor à autora da ação. O douto sentenciante absolveu o recorrente, com fulcro no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal, motivando seu julgamento na falta de comprovação e do elemento subjetivo do tipo. Da análise dos autos, constata-se que a hipótese não é de insuficiência probatória, mas de demonstração inequívoca da ausência do elemento subjetivo especial. Isto porque as provas coligidas demonstram que após o recebimento do mandado de pagamento, o recorrente encaminhou convocação, via telegrama, para a cliente, solicitando o comparecimento em seu escritório para receber a indenização, chamado que não foi atendido. Diante do não comparecimento da autora da ação, o apelante efetuou o depósito da quantia, descontado o valor dos honorários, em conta de sua cliente, no Banco do Brasil. Assim, ao final da instrução criminal, restou demonstrado que o apelante não possuía a intenção de obter vantagem patrimonial ilícito, motivo pelo qual o crime de estelionato não se configurou. Desta forma, a absolvição se impõe com fundamento no inciso I, do artigo 386 do Código de Processo Penal e não no inciso VII, como constou da sentença. Recurso conhecido e provido. (TJ-RJ - APL: 02717956020128190001 RJ 0271795-60.2012.8.19.0001, Relator: DES. CLAUDIO TAVARES DE OLIVEIRA JUNIOR, Data de Julgamento: 11/11/2015, OITAVA CAMARA CRIMINAL, Data de Publicação: 13/11/2015 14:50)

RECURSO ESPECIAL. PENAL E PROCESSO PENAL. ALTERAÇÃO DO FUNDAMENTO DE ABSOLVIÇÃO. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL. INCISOS III E V DO ARTIGO 386 DO CÓDIGO DE PROCESSO PENAL. AMBOS FUNDAMENTOS QUE NÃO REPERCUTEM NAS ESFERAS CIVIL E ADMINISTRATIVA. 1. A absolvição criminal somente tem repercussão nas instâncias civil e administrativa quando a sentença penal absolutória afasta a existência do fato (art. 386, inci. I, CPP) ou a concorrência do réu para a infração penal (art. 386, inc. IV, CPP). 2. Sendo igualmente indiferente, à luz da independência das esferas, se a absolvição se deu com fundamento no inciso V ou no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal porque ambos os casos não impedem a futura responsabilização civil e administrativa, resta ausente o interesse recursal que autorize a admissão do apelo na instância ordinária, nos termos do parágrafo único do artigo 557 do Código de Processo penal. 3. Recurso improvido. (STJ - REsp: 1367482 SC 2013/0042537-2, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 02/10/2014, T6 - SEXTA TURMA, Data de Publicação: DJe 13/10/2014)

Por fim, o entendimento foi reiterado recentemente pelo STJ, ao julgar recurso contra acórdão do Tribunal de Justiça do Ceará, em matéria de direito administrativo, restando consignado no voto do Relator, Ministro Mauro Campbell Marques, in verbis:

“Trata-se de recurso especial interposto por HAMILTON CORREIA PAULA contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, nesses termos ementado:

DIREITO ADMINISTRATIVO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. POLICIAL MILITAR. DEMISSÃO. PROCEDIMENTO ADMINISTRATIVO DISCIPLINAR. OBSERVÂNCIA AOS PRINCÍPIOS CONSTITUCIONAIS DO DEVIDO PROCESSO LEGAL, DA AMPLA DEFESA E DO CONTRADITÓRIO. INTERFERÊNCIA DO PODER JUDICIÁRIO NO MÉRITO ADMINISTRATIVO. IMPOSSIBILIDADE. ABSOLVIÇÃO NA ESFERA PENAL POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. INDEPENDÊNCIA DAS INSTÂNCIAS. PRECEDENTES DO STF E STJ. APELO DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA. I- O cerne da lide consubstanciada nos autos consiste em decidir se é possível ao Judiciário reformar decisão administrativa de mérito que aplicou sanção de demissão a policial militar, em decorrência da sentença absolutória na esfera penal. II- Em razão da independência das instâncias administrativa e penal, a sentença criminal absolutória somente afastaria a punição administrativa se fosse reconhecida a inexistência do fato ou se restasse provado que o réu não foi o autor do crime, o que não ocorreu no caso concreto, em que a absolvição do réu se deu por insuficiência de provas à condenação. III- Sob pena de afronta ao princípio da tríplice repartição dos poderes, previsto no art. 2º, da Carta Magna de 1988, é vedado ao Judiciário reexaminar o mérito administrativo, limitando-se ao controle da legalidade ou, segundo a concepção doutrinária contemporânea, ao controle da conformidade com a Constituição da República. IV- A Administração Pública agiu dentro da legalidade, dando ao apelante, acusado de transgressão disciplinar, o direito de exercitar a ampla defesa e o contraditório, não se verificando, portanto, irregularidade no trâmite do procedimento administrativo disciplinar, passível de controle na via judicial. V- Recurso conhecido e desprovido.

[...]

A pretensão recursal não merece guarida.

A sentença penal de absolvição por falta de provas não influencia a esfera administrativa consoante jurisprudência do STJ, da qual destaco o seguinte precedente da Primeira Seção:

12. A tese da repercussão da sentença penal no âmbito da apuração do processo disciplinar é flagrantemente contrária ao consolidado entendimento jurisprudencial do STJ, no sentido de que se deve observar a autonomia entre as instâncias administrativa, penal e cível, salvo no expresso reconhecimento da inexistência do fato ou da negativa de autoria. 13. No caso dos autos, a alegada decisão absolutória se realizou por falta de provas, não repercutindo de forma imediata na esfera do processo administrativo-disciplinar, uma vez que não se lastreou a Ação Penal na inexistência do fato ou negativa de autoria. 14. Com efeito, consoante a pacífica orientação do STJ, não tendo sido constatada, no Juízo criminal, a inexistência do fato ou negada a autoria, as decisões proferidas na esfera criminal não têm influência na via administrativa. Nesse sentido: MS 18.860/DF, Rel. Ministro Herman Benjamin, Primeira Seção, DJe de 29/11/2016; AgInt no AREsp 854.784/SC, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe de 15/4/2016; STJ, MS 22.262/DF, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe de 19/4/2016; MS 22.258/DF, Rel. Ministro Og Fernandes, Primeira Seção, DJe 2/3/2017; AgRg no MS 22.255/DF, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Primeira Seção, DJe 20/2/2017. (MS 23.855/DF, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 12/09/2018, DJe 08/11/2018).

Ante o exposto, com fulcro no art. 932, IV, do CPC/2015 c/c o art. 255, § 4º, II, do RISTJ, nego provimento ao recurso especial. [...]” (STJ – Resp nº 1.841.243 - CE 2019/0294520-8 Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES. Data de Julgamento: 29/10/2019)

Pelo exposto, também não se verifica a existência de interesse recursal no mérito da apelação.

Noutro giro, e com base nos fundamentos expostos, não vislumbro a tese acusatória pelo não conhecimento parcial do recurso de apelação do réu FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, quando pleiteia a nulidade da sentença pela ausência, na parte dispositiva, dos fundamentos de absolvição para os casos em que a pretensão punitiva estatal não procedeu.

É notória a existência de interesse recursal na disposição expressa das razões de absolvição, notadamente para que reste claro e bem delimitados o alcance e os efeitos da sentença penal absolutória.

Dito isso, não conheço do recurso interposto por CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, e conheço dos demais recursos, nos termos da fundamentação supra, pois estão presentes os requisitos e pressupostos recursais.

Das preliminares em comum

Ambos os réus, MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO e FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA, arguiram a nulidade do processo com base no cerceamento de defesa provocado pela ausência do inteiro teor dos autos da OPERAÇÃO CLAUSURA, que deu azo à abertura da OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A.

A defesa de FÁBIO NEPOSIANO afirma, ainda, que o juízo da 1º Vara Criminal de Bangu - TJRJ, então responsável pela OPERAÇÃO CLAUSURA, seria incompetente para decretar a quebra de sigilo telefônico do PRF MARCELO AQUINO, tornando a prova fortuita ilícita, o que se estenderia para as adjacentes, isto é, toda a OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A. alega também que, com o arquivamento da OPERAÇÃO CLAUSURA, não se poderia ter aberto novo inquérito, a OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A, sem nova prova.

Sem razão as defesas. Trata-se da licitude do fenômeno da serendipidade, também conhecido como encontro fortuito de provas. Não apenas os Tribunais superiores já reiteraram entendimento pela sua legitimidade no direito pátrio, como posicionamento diverso tutelaria a prática de crimes, e não seu combate, revelando clara omissão do poder judiciário.

Não pode o poder judiciário, cuja função típica é aplicar a Constituição Federal e as Leis da República, quedar-se inerte diante de evidência concreta de práticas ilícitas, sobretudo quando obtida no bojo de outra investigação criminal.

Assim, a jurisprudência nacional vem desenvolvendo o instituto ao longo do tempo, reconhecendo, nos últimos anos, sua validade inclusive para delitos não conexos àquele inicialmente investigado. A questão restou bem esclarecida em decisão do STJ:

“O STJ, no HC n. 144.137/ES, relator Ministro Marco Aurélio Bellizze, DJe de 31.8.2012, afirmou:

‘[...]

1. A interceptação telefônica vale não apenas para o crime ou indicado objeto do pedido, mas também para outros crimes ou pessoas, até então não identificadas, que vierem a se relacionar com as práticas ilícitas. A autoridade policial ao formular o pedido de representação pela quebra do sigilo telefônico não pode antecipar ou adivinhar tudo o que está por vir. Desse modo, se a escuta foi autorizada judicialmente, ela é lícita e, como tal, captará licitamente toda a conversa. 2. Durante a interceptação das conversas telefônicas, pode a autoridade policial divisar novos fatos, diversos daqueles que ensejaram o pedido de quebra de sigilo. Esses novos fatos, por sua vez, podem envolver terceiros inicialmente não investigados, mas que guardam relação com o sujeito objeto inicial do monitoramento. Fenômeno da serendipidade. Serendipidade, mencionada no acórdão, é uma palavra interessante. Tem origem no conto persa intitulado Os três príncipes de Serendip, em que se faziam várias descobertas inesperadas. O sociólogo americano Robert Merton popularizou a expressão nos meios científicos para indicar acasos bem-sucedidos. Numa linguagem mais popular, seria mirar em uma coisa e acertar outra normalmente mais importante’.

A serendipidade não pode ser interpretada como ilegal ou inconstitucional simplesmente porque o objeto da interceptação não era o fato posteriormente descoberto. Claro que, no caso, deve-se abrir novo procedimento específico, como aconteceu neste episódio, mas não entender como nula tout court a prova obtida ao acaso. Corrobora esse entendimento o acórdão desta Corte Especial da relatoria do Ministro Teori Zavascki nos EDcl na APn n. 425/ES, Corte Especial, sessão de 21.6.2007.

Não se desconhece a respeitosa doutrina que discorda do aproveitamento fortuito da interceptação telefônica quando os crimes não são conexos ou relativos a pessoas que não eram objeto da escuta, a exemplo de Luiz Flávio e Raúl Cervini (Interceptação Telefônica, RT, p.194). Para eles, o encontro fortuito de fatos que constituem crimes conexos, seria a serendipidade de primeiro grau, cujo aproveitamento é possível. Se a prova dizer respeito a fatos ou pessoas distintas daquelas para os quais a medida foi autorizada - serendipidade de segundo grau -, a prova não pode ser utilizada, servindo apenas como noticia criminis, incoerência não explicada pelo autor. Damásio de Jesus (RT 735/467), por sua vez, não admite em hipótese alguma.

Aqui, opto pela orientação do STJ, como exposta (cf. ainda, HC 197.044/SP, rel. Min. Sebastião Reis Júnior, DJe 23.09.2014; HC 187.189/SP, rel. Min. Og Fernandes, DJe 2308.2013), e da maioria da doutrina (por todos: Fernando Capez, Curso de Direito Penal, 4 v., 9º ed., 2014, p. 491), ou seja, que a prova é admitida para pessoas ou crimes diversos daquele originalmente perseguido, ainda que não conexos ou continentes, desde que a interceptação seja legal”. (STJ - APn: 690 TO 2007/0170824-2, Relator: Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, Data de Julgamento: 15/04/2015, CE - CORTE ESPECIAL, Data de Publicação: DJe 22/05/2015)

Da análise do exposto, a questão acerca do suposto cerceamento de defesa torna-se mais nítida. A prova fortuita descoberta, ainda que sem qualquer conexão com os fatos inicialmente objetos de investigação, são plenamente legítimas, mesmo que seja preciso originar novo procedimento específico, como o caso presente. Além disso, a interceptação telefônica determinada por sentença judicial é lícita, a menos que se prove do contrário pelos meios cabíveis.

Paralelo a isso, o art. 156 do Código de Processo Penal impõe a prova da alegação a quem a faz, cabendo àquele que alega um fato, sobretudo fato novo, prová-lo.

Noutro sentido, o mesmo diploma processual penal, em seu art. 563, estabelece que nenhum ato será declarado nulo, se da nulidade não resultar prejuízo para a acusação ou para a defesa. Este, destaque-se, é mandamento cediço na jurisprudência penal brasileira, que apenas admite a anulação de sentenças, processos e provas mediante a evidente e comprovada sucumbência de uma das partes, no âmbito do contraditório e da ampla defesa. Tal entendimento é primordial para se evitar a utilização dos procedimentos e burocracias do processo penal com vistas a cercear a devida aplicação da Lei e de todo o ordenamento jurídico.

O caso dos autos é diametralmente oposto ao que impõem as normas processuais penais e a jurisprudência.

Em primeiro lugar, as peças apelativas, pugnando pelo cerceamento de defesa, se empenharam em nada mais que levantar suspeitas, sem qualquer prova, acerca da licitude das decisões judiciais que determinaram a quebra de sigilo telefônico do policial MARCELO AQUINO.

A defesa do réu FÁBIO NEPOSIANO afirma, ainda, que:

"entretanto, não consta dos autos tais informações que são de suma importância para aferir a legalidade ou não do nascedouro deste feito [...].

Desta forma, resta evidente que a prova utilizada nesta ação penal é originariamente ilícita, contaminando, portanto, todo o feito criminal [...]"

Assim, além de não haver qualquer material capaz de dar um mínimo indício de que tenha havido transgressão à Lei por parte do juízo de Bangu, não se pode acatar a tese de que a falta de peças de outra operação, que tenha produzido prova utilizada nesta, gere imediata ilegalidade das mesmas.

Vale lembrar que este Tribunal Regional Federal não é a instância superior da 1º Vara Criminal de Bangu, não havendo competência deste juízo para que se postule revisão de sentenças daquela instância estadual. Nesse sentido, se o foro competente (estadual) chancelou a licitude das provas colidas no âmbito da operação clausura, não apontando qualquer ilegalidade. Mais uma vez, não há razão para que este juízo declare nulidades e ataque a legitimidade das diligências realizadas com autorização judicial.

Em segundo lugar, também não demonstrou a defesa qual teria sido o prejuízo concreto que tenha suportado, condição sine qua non para a declaração de nulidade do processo.

Ora, da OPERAÇÃO CLAUSURA foram extraídos conteúdos de interceptações telefônicas que apontavam cabalmente a prática de atos ilícitos cometidos por policiais rodoviários federais. Deste conteúdo surgiu a OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A que, em novas diligências semelhantes, concluiu o inquérito policial e possibilitou o oferecimento de denúncia pelo Ministério Público Federal.

A partir disso, os réus puderam rebater tanto o conteúdo das interceptações vindas da operação clausura, quanto daquelas determinadas pelo juízo federa, respeitando-se o contraditório e a ampla defesa por toda a cadeia processual.

Em verdade, não há que se falar em cerceamento de defesa pela inexistência, neste processo, de peças referentes à operação clausura, posto que são ações penais independentes e autônomas, tratando-se de mera prova emprestada. Por outro lado, não há que se falar em nulidade de interceptação telefônica sem que se apresente uma única prova desta alegação, ainda que meramente indiciária, nos termos do já mencionado art. 156, do CPP. Apenas afirmar que pode ter havido ilegalidade não é condão para anular-se todo um processo.

Essa mesma discussão foi recentemente enfrentada pelo Superior Tribunal de Justiça, cujo voto condutor, de relatoria do Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, dou importância para transcrevê-lo:

“O recurso não merece provimento. Quanto à alegada nulidade do processo por cerceamento de defesa, a r. sentença proferida consignou (fls. 195/196): Pelo defensor foi pedido a palavra, tendo assim se manifestado: "MM. Juiz (a), consoante se infere da prova produzida, mais precisamente do depoimento do agente da polícia federal Marcos Rodrigo Dias, existiram interceptações telefônicas, que culminaram na expedição de mandado de busca e apreensão que, por sua vez, resultou na apreensão dos objetos escritos na denúncia. Em razão disso, nos termos do artigo V da Lei 9.296/96, requer-se cópia das decisões que autorizaram as referidas interceptações telefônicas." Pela MM.Juiza foi dito o seguinte: "Indefiro o pedido, tendo em vista que o presente feito visa, unicamente, a verificação da ocorrência do crime de guarda de arma com numeração suprimida e munições. Na interceptação mencionada pelos agentes da Polícia Federal, o que se visava era verificar a prática do crime de tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico, que não diz respeito à presente ação, mas que desencadeou outro processo, que apura a prática desses delitos. Não foi pela interceptação telefônica que se descobriu a existência de armas, mas sim pela busca e apreensão, documentos constantes dos autos. Diante do exposto, indefiro o pedido formulado pela Defesa." O Tribunal de origem, por sua vez, afastou a preliminar de nulidade sob os seguintes fundamentos (fl; 347): Em primeiro lugar, argui-se, em sede de preliminar, a nulidade do processo, por cerceamento de defesa, em razão da ausência nos autos das decisões que motivaram as interceptações telefônicas e ensejaram o deferimento de mandado de busca e apreensão. Descabe cogitar-se da ocorrência de nulidade por cerceamento de defesa, uma vez que, ainda que ausente juntada das referidas decisões que autorizaram as interceptações telefônicas, - para fins de verificação eventual de tráfico de entorpecentes e associação ao tráfico - ensejando no Mandado de Busca e Apreensão (fls. 03/05), a materialidade delitiva restou devidamente comprovada. Ademais, como bem salientou o douto Procurador de Justiça preopinante "não esclareceu a defesa qual o prejuízo sofrido com o indeferimento de seu pedido para que fosse juntada aos autos tal decisão e, sem prejuízo, não existe nulidade" (fls. 197). Assim, segundo o princípio do pas de nullité sans grief, não há que se reconhecer nulidade, na ausência de prejuízo para a parte. E, inexistindo prejuízo, pressuposto indispensável ao reconhecimento de nulidade no processo penal (a teor do artigo 563 do Código de Processo Penal), não há que se falar em anulação do processo. Verifica-se da leitura dos excertos acima que não ocorre a alegada nulidade, pois o mandado de busca e apreensão, documento constante dos autos, atendeu os requisitos do arts. 240 a 250 do CPP (fl. 7), estando devidamente respaldado o cumprimento do mandado, considerando que "A jurisprudência desta Corte é firme no sentido da adoção da teoria do encontro fortuito ou casual de provas (serendipidade). Segundo essa teoria, independentemente da ocorrência da identidade de investigados ou réus, consideram-se válidas as provas encontradas casualmente pelos agentes da persecução penal, relativas à infração penal até então desconhecida, por ocasião do cumprimento de medidas de obtenção de prova de outro delito regularmente autorizadas, ainda que inexista conexão ou continência com o crime supervenientemente encontrado e este não cumpra os requisitos autorizadores da medida probatória, desde que não haja desvio de finalidade na execução do meio de obtenção de prova." (HC 376.927/ES, Rel. Min. RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 25/10/2017). No mesmo sentido: PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. CORRUPÇÃO PASSIVA. TRANCAMENTO. ALEGADA ILICITUDE DE PROVA. CONEXÃO. REVOLVIMENTO DE MATERIAL FÁTICO-PROBATÓRIO INVIÁVEL NA PRESENTE VIA. ENCONTRO FORTUITO DE ELEMENTOS PROBATÓRIOS. AUTORIZAÇÃO JUDICIAL. AUSÊNCIA DE FLAGRANTE ILEGALIDADE. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. [...] IV - Não há se falar em desvio de finalidade da diligência de exploração de local realizada pela Polícia Federal quando, tangenciando-se a linha normal de desdobramentos de uma investigação, depara-se com elementos que podem servir de base para outras investigações ou aprofundamento da investigação em curso, no que a doutrina denomina de "serendipidade" (precedentes). V - Outrossim, em verdade, o registro de sinais óticos na exploração ambiental foi autorizado judicialmente, não se vislumbrando, portanto, a alegada ilicitude da prova. Habeas corpus não conhecido (HC 324.946/RJ, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, DJe 1º/8/2017). AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. TRÁFICO DE DROGAS. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS (SERENDIPIDADE). POSSIBILIDADE. TRANSCRIÇÃO INTEGRAL DAS DEGRAVAÇÕES. DESNECESSIDADE. UTILIZAÇÃO DE CONDENAÇÕES ALCANÇADAS PELO QUINQUÊNIO DEPURADOR COMO MAUS ANTECEDENTES. POSSIBILIDADE. REGIME PRISIONAL FECHADO. ADEQUAÇÃO. RECURSO DESPROVIDO. I. Configurada a hipótese de encontro fortuito de provas, decorrente de medida de interceptação telefônica judicialmente autorizada, não há irregularidade na investigação levada a efeito para identificar novas pessoas acidentalmente reveladas pela prova, notadamente quando se trata de investigação relacionada a membros de uma organização criminosa com várias ramificações, responsáveis pela prática de vários delitos em diversos setores (ut, RHC 70.123/SP, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, Sexta Turma, Dje 13/09/2016) II. É assente nesta Corte o entendimento de ser desnecessária a transcrição integral do conteúdo das interceptações telefônicas, uma vez que a Lei 9.296/1996 não faz qualquer exigência nesse sentido, bastando que se confira às partes acesso aos diálogos interceptados. [...] (AgRg no AREsp 981.437/SP, Rel. Ministro REYNALDO SOARES DA FONSECA, QUINTA TURMA, DJe 24/2/2017). PENAL E PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. CORRUPÇÃO PASSIVA E FORMAÇÃO DE QUADRILHA. OPERAÇÃO ASAFE. VIOLAÇÃO DA AMPLA DEFESA PELA AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS QUE EMBASARAM A DENÚNCIA. DESNECESSIDADE. INCOMPETÊNCIA DO JUÍZO NO QUAL HOUVE SERENDIPIDADE OU ENCONTRO FORTUITO DE PROVAS. NÃO CONFIGURAÇÃO. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA COMO PRIMEIRA MEDIDA INVESTIGATIVA. NÃO OCORRÊNCIA. NULIDADES DAS INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS E AMBIENTAIS. STJ É A AUTORIDADE COATORA. IMPOSSIBILIDADE DE CONHECIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE CONHECIDO E IMPROVIDO. 1. Não há violação ao princípio da ampla defesa a ausência das decisões que decretaram a quebra de sigilo telefônico em investigação originária, na qual de modo fortuito ou serendipidade se constatou a existência de indícios da prática de crime diverso do que se buscava, servindo os documentos juntados aos autos como mera notitia criminis, em razão da total independência e autonomia das investigações por não haver conexão delitiva. 2. O chamado fenômeno da serendipidade ou o encontro fortuito de provas - que se caracteriza pela descoberta de outros crimes ou sujeitos ativos em investigação com fim diverso - não acarreta qualquer nulidade ao inquérito que se sucede no foro competente, desde que remetidos os autos à instância competente tão logo verificados indícios em face da autoridade. [...] 4. Recurso em habeas corpus parcialmente conhecido e improvido (RHC 60.871/MT, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 17/10/2016). Cumpre anotar que este Tribunal Superior possui entendimento consolidado no sentido de que, em obediência ao princípio pas de nullité sans grief, que vigora plenamente no processo penal pátrio (art. 563 do Código de Processo Penal CPP), não se declara nulidade de ato se dele não resulta demonstrado efetivo prejuízo para a parte, razão pela qual não há que se falar em nulidade no caso em apreço. Nesse sentido: PROCESSO PENAL. AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA. DEGRAVAÇÃO INTEGRAL. DISPENSÁVEL. AUSÊNCIA DE DEMONSTRAÇÃO DE PREJUÍZO. ART. 1º DA LEI N. 9.613/1998. AUSÊNCIA DE IMPUGNAÇÃO DE FUNDAMENTO AUTÔNOMO. SÚMULA 182/STJ. AGRAVO DESPROVIDO. 1. Segundo a jurisprudência deste STJ, a transcrição integral do conteúdo da interceptação telefônica é dispensável, sendo suficiente a transcrição dos trechos que digam respeito ao investigado - embasadores da denúncia -, para que, a partir deles, exerça o contraditório e a ampla defesa. 2. A declaração de nulidade atinente à transcrição parcial das interceptações telefônicas, assim como as demais nulidades processuais, exige demonstração de eventual prejuízo concreto suportado pela parte. Precedentes. 3. "A ausência de impugnação específica do fundamento autônomo adotado pela decisão que negou seguimento ao agravo em recurso especial atrai a incidência do óbice previsto na Súmula 182 do Superior Tribunal de Justiça". (PET no AREsp 392.046/SP, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, PRIMEIRA TURMA, DJe 28/02/2014) 4. Agravo Regimental desprovido (AgRg no REsp 1.171.305/SC, Rel. Ministro RIBEIRO DANTAS, QUINTA TURMA, DJe 14/06/2017). No que tange à pretendida desclassificação da conduta, sob o argumento de que o verbo "ter em depósito" não está previsto no art. 16 da Lei do Desarmamento sendo de rigor a desclassificação para o art. 14 da mesma lei, ausente o prequestionamento da questão. Com efeito, o v. aresto recorrido não destramou a questão sob o referido ponto de vista, mas sob o fundamento de que a supressão da numeração da arma que foi cromada leva à converter a natureza da arma (originalmente de Uso permitido) em de utilização vedada."(fl. 350). Incidente, assim, os verbetes ns. 282 e 356 da Súmula do STF. Diante do exposto, com fundamento no art. 932, inc. IV, a, do Código de Processo Civil c/c o art. 3.º do Código de Processo Penal, nego provimento ao recurso especial. Publique-se. Intimem-se”. (STJ - REsp: 1553925 SP 2015/0101331-5, Relator: Ministro JOEL ILAN PACIORNIK, 30/10/2018, Data de Publicação: DJ 06/11/2018)

Apenas para arrematar, o tema já foi matéria analisada no Habeas Corpus nº 0012567-75.2017.4.02.0000, em que esta Turma decidiu pela ausência de nulidade em virtude da independência entre os feitos:

PENAL. PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PECULATO. POLICIAL RODOVIÁRIO FEDERAL. OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A. OPERAÇÃO CLAUSURA. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO AO CONTRADITÓRIO E À AMPLA DEFESA. NÃO CONFIGURAÇÃO DE ILICITUDE DA PROVA. ORDEM DENEGADA. I - Apesar de a OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A ter sido originada a partir da prova produzida na OPERAÇÃO CLAUSURA, os fatos investigados não se confundem e, por isso, não há vínculo probatório entre as duas investigações. O que houve foi o encontro fortuito de provas, pois no bojo de uma interceptação telefônica foi constatada a existência de indícios da prática de crime contra a administração pública praticada por um Policial Rodoviário Federal, extraindo-se a partir daí diálogos e o início de uma investigação, perante outro juízo, para tratar de fatos totalmente diversos. II - A despeito de os autos do inquérito policial e da interceptação telefônica referentes à OPERAÇÃO CLAUSURA terem sido inutilizados, se a afirmada ilegalidade por ausência de decisão fundamentada prolatada pelo juízo estadual em nenhum momento foi provada pela defesa, sendo inquestionável que o juízo competente houvera autorizado a extração dos diálogos para fazer prova perante a Justiça Federal, não incorre em violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa o indeferimento de pedido de sobrestamento da ação penal até a restauração dos autos daquela operação. [...]

Quanto à questionada competência do juízo, sabe-se que a OPERAÇÃO CLAUSURA tratava de investigar narcotraficantes custodiados no Complexo Penitenciário de Gericinó (RJ), que supostamente emitiam, de dentro da cadeia, ordens para a organização de esquemas de tráfico de drogas, armas e munições no município do Rio de Janeiro. O juízo da 1º Vara Criminal do Foro Regional de Bangu, então, determinou a quebra do sigilo telefônico desses investigados, de onde surgiu o contato de MARCELO DE OLIVEIRA DE AQUINO.

Por estar supostamente envolvido naqueles delitos investigados pela primeira instância estadual, também teve seu sigilo telefônico afastado, momento no qual se verificou a existência de suposta prática de crimes de competência desta justiça federal, envolvendo o policial federal MARCELO DE OLIVEIRA AQUINO e outros. Diante disso, houve requisição e conseguinte deferimento da extração de informações dos autos da OPERAÇÃO CLAUSURA para o prosseguimento das investigações pertinentes à esfera federal no juízo competente.

Assim, não há qualquer dúvida quanto à validade desses atos, notadamente por ser cediço na jurisprudência que, na fase investigativa, vigora o princípio do juízo aparente, segundo o qual são válidas as provas obtidas pelo juízo que, a princípio, seria o competente (ou de fato é competente para parcela dos crimes descobertos), entretanto, averígua-se que o caso em concreto diz respeito à competência de outro juízo.

Dessa forma, uma vez que a investigação inicial tinha por objeto delitos como corrupção, prevaricação, receptação, e outros, atribuídos a MARCELO AQUINO; a competência era, de fato, da justiça estadual. No entanto, diante do descobrimento de crimes que seriam da competência federal, o juízo estadual sequer deu prosseguimento sobre a incorreta jurisdição, extraindo o conteúdo pertinente e remetendo-o à justiça federal.

Assim, não há ilegalidade, também neste ponto, nos termos da fundamentação supra e da jurisprudência do STF e do STJ:

“Habeas corpus. 2. Writ que objetiva a declaração de ilicitude de interceptações telefônicas determinadas com vistas a apurar possível atuação de quadrilha, formada por servidores e médicos peritos do INSS, vereadores do município de Bom Jesus do Itabapoana/RJ que, em tese, agiam em conluio para obtenção de vantagem indevida mediante a manipulação de procedimentos de concessão de benefícios previdenciários, principalmente auxílio-doença. 3. Controvérsia sobre a possibilidade de a Constituição estadual do Rio de Janeiro (art. 161, IV, d, “3”) estabelecer regra de competência da Justiça Federal quando fixa foro por prerrogativa de função. 4. À época dos fatos, o tema relativo à prerrogativa de foro dos vereadores do município do Rio de Janeiro era bastante controvertido, mormente porque, em 28.5.2007, o TJ/RJ havia declarado sua inconstitucionalidade. 5. Embora o acórdão proferido pelo Pleno da Corte estadual na Arguição de Inconstitucionalidade n. 01/06 não tenha eficácia erga omnes, certamente servia de paradigma para seus membros e juízes de primeira instância. Dentro desse contexto, não é razoável a anulação de provas determinadas pelo Juízo Federal de primeira instância. 6. Julgamento da Ação Penal n. 2008.02.01.010216-0 pelo TRF da 2ª Região, no qual se entendeu que a competência para processar e julgar vereador seria de juiz federal, tendo em vista que a Justiça Federal é subordinada à Constituição Federal (art. 109) e não às constituições estaduais. 7. Quanto à celeuma acerca da determinação da quebra de sigilo pelo Juízo Federal de Itaperuna/RJ, que foi posteriormente declarado incompetente em razão de ter sido identificada atuação de organização criminosa (art. 1º da Resolução Conjunta n. 5/2006 do TRF da 2ª Região), há de se aplicar a teoria do juízo aparente (STF, HC 81.260/ES, Tribunal Pleno, rel. Min. Sepúlveda Pertence, DJ de 19.4.2002). 8. Ordem denegada, cassando a liminar deferida”. (HC 110496, Relator(a): Min. GILMAR MENDES, Segunda Turma, julgado em 09/04/2013, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-238 DIVULG 03-12-2013 PUBLIC 04-12-2013)

PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS SUBSTITUTIVO DE RECURSO ORDINÁRIO. NÃO CABIMENTO. TRÁFICO INTERNACIONAL E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. ALEGAÇÃO DE NULIDADE PELA AUSÊNCIA DE RATIFICAÇÃO, PELA JUSTIÇA FEDERAL, DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA AUTORIZADA ANTERIORMENTE PELA JUSTIÇA ESTADUAL. DECLINAÇÃO DE COMPETÊNCIA QUE NÃO POSSUI O CONDÃO DE INVALIDAR A INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA ANTERIORMENTE DETERMINADA. HABEAS CORPUS NÃO CONHECIDO. I - A Terceira Seção desta Corte, seguindo entendimento firmado pela Primeira Turma do col. Pretório Excelso, firmou orientação no sentido de não admitir a impetração de habeas corpus em substituição ao recurso adequado, situação que implica o não conhecimento da impetração, ressalvados casos excepcionais em que, configurada flagrante ilegalidade apta a gerar constrangimento ilegal, seja possível a concessão da ordem de ofício. II - Na espécie, sendo certo que o d. Juízo da 1ª Vara de Vinhedo/SP era o competente para o processo e julgamento da ação cujo objeto era a apuração do delito de tráfico até então sem evidências de transnacionalidade, não há que se falar em incompetência do d. Juízo para a determinação da interceptação de comunicações. III - Ademais, na linha da jurisprudência desta Corte, a declinação de competência não possui o condão de invalidar a interceptação telefônica anteriormente determinada por Juízo que até então era competente para o processamento do feito (precedentes). Habeas corpus não conhecido. (STJ – HC 349.583/SP, Relator: Min. FELIX FISCHER. Data de julgamento: 15/09/2016)

Por todo o exposto, afasto o pleito de nulidade do processo com base na tese de ilegalidade das provas produzidas na OPERAÇÃO CLAUSURA.

As defesas argumentam, ainda, que houve cerceamento de defesa a partir do desmembramento da ação originária, vez que não tiveram acesso ao interrogatório dos demais acusados no processo principal.

FÁBIO NEPOSIANO alega também que as interceptações telefônicas que embasam a denúncia apontam diálogos de sua autoria conjuntamente com outros acusados, o que ensejaria uma conexão necessária do feito inicial. Ainda, afirma a defesa técnica que há cerceamento de defesa no fato de ter sido impedida, pelo juízo a quo, de participar da instrução penal principal, inquirindo testemunhas e interrogando os demais acusados, bem como, e principalmente, pelo fato do magistrado de primeiro grau se utilizar de prova produzida naquele processo como razão de condenação do ora apelante, notadamente o interrogatório do acusado ROBERTO SOUZA DOS SANTOS, no qual confessa a prática criminosa e a coautoria de FÁBIO NEPOSIANO.

Analisando detidamente o transcorrer da instrução penal, não vislumbro razão às defesas.

Prima facie, assevero que o art. 80 do Código de Processo Penal traz expressa possibilidade de separação dos processos com base no número excessivo de réus ou outro motivo que o juiz reputar conveniente. Assim, considerando a expressa previsão legal e o postulado do livre convencimento motivado do magistrado, não há que se falar em nulidade pelo mero exercício da atividade jurisdicional, sobretudo porque, de fato, verifica-se relevante número de réus e fatos narrados na inicial.

Por conseguinte, observo que a questão fora suscitada desde o início desta persecução penal, primeiro em sede de resposta à acusação, pela defesa de FÁBIO NEPOSIANO, depois em ambas as audiências de instrução e julgamento, nestas acompanhada pela defesa de CLÁUDIO PEREIRA. A então magistrada de primeiro grau, corroborando manifestação do parquet, afastou o pleito de nulidade por cerceamento de defesa.

No ponto, duas questões emergem como primordiais.

Em primeiro lugar, não procede a tese de que a não participação das defesas técnicas de réus da ação desmembrada na fase de instrução da ação principal constitua cerceamento de defesa, sobretudo porque tal retórica fere de morte o instituto do desmembramento aduzido pelo art. 80 do CPP.

Ora, não há lógica em dar obrigatoriedade, sob pena de nulidade, à participação de patronos de réus pertencentes a outro processo, inquirindo testemunhas e interrogando réus, quando as razões de desmembramento foram justamente o elevado número de acusados e a necessidade de se garantir celeridade e a análise pormenorizada das condutas de cada denunciado.

Por outro lado, em todas as suas decisões, a juíza de piso reiterou que todas as provas, aí incluídos os interrogatórios de réus e testemunhas da ação penal originária, encontravam-se à disposição de conhecimento pelas partes do presente feito, dando-lhes a possibilidade de utilizá-las como lhes conviesse. Neste interim, afasta-se o alegado prejuízo para os réus ora apelantes, posto que suas defesas técnicas tinham total conhecimento de cada interrogatório produzido na ação penal principal.

Como já salientado neste voto, o art. 563 do CPP postula que a demonstração do prejuízo e sucumbência é condição indispensável à declaração de nulidade de qualquer ato processual. Assim, sendo o ponto central do reclame defensivo o teor dos interrogatórios dos corréus, sobretudo de ROBERTO SOUZA DOS SANTOS, e considerando que as defesas técnicas tinham integral conhecimento sobre o conteúdo destes interrogatórios, não verifico qualquer prejuízo à plena defesa de seus clientes.

Vale ressaltar a manifestação do MPF:

“Ademais, o fato é que a sentença condenatória, embora tenha sido proferida julgando em conjunto a presente ação penal e aquela originária, não utilizou os elementos produzidos exclusivamente na instrução realizada nos autos primitivos para fundamentar a condenação dos ora apelantes.

Assim, ainda que se vislumbre alguma irregularidade no curso do processo, a defesa não demonstrou a efetiva existência de prejuízo para os réus - não bastando para tanto, por óbvio, a alegação genérica de que "(...) o prejuízo a ampla defesa do réu é evidente independente do uso das provas colhidas na ação penal desmembrada ou não" (fls. 1393) -, o que basta para afastar o reconhecimento de qualquer nulidade ante o princípio pas de nullité sans grief - art. 563 do Código de Processo Penal”.

Por fim, é certo que a imputação penal deve prescindir da análise pormenorizada e individualizada das condutas de cada acusado, o que de fato ocorreu, ainda que em sentença única. Pelo exposto, afasto a preliminar, ante a inexistência de cerceamento de defesa.

Das preliminares do réu FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA

Pugna a defesa pela nulidade da sentença em virtude de cerceamento de defesa e lesão ao princípio da paridade de armas causados pelo indeferimento de diligências requisitadas em sede de resposta à acusação.

Analisando os autos, verifico que tais indeferimentos foram devidamente justificados pelo juízo de piso, que em alguns casos sanou a informação requisitada, em outros indicou que a diligência não dependia da atuação judiciária – mesmo argumento utilizado para indeferir as diligências requeridas pelo MPF –, ou apontou, ainda, que o requerido já constava nos autos. Em verdade, somente houve literal indeferimento, digo, por impertinência ou inadequação, em duas das seis diligências mencionadas pelo recorrente, quais sejam, o pedido de perícia nas mídias provenientes da OPERAÇÃO CLAUSURA e a expedição de ofício às operadoras telefônicas para que informassem a regularidade das interceptações com o art. 5º da Lei nº 9296/96 e na resolução nº 59 do CNJ, como se vê (fls. 1539/1541):

“DAS DILIGÊNCIAS REQUERIDAS PELAS PARTES:

Em primeiro lugar, INDEFIRO o requerido pelo MPF às fls. 142, nos itens 1, 2 e 3. O Parquet deverá adotar, por sua própria conta, as iniciativas cabíveis para obtenção da informação, em razão do poder de requisição previsto no artigo 8º, II, e §§ 3º e 5º, da LC nº 75/93, bem como artigo 26, I, b, §3º da Lei nº 8625/93.

DOS PEDIDOS DAS DEFESAS:

Perícia nas mídias das conversas telefônicas autorizadas pela justiça estadual.

Os acusados alegam que houve edição nos arquivos de áudio extraídos da Operação Clausura que fundamentaram a decretação do sigilo telefônico de MARCELO AQUINO. Afirmam que em alguns trechos as conversas são interrompidas de forma repentina, havendo continuação com emenda retirada de outro ponto.

INDEFIRO. A defesa deixou de indicar expressamente quais os diálogos em que teria ocorrido a alegada edição, pugnando genericamente pela realização de perícia, sem delimitar especificamente o objeto da prova.

Requisição das contas telefônicas comuns e reservas dos acusados no período de junho e dezembro de 2009.

INDEFIRO. Trata-se de providência que pode ser obtida pela defesa, sendo desnecessário a atuação deste juízo para a produção da prova.

Realização de perícia nas mídias da operação Pisca Alerta.

as defesas afirmam que foram verificados cortes substanciais durante as conversas, pois várias delas tem duração inferior àquela especificada na denúncia.

INDEFIRO. De fato, há uma divergência entre o tempo de duração da gravação e o tempo de duração da ligação. Tal divergência não se deve a cortes no teor da conversa, como sustenta a defesa. Na verdade, quando aponta a data/hora inicial e data hora final da conversa, o sistema registra o exato momento em que o numero é discado e computa o tempo que o destinatário levou para atender a ligação. Na gravação feita, porém, somente consta o tempo de efetivo diálogo entre as partes, desconsiderando os segundos que o destinatário levou para atender a ligação, saí porque há uma pequena diferença.

A realização de perícia exige a demonstração da necessidade da medida, o que não foi atendido no caso em tela, dada a absoluta ausência de indicação de indícios de manipulação dos áudios.

Disponibilização de todas as mídias contendo as conversas que não foram degravadas.

INDEFIRO. Todas as conversas mantidas pelos alvos foram gravadas nas mídias que constam dos autos da interceptação telefônica e não apenas aquelas que foram degravadas. [...]

Expedição de ofício às operadoras das empresas de concessionárias de telefonia para que informe a regularidade das informações previstas no art. 5º da Lei 9296/96 e na Resolução 59 do CNJ.

INDEFIRO. A nobre defesa não esclareceu qual a finalidade da diligência. Teria a defesa a intenção de sugerir que as operadoras de telefonia celular possam julgar as ordens emanadas pelo juízo, no sentido de avaliar de o juiz prolator da decisão que defere o afastamento do sigilo das comunicações telefônicas está obedecendo os ditames da Lei 9296/96?

Dada a absoluta falta de pertinência da medida, o caso é de inquestionável indeferimento do pleito.

Expedição de ofício às operadoras de telefone móvel, requisitando informações detalhadas sobre o período integral de monitoramento do acusado, por ordem deste juízo, indicando eventuais interrupções e prorrogações da medida.

INDEFIRO. Tais informações constam dos autos da medida cautelar de interceptação telefônica, bastando as defesas consultá-los. [...]”

Pelo exposto, não se vislumbra lesão à paridade de armas, posto que a decisão, além de alicerçada pelo art. 400, §1º, do CPP, fundamentou e justificou devida e acertadamente as razões de indeferimento, motivo pelo qual afasto a preliminar.

Por conseguinte, requer a defesa o reconhecimento da nulidade das decisões de quebra de sigilo telefônico e respectivas prorrogações. Alega violação aos requisitos da fundamentação, motivação e imprescindibilidade do meio de prova, bem como a ilegalidade de prorrogações em período de ruptura e por diversas vezes. Protesta ainda, pela extensão da nulidade da decisão de 06/07/2009 (fls. 170/175 dos autos da medida cautelar nº 2009.51.01.806469-4), que determinou a quebra se sigilo telefônico de vários acusados, incluindo o ora apelante, reconhecida pelo STJ no HC nº 485.177/RJ.

Analisando os autos do feito, bem como todo inquérito policial da OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A, tenho por concluir que foram reveladas promíscuas e ilícitas relações entre agentes públicos e particulares, normalmente voltados à indevida liberação de veículos retidos em fiscalização rodoviária ou, no caso sub examine, negociatas de produtos apreendidos no âmbito destas fiscalizações. Assim, têm-se esquemas criminosos: 1) cometidos por autoridades policiais; 2) no âmbito da fiscalização de tráfego, ou seja, sem qualquer documentação física das atividades ilícitas; 3) de forma organizada (em conluio com outros agentes); e 4) oculta (com tratativas somente por contato telefônico ou pessoalmente, no ambiente de trabalho, por exemplo).

Igualmente, não se pode olvidar que a abertura dessa investigação se deu a partir do conhecimento de práticas criminosas no âmbito da Polícia Rodoviária Federal, em virtude de conversas telefônicas entre seus agentes.

Do exposto, razão tem o MPF na afirmativa de que, ao tempo em que fora determinada a quebra de sigilo, tudo que se sabia sobre o esquema criminoso era a existência de tratativas telefônicas entre o policial rodoviário federal MARCELO AQUINO e o PRF FÁBIO (fl. 2479). Desse modo, não havia, em concreto, outro meio disponível para o conhecimento dos fatos e prosseguimento da investigação.

Ora, sendo de conhecimento das autoridades policial e judiciária – responsáveis pela OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A– de que haviam supostas práticas criminosas sendo tratadas em já sabido número telefônico, a negativa de afastamento do sigilo configuraria verdadeira omissão ao dever de investigar delitos e combater a corrupção.

Assim, considero imprescindíveis as sucessivas prorrogações dos prazos das interceptações telefônicas para a operação, asseverando pela sua possibilidade, nos termos já sedimentados pela jurisprudência, da qual destaco:

"[...]II Em crimes de como o de corrupção passiva, o réu não age às claras; ao contrário, perpetra sua ação na surdina, de modo que a coleta da prova da prática do fato típico torna-se mais difícil, o que justifica, dessa forma, a decretação da questionada interceptação telefônica, medida adequada e necessária para o prosseguimento das investigações. III As decisões que autorizam as prorrogações de interceptação telefônica, sem acrescentar novos motivos, evidenciam que essa prorrogação foi autorizada com base na mesma fundamentação exposta na primeira decisão que deferiu o monitoramento (HC 92.020/DF, Rel. Min. Joaquim Barbosa). IV Não há falar, na espécie, em violação ao disposto na Lei 9.296/1996, uma vez que o Plenário desta Suprema Corte já decidiu que é possível a prorrogação do prazo de autorização para a interceptação telefônica, mesmo que sucessivas, especialmente quando o fato é complexo a exigir investigação diferenciada e contínua. Não configuração do desrespeito ao art. 5º, caput, da Lei 9.296/1996 (HC 83.515/RS, Rel. Min. Nelson Jobim). [...]". (STF - AgR RHC: 156593 MT - MATO GROSSO 5006308-48.2018.1.00.0000, Relator: Min. RICARDO LEWANDOWSKI, Data de Julgamento: 17/08/2018, Segunda Turma, Data de Publicação: DJe-185, de 05/09/2018)

Verifica-se que todas as decisões de quebra de sigilo telefônico e suas respectivas prorrogações lastrearam-se diretamente pelos indícios averiguados, inicialmente, pelo conteúdo das interceptações telefônicas do policial MARCELO DE AQUINO e, posteriormente, com as informações erigidas nas demais interceptações, das quais se descobriu, por exemplo, outros números de contato utilizados pelos investigados, dentre eles, o recorrente.

Assim, entendo ser clara a pertinência, necessidade e motivação do afastamento do sigilo telefônico e suas prorrogações sucessivas. Destaco, entretanto, que a necessidade de fundamentação das decisões prorrogativas não depende de análise minuciosa do conteúdo das provas produzidas naquele estágio da investigação, mas tão somente da necessidade de verificar-se a continuidade dos delitos ou a existência de novos crimes ou agentes.

Esse é o entendimento sedimentado pelo Superior Tribunal de Justiça, in verbis:

HABEAS CORPUS. NULIDADES. INTERCEPTAÇÕES TELEFÔNICAS. FUNDAMENTAÇÃO ADEQUADA. ORGANIZAÇÃO VOLTADA AO TRÁFICO DE DROGAS. UTILIZAÇÃO DE COMUNICAÇÃO EM PRESÍDIOS POR MEIO DE APARELHO CELULAR. INDISPENSABILIDADE DA MEDIDA. DESARTICULAÇÃO DO ORGANISMO CRIMINOSO. NECESSIDADE DE CONTINUAÇÃO DA MEDIDA POR SOBREVIREM DADOS NOVOS. DECISÕES MOTIVADAS. INEXISTÊNCIA DE ILEGALIDADES. 1. Colhidos elementos seguros de que o agente era líder de organização criminosa voltada à narcotraficância e que as condutas eram comandadas de dentro do presídio e em grande parte pelo uso da comunicação telefônica, outra solução não haveria se não postular a interceptação telefônica dos investigados com a finalidade de descobrir elementos de prova para desarticular o grupo criminoso. 2. Por essa razão, embora a decisão de introdução da medida de escuta tenha sido sintética em fundamentos, bem expressou o fato de que a providência se justificava para permitir a apuração da prática de intenso tráfico de drogas e para descobrir quem eram os chefes e membros da organização. 3. Estando a continuidade das investigações a demonstrar a existência de novos fatos, de novos envolvidos e de novos ramais utilizados, restou configurada a hipótese de prorrogação da medida pelo tempo necessário à desarticulação e prisão do grupo criminoso. 4. Ademais, tratava-se de investigação de crime punido com reclusão, cujo modus operandi usava com frequência o aparelho telefônico, não havendo outra alternativa como forma de garantir o êxito da investigação. 5. Não havendo ilegalidade na inauguração da medida cautelar, bem assim de sua continuidade, afasta-se a alegada nulidade por derivação. 6. Ordem denegada. (STJ - HC: 390123 TO 2017/0042269-9, Relator: Ministra MARIA THEREZA DE ASSIS MOURA, Data de Julgamento: 08/05/2018, T6 - SEXTA TURMA, Data de publicação: DJe 16/05/2018)

PROCESSUAL PENAL. RECURSO EM HABEAS CORPUS. TRÁFICO E ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO DE DROGAS. NULIDADE DA INTERCEPTAÇÃO TELEFÔNICA E DAS PRORROGAÇÕES. DENÚNCIA ANÔNIMA. REALIZAÇÃO DE DILIGÊNCIAS INVESTIGATÓRIAS. PRESENÇA DE INDÍCIOS DE AUTORIA. ILEGALIDADE NÃO CONFIGURADA. FUNDAMENTAÇÃO DA DECISÃO QUE DETERMINOU A INTERCEPTAÇÃO E AS PRORROGAÇÕES. PRESENÇA. DECISÃO SUCINTA QUE NÃO SE CONFUNDE COM DECISÃO SEM FUNDAMENTAÇÃO. RECURSO EM HABEAS CORPUS DESPROVIDO. [...] III. Não há nulidade na decisão proferida por autoridade competente, nos moldes do determinado na Lei n. 9.296/96, que, embora sucinta, autoriza a interceptação telefônica e sua prorrogação, apontando dados essenciais legitimadores da medida, quais sejam, crime punido com reclusão e a suspeita de participação do agente em complexa organização criminosa que patrocina crimes de tráfico de drogas. Precedentes. IV. Na hipótese, a análise da possibilidade de exaurimento de outros meios de prova, para somente após viabilizar a interceptação telefônica, nos moldes do disposto no art. 2º, I e II, da Lei 9.296/96, esbarra no impreterível revolvimento da material fático-probatório dos autos da ação penal, o que, na linha da jurisprudência desta Corte, mostra-se incabível na presente via. V. Ademais, "é ônus da defesa, quando alega violação ao disposto no artigo 2º, inciso II, da Lei 9.296/96, demonstrar que existiam, de fato, meios investigativos às autoridades para a elucidação dos fatos à época na qual a medida invasiva foi requerida, sob pena de a utilização da interceptação telefônica se tornar inviável" (HC 254.976/RN, Quinta Turma, Rel. Min. Jorge Mussi, DJe 31/10/2014). Recurso em habeas corpus desprovido. (STJ - RHC: 91145 SP 2017/0281897-6, Relator: Ministro FELIX FISCHER, Data de Julgamento: 26/06/2018, T5 - QUINTA TURMA, Data de Publicação: DJe 02/08/2018)

No mesmo sentido, não deve prosperar a tese defensiva que pugna pela declaração de nulidade das decisões que determinaram a prorrogação da quebra de sigilo telefônico de FÁBIO NEPOSIANO, por datarem de períodos de ruptura.

Em primeiro lugar, não há qualquer determinação legal de que a prorrogação deva ocorrer dentro do prazo da interceptação anterior.

Em segundo, as prorrogações se encontram no mesmo nexo de causalidade da decisão que quebrou, inicialmente, o sigilo telefônico de FÁBIO NEPOSIANO. Isto é, trata-se de evidente prorrogação a decisão que mantém uma quebra de sigilo determinada anteriormente pelo mesmo juízo, em face da mesma pessoa investigada, sobre a mesma linha telefônica e no âmbito da mesma investigação, ocorrida poucos dias após o fim do prazo da interceptação anterior.

Neste ponto, basta considerar que, com a abertura da operação pisca alerta, não poderia o juízo federal proferir decisão de prorrogação sobre as interceptações do investigado MARCELO DE AQUINO, que já havia tido seu sigilo quebrado pelo juízo estadual, no âmbito da operação clausura; isso porque, ainda que se refira ao mesmo investigado, trata-se de outra competência, outro juízo e outra investigação. Este, entretanto, não é o caso das prorrogações em face de FÁBIO NEPOSIANO.

Em verdade, nada mais lógico – e lícito – do que, terminado o prazo da interceptação e verificada a necessidade de sua continuidade, tanto a requisição do MPF quanto a decisão judicial fundamentada, ocorrerem em momento imediatamente posterior ao prazo inicialmente estipulado. Esse também não é o caso, posto que a requisição policial para prorrogação da escuta telefônica (06/08/2009) ocorreu antes do prazo final da interceptação então corrente (08/08/2009), sendo deferida pelo juízo em momento posterior (14/08/2009).

Não obstante, as sentenças prorrogativas de quebra de sigilo telefônico representam atos processuais, os quais, nos termos do art. 563 do CPP, só podem ser anulados mediante comprovado prejuízo e sucumbência da parte.

Neste sentido, não se verifica qualquer prejuízo ao direito de defesa o fato de ter havido prorrogação, e não nova quebra de sigilo telefônico, posto que o resultado de ambas é o mesmo: a interceptação de diálogos telefônicos. Ainda, cabe destacar que não houve qualquer interceptação telefônica em período além daqueles estipulados judicialmente, o que, aí sim, constituiria grave afronta à Lei 9.296/1996 e aos direitos constitucionais do réu.

Por fim, assevero que o HC nº 485.177/RJ não tem qualquer aplicabilidade no feito, posto que apenas decretou a nulidade das interceptações telefônicas deferidas em face de ALEXANDRE RANGEL DE MELO e MARCIO RIBEIRO FERREIRA, até então não investigados mas que tiveram seus números telefônicos inseridos na requisição policial.

A fundamentação do voto condutor, de relatoria do Ministro Sebastião Reis Júnior, teve por base o voto da Desembargadora Federal Simone Scheiber, então vencido nesta turma no HC nº 0009121-30.2018.4.02.0000 (2018.00.00.009121-9), bem como o parecer do MPF, os quais utilizou como razões de decidir. Pois bem, analisando tais peças, resta claro que a nulidade diz respeito tão somente à interceptação telefônica dos acusados ALEXANDRE RANGEL e MARCIO RIBEIRO, como se vê (fls. 2355/2372):

A Desembargadora Federal Simone Scheiber:

“[...] Do quanto transcrito, é possível verificar que, independentemente de a autoridade policial ter se referido aos pacientes por seus prenomes, a MM. juíza de primeiro grau entendeu que a representação pelo monitoramento estava restrita à seguintes pessoas: (i) PRF Marcelo Oliveira Aquino; (ii) PRF "Salles"; (iii) PRF Fábio Neposiano Nogueira; (iv) comerciante de Petrópolis de nome Alexandre Zambon; e (v) uma pessoa de nome "João" que trabalha em uma loja de informática. [...]

Por esses motivos, concluo que a decisão que autorizou a interceptação telefônica é nula, apenas quanto aos pacientes, por falta de fundamentação.

Pelo exposto, divirjo do Exmo. Relator e CONCEDO a ordem, para declarar a nulidade parcial da decisão, proferida em 06.07.2009 que autorizou a interceptação telefônica dos pacientes Alexandre Rangel de Melo e Márcio Ribeiro Ferreira, e determinar que o juízo de origem examine as decisões posteriores, a fim de avaliar a existência de eventual nulidade por derivação”.

O Subprocurador-Geral da República:

“Isso porque, em sua fundamentação, a magistrada sustentou que os já investigados à época dos fatos estariam utilizando linhas telefônicas em nome de terceiros.

Assim, o juízo de primeiro grau almejou somente incluir novas linhas telefônicas no rol de monitoramento, como se tais estivessem sendo utilizadas pelos já investigados, e não a inclusão de novos investigados em si.

Nesse sentido, observa-se da análise dos autos que em todas as oportunidades nas quais a magistrada autorizou a inclusão de novos investigados nas interceptações telefônicas, os citou nominalmente, descrevendo os indícios de autoria e participação nas atividades criminosas.

Contudo, não foi o que ocorreu com relação aos pacientes, tendo sido estes incluídos sem que fosse apresentada qualquer fundamentação concreta. Este fato, por si só, fortalece a tese de que, naquela oportunidade, a magistrada não teria autorizado a interceptação telefônica dos pacientes”.

E conclui o Ministro Sebastião Reis Júnior:

“Estou de acordo, aí sim, com as palavras da Desembargadora Federal no voto vencido e com o parecer ministerial, os quais adoto como razão de decidir. [...]

No caso, na minha visão, a juíza Federal não justificou, no decisum de 6/7/2009, a necessidade de interceptação e quebra do sigilo das linhas telefônicas dos pacientes. A respeito deles, nada falou especificamente na sua decisão. Não me parece que tenha sido mero erro judicial a ausência de seus nomes e de seus números no dispositivo da decisão. Conquanto o pedido do Ministério Público tenha mencionado, a título de exemplo, alguns trechos do relatório de inteligência, a falha da ausência de detalhamento ocorreu ali. O documento, para mim, foi bastante superficial quanto à situação específica dos pacientes. Se pairavam dúvidas ou desconfianças quanto à sua participação no esquema criminoso, nada se indicou na peça. Nem se pode afirmar que os diálogos transcritos, diante de sua brevidade, estavam a revelar algum indício do envolvimento deles, sobretudo no que diz respeito a Alexandre Rangel (confiram-se as fls. 1050/1.051). [...]

Assim, por ter decorrido de decisão desfundamentada, concedo a ordem para reputar ilegal o material de prova levantado por meio das interceptações telefônicas das linhas 21 7825-6776 e 21 7839-6228, ambas da NEXTEL, iniciadas a partir da decisão exarada em 6/7/2009 pelo juízo da 1º Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro, na Medida Cautelar Penal nº 2009.51.01.806469-4”.

Por todo o exposto, observo que o voto do Ministro Sebastião Reis Júnior é claro ao concluir pela ilegalidade apenas da interceptação das linhas 21 7825-6776 e 21 7839-6228, pertencentes aos pacientes daquele Habeas Corpus (fls. 2362/2363), o que é consequência da absoluta legalidade da decisão quanto às demais interceptações, aí inclusa aquela em face do ora recorrente, que já era investigado no inquérito.

Veja-se que o próprio objeto do HC impede a pretensão defensiva, pois tratou da situação específica de dois sujeitos que sequer eram investigados, não foram sequer mencionados pela sentença e, ainda assim, tiveram seus sigilos telefônicos afastados sem a devida análise de suas condutas e imprescindibilidade da medida, circunstância em que não se encontra o ora recorrente, razão pela qual fasto a preliminar.

Quanto à alegada violação ao art. 18 do Código de Processo Penal, também não assiste razão à defesa. Não se trata, no ponto, de abertura de novo inquérito para apurar os mesmos fatos já analisados e arquivados.

Como se viu exaustivamente por toda instrução penal, o feito se originou de encontro fortuito de prova advinda da OPERAÇÃO CLAUSURA, que investigava narcotraficantes custodiados no Complexo Penitenciário de Gericinó (RJ), de onde supostamente administravam esquema de tráfico de drogas, armas e munições. Da mesma forma, já se esclareceu que naquela investigação foram descobertos supostos crimes de competência federal, razão pela qual a autoridade policial requisitou a extração tão somente do material pertinente à esta esfera jurisdicional federal, a qual foi deferida.

Assim, não houve reabertura do inquérito e muito menos abertura de novo procedimento para investigar os mesmos fatos já apurados, pelo contrário, a prova colhida no âmbito da OPERAÇÃO CLAUSURA não possuía qualquer relação com os fatos lá investigados, mesmo porque não eram daquela competência, como também não houve continuidade daquela investigação no sentido de esclarecer a atuação do PRF MARCELO AQUINO para com outros policiais rodoviários federais.

Tanto o art. 18 do CPP quanto a Súmula nº 524 do STF têm por objetivo impedir a reanálise de fatos já objeto de arquivamento por falta de provas, como esclareceu o voto condutor do RHC 41.933/SP que a própria defesa técnica colacionou:

“Com efeito, após o arquivamento do inquérito policial, por ordem da autoridade judiciária e a requerimento do Ministério Público, a Lei Processual Penal (CPP, art. 18) e a Súmula 524/STF condicionam a retomada da ação estatal à existência de outras provas. Na hipótese do código de processo penal, basta a existência de notícias de outras provas para que se faculte à autoridade policial a realização de novas investigações. Ao passo que a súmula em comento, condiciona o início da própria ação penal à efetiva existência de nova prova”.

Não se está diante, entretanto, de “retomada da ação estatal”, posto que não se investigou, na OPERAÇÃO PISCA-ALERTA S/A, crimes de tráfico de drogas, armas ou munições, muito menos teve como alvo narcotraficantes ou cidadãos em privação de liberdade. Assim, não se retomou investigação ou fatos já analisados e objetos de arquivamento.

Para corroborar, basta ter-se em mente que o caso sub examine trata de encontro fortuito de segundo grau, isto é, a serendipidade cujos fatos descobertos não guardam relação de conexão ou continência – fatos que não estão na mesma situação histórica de vida do delito investigado –, razão pela qual os elementos de prova advindos de outro feito constituem notitia criminis de novos delitos, exatamente como ocorreu nas OPERAÇÕES CLAUSURA E PISCA-ALERTA S/A, não havendo nulidade a ser apontada.

Por fim, aduz o recorrente que a sentença é nula por ter omitido os dispositivos pertinentes a sua absolvição quanto às imputações que restaram improcedentes.

De fato, o magistrado de primeiro grau ignorou o caráter “parcial” da procedência da pretensão punitiva estatal, sobretudo porque absolveu, de todas as acusações, diversos réus. Entretanto, uma palavra não tem o condão de viciar a eficácia e licitude da sentença penal, sobretudo porque, da análise da parte dispositiva resta inequívoca a razão de absolvição não apenas daqueles acusados cuja pretensão punitiva foi integralmente afastada, mas também quanto àquelas que restaram condenados por outros fatos, in verbis (fl.178):

“DISPOSITIVO

Ante o exposto, julgo PROCEDENTE a pretensão punitiva do Estado para CONDENAR:

1º) FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA nas seguintes penas: artigo 317, caput, do Código Penal por 2 vezes; artigo 317º,

§1º, do código penal por 4 vezes; artigo 312 do Código Penal por 2 vezes;

2º) REGINALDO VIANA DOS SANTOS nas penas do artigo 333, caput, do Código Penal.

3º) ROBERTO SOUZA DOS SANTOS JÚNIOR nas seguintes penas: artigo 333, caput do Código Penal por 3 vezes; artigo 333, parágrafo único do Código Penal, por 3 vezes; artigo 312 do Código Penal.

4º) MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO nas penas do artigo 312 do Código Penal.

Por outro lado, ABSOLVO ANDRÉ ALVARENGA DE MAGALHÃES, ROMUALDO SILVA DOS SANTOS, C. R. R. P. e M. R. L. D. C., assim como aqueles réus, em face das demais acusações, com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal”.

Como se vê, está expresso ao final da parte dispositiva que todos os réus absolvidos, total ou parcialmente, assim o foram com base no art. 386, VII, do CPP (não existir prova suficiente para a condenação), razão pela qual não se verifica qualquer prejuízo às defesas e, portanto, nulidade.

Nada obstante, o tema foi objeto de embargos de declaração que, ainda que rejeitados, o teor de sua fundamentação esclarece o impugnado pelo recorrente, transcrevendo a parte dispositiva e destacando o trecho “assim como aqueles réus, em face das demais acusações, com fulcro no artigo 386, VII do Código de Processo Penal” (fl. 202).

Por todo o exposto, mesmo que a defesa técnica tivesse dúvida razoável quanto às razões de absolvição de seu cliente, o que não parece pertinente ante a expressa disposição da sentença condenatória, a sentença de embargos de declaração reiterou o decidido, esclarecendo o questionado e afastando qualquer dúvida. Assim, é certo que a defesa sabia, quando da interposição deste recurso, a razão de absolvição de seu cliente nos termos do art. 386, VII, do CPP, pelo que poderia tê-la impugnado.

Enfrentadas e devidamente fundamentadas as preliminares, indefiro-as.

Do Mérito

Do recurso de MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO

No mérito, requer a defesa a absolvição do acusado quanto ao delito de peculato (episódio nº 9), ante a falta de provas para a condenação. Destaca que o réu, em seu interrogatório, negou a prática do crime, bem como restou absolvido pelas duas outras imputações a ele feitas pelo Parquet, além do delito de formação de quadrilha (art. 288 do CP – redação original).

À luz das alegações defensivas, não afastou a defesa a patente prática criminosa deflagrada. Isto porque, ao contrário de outros fatos narrados, como o 1º episódio, não trataram os diálogos interceptados de meras previsões ou acordos passíveis de desistência e não ocorrência, como fundamentou a sentença a absolvição do ora apelante naquela ocasião, pelo contrário, no âmbito do inter criminis, demonstraram toda a fase de cogitação, execução e consumação da apropriação indevida.

Em razão disso, é certa a desnecessidade de perícia para a caracterização cabal do delito, posto que os diálogos, além de esclarecedores, ainda estão alicerçados pela diligência de campo realizada pela Polícia Federal na transportadora onde se deu a dissimulada apreensão de mercadorias irregulares, corroborando o teor criminoso dos diálogos.

Sendo assim, considerando o advento do art. 2º, § 3º, do Decreto nº 9.830/2019, que regulamentou a Lei de Introdução às Normas do Direito (Decreto-Lei nº 4.657/1942) e, principalmente, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não constitui ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB o fato de o relator do processo criminal acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação per relationem -, prescindindo-se de argumentos próprios, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso (STF: inquérito nº 4633/DF, agravo regimental no recurso extraordinário nº 1099396/SC, agravo regimental no habeas corpus nº 136754/MG; e STJ: recurso ordinário no habeas corpus nº 83.968/RJ), adoto o seguinte trecho da sentença de lavra do Juiz Federal Ian Legay Vermelho (evento 218 do processo originário) para rechaçar as alegações de apelação da defesa e manter a condenação do réu como incurso nas penas do crime do art. 312 do CP, diante da subsunção dos fatos ao tipo delitivo, posto que comprovados nos autos, pelas interceptações telefônicas, diligência de campo e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, a materialidade e o nexo de causa e efeito com a autoria, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude (destaco conversas degravadas às fls.935/944):

“Inicialmente, fica claro o caráter ilícito dos atos praticados pelos envolvidos neste episódio, diante da preocupação explicitamente manifestada por Fábio Neposiano a Marcio Freitas, no diálogo do dia 11.12.2009, quanto a possível interceptação das conversas (“É, tu tá é me fudendo filho da puta, sabe por quê? (...) A mulher falou um monte de merda no meu rádio cara, caralho. (...) Não, mas aí o que é que foi, ela falou a porra toda no meu rádio, me fudeu rapaz. Caralho!!! Não pode deixar isso não, filho.”, fl. 110).

Além disso, é evidente que Marcio Freitas praticou papel duplo na empreitada, porquanto ao mesmo tempo em que atuou na qualidade de destinatário da mercadoria apreendida por Neposiano, sofrendo, nessa condição, hipotéticos prejuízos com a fiscalização policial, agiu concomitantemente em concerto com o policial e Roberto, ao indicar o local exato no qual este deveria realizar o ato de constrição.

À vista de tais provas, há de se reconhecer que procede a tese da acusação, no sentido de que Marcio Freitas atuava junto a mais de um empresário, inclusive emprestando nome e CPF para formalizar encomendas de mercadorias, mas possuía especial fidelidade a Roberto, ao menos o suficiente para favorecê-lo com o fornecimento de informações a respeito dos negócios de concorrentes, em prejuízo destes.

O papel exercido por Márcio Freitas no episódio faz prova do crime de peculato, que se materializa com a apropriação ilícita de bens alheios, por parte de funcionário público, que se utiliza para tanto dos poderes inerentes ao cargo que ocupa. O funcionário público, no caso, é Fábio Neposiano, que recebe informação de Márcio a respeito do local e dos bens a serem apreendidos. O policial militar possui tal informação porque é o destinatário dos bens, uma vez que emprestou nome e CPF a outrem, a permitir o envio da mercadoria.

Percebe-se o caráter dúplice, ambivalente, da conduta de Márcio no esquema criminoso a partir da análise comparada das conversas de fls. 106, 109 e 110.

Na primeira, interceptada no dia 11.12.2009, às 9h da manhã, Freitas, que estava junto a Roberto, confirma a Neposiano que a mercadoria Deve tá lá já, deve tá lá já pô. Todavia, nas conversas entre Neposiano e a representante da empresa N. Pimenta, Sra. Jaqueline, interceptadas no mesmo dia, às 17:11h e às 17:14h, verifica-se que Freitas se apresentou no estabelecimento com o propósito de retirar as mercadorias, porquanto era o destinatário formal delas, embora soubesse, sem sombra de dúvidas, que o policial rodoviário federal, seguindo informação por ele prestada no mesmo dia, já havia realizado a apreensão daquelas. Posteriormente, no mesmo dia, Márcio Freitas menciona a Neposiano, ainda, que entrou em contato com o real adquirente das mercadorias, o qual sofreria o prejuízo decorrente da apreensão ilegal perpetrada, prestando contas da ensaiada tentativa de retirá-las da transportadora. (“F: Aí eu liguei pro, liguei pro maluco lá agora... N: Hã? F: O maluco falei ó: “Tem um RO aqui pra mim comparecer aqui amanhã, tu acabou com a minha vida hein”. Ele falou: “Ó, não bota nem a cara lá não, não vai não, não vai não que... deixa esse troço pra lá”. Fl. 111).

Nota-se o nítido intento criminoso dos envolvidos, ainda, nos arranjos iniciais, engendrados na conversas do dia 10.12.2009, entre Roberto, Freitas e Fábio Neposiano (fls. 103/105), nas quais os agentes acertam o local, horário e modus operandi do peculato. (R: (...) Oh, tem um negócio para nós pegar amanhã, cara (...) Não tem como ir só nós dois lá não cara? Pega aquele carro, vai nós dois lá. Tu bota o negócio e Freitas vai ficar do lado de fora na S10 cara. É tranquilão. (...) Pô cara, é uma transportadora lá de Realengo. E não tem nota, só tem o nome nas caixas de Freitas. Chegou com a tua carteira e o distintivo, já era. Tu fala: “Olha meu irmão, é isso, isso e isso. Vou levar o material e acabou.”).

É claro, ainda, o propósito de se apropriar das mercadorias e não encaminhá-las ao órgão competente, quando se observa as conversas transcritas às fls. 111/112, nas quais os corréus acertam encontro na Pavuna, a fim de posteriormente ir à transportadora e retirar definitivamente os bens apreendidos pelo policial rodoviário federal. Nessas conversas, chama a atenção a decepção dos interlocutores com o conteúdo das caixas, que continham essencialmente carregadores, e não esperados produtos de informática mais valiosos, que justificassem o trabalho criminoso realizado. (N: Cara, eu fui dar uma olhada lá. Sabe o que é que é?: F: Há? N: Só carregador. F: Que isso rapaz. N: Só carregador. Cento e porrada de carregador. F: Não pô, não é só isso não. N: Tô te falando, é carregador e pilha, e pilha, aquelas pilhas de bateria, só isso e mais nada, não tem mais nada além disso. F: Cinco caixas daquilo ali. N: É. F: Não, eu acho que não é só isso não. Você olhou tudo? N: Olhei porra. O que tem mais lá é uns dois telefones assim sem fio da GE e acabou, só isso. F: O rapaz ela falou que tem informática porra. N: Tem é o caralho que tem. Tem porra nenhuma. Eu deixei até lá porque seu eu trago vocês iam ficar meio bolado, aí eu deixei até lá pra ir pegar comigo na S10 amanhã, valeu? F: Valeu tá maneiro. Valeu, valeu”. Fl. 111). (“R: O que é que era? Filé? N: Só carregador, só o que você chama de filé, carregador de pilha e pilha mais nada. R: Só isso?! N: É. R: Nós fizemos essa correria... N: Só merda. R: Hã? N: Cinco caixas desta merda.R: Ah, tô legal. Ó, não precisa dar entrada em nada.” Fl. 112).

Portanto, toda a trajetória da empreitada criminosa está suficiente comprovada nas interceptações telefônicas, desde os atos preparatórios, até execução e consumação. Roberto, empresário que conta com informação privilegiada prestada por Márcio a respeito de mercadorias com irregularidades a caminho da transportadora N. Pimenta, em Realengo, recorre à autoridade do policial rodoviário federal Fábio Neposiano para apropriação ilícita daquelas, em proveito próprio.

No entanto, da conversa interceptada no dia 12.12.2009, transcrita à fl. 112, não fica claro se os interlocutores se referiam a suposto pagamento de propina, conforme alegado pelo Ministério Público Federal, ou simplesmente à retirada das mercadorias, acertada na véspera. Certo é que, das conversas anteriores, não há menção alguma a pagamento a Neposiano, pela atuação na apropriação ilegal, que parece ter se dado com o desiderato de partilhar, entre os agentes criminosos, o produto do crime. Na dúvida, não é viável a condenação pretendida pelo Parquet Federal, em razão do alegado crime de corrupção passiva.

Diante de tudo que foi exposto, pelos fatos narrados neste episódio impõe-se a condenação de Fábio Neposiano, Roberto dos Santos e Márcio Freitas pelo crime de peculato”.

Também não se verifica razão à defesa quanto à reforma da dosimetria da pena. Ainda que o réu tenha sido condenado pelo crime de peculato uma única vez, esse juízo também tem entendimento no sentido de que as práticas criminosas contra a administração pública, perpetradas por agentes policiais, intensificam a culpabilidade do réu, sem que isto represente violação ao princípio ne bis in idem.

Tal fundamentação não se cinge no fato de ser o réu funcionário público – elementar do tipo –, mas pelas funções, deveres e circunstâncias específicas e inerentes à posição de policial, que extrapolam as de mero funcionário público, sobretudo numa perspectiva comparativa com os demais cargos de âmbito estatal.

Ora, um policial exerce notória autoridade e responsabilidade para com os demais cidadãos, impondo obediência às suas ordens e detendo força, inclusive armada, para fazer valer seu poder. Além disso, é o símbolo da devida aplicação da Lei, da segurança e da ordem, tendo de toda sociedade a justa expectativa quanto a uma atuação correta, lícita, legítima e, sobretudo, moral e ética. Impõe-se, portanto, um dever superior de agir em confluência com a Legalidade e a moralidade, severamente corrompidas com a conduta aderida pelo acusado.

Assim, em virtude do princípio da individualização e proporcionalidade das penas, e considerando que outros cidadãos que cometeram ou cometerão o delito em tela não possuem sobre eles tais condições e especificidades inerentes a este tipo de cargo público, não poderia a pena base ser fixada no mínimo legal.

Quanto ao valor da pena pecuniária, ressalto que o juízo, ao proceder à substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos, deve lastrear-se pelo quantum da pena corporal aplicada, a gravidade do delito e suas circunstâncias, de modo a mantê-la necessária e suficiente à reprovação e prevenção do delito.

Desse modo, e considerando a pena de 3 (três) anos aplicada a policial militar condenado pelo crime de peculato, vislumbro razoável o valor de 6 (seis) salários mínimos fixados para a pena pecuniária, razão pela qual indefiro os requerimentos defensivos para reformar a dosimetria da pena aplicada ao acusado.

Do recurso de FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA

Prima facie, deixa este juízo de reapreciar questões objeto de preliminares já analisadas, mas que a defesa novamente traz ao centro da argumentação recursal.

Quanto ao requerimento de alteração das razões dispositivas de absolvição do réu naqueles fatos julgados improcedentes, para os incisos I ou IV, do art. 386, do CPP, não apresentou a defesa qualquer argumento, motivo ou razão para tal.

O sistema processual acusatório tem por fundamento a produção e gestão das provas entre as partes, deixando ao julgador tão somente a análise das argumentações e fundamentações aduzidas em juízo. Ora, a defesa não apresentou sequer uma razão jurídica no sentido de que a improcedência da pretensão estatal deveria lastrear-se pela comprovação da inexistência do fato ou não concorrência do acusado para ele.

De todo modo, analisando os episódios 2º, 4º, 5º, 7º e 9º, observo que o magistrado de piso devidamente fundamentou a razão de absolvição, ainda que sem referência expressa ao dispositivo do código processual penal.

De fato, a improcedência da pretensão estatal naqueles fatos deveu-se à falta de provas contundentes a corroborar a tese acusatória, destacando o juízo de primeiro grau que, naqueles casos, a falta de outras diligências, bem como a interpretação dada pelos investigadores aos diálogos, impediam um juízo de certeza, prevalecendo o princípio do in dubio pro reo.

Isso indica, ainda, que não procede a argumentação defensiva de que as condenações tiveram por base interpretações extensivas e equivocadas do poder judiciário, sob a cega influência do glossário elaborado pela Polícia Federal, que “conjecturou ao elaborar o relatório relacionado ao apelante”. Pelo contrário, o papel do julgador também perpassa pela análise das assertivas acusatórias que, quando não suficientes para ensejar certeza, são descartadas pela vigência de dúvida razoável.

Como se vê, no 2º episódio, o magistrado afirma que (fl.168):

“Da atenta leitura dos diálogos entre Fábio e Roberto, recheados de termos codificados, indicando a nítida tentativa de dissimular negócios escusos, não vislumbro, à falta de outros elementos de prova, a exemplo de mercadorias apreendidas, relatórios de vigilância, conversas outras confirmando a consumação do crime, a possibilidade de condenação dos réus, pelas infrações elencadas na denúncia”.

Como se vê, não poder ser outra a razão de absolvição que não a falta de provas, posto que não houve elementos suficientes para a condenação, ainda que se verifique “nítida tentativa de dissimular negócios escusos”.

No mesmo sentido, no 4º episódio, destaca a sentença a quo:

“Em relação a Fábio Neposiano, embora cause estranheza a conversa travada com Romualdo no dia 19.08.2009, notadamente a empolgação do funcionário da Jamef, a princípio desinteressado na apreensão de mercadorias transportadas, à vista dos transtornos que a medida naturalmente impõe a clientes e, em razão disso, à própria empresa, a prova produzida é frágil quanto à prática do crime de peculato”.

No 5º episódio, afastou-se a tese acusatória também pela falta de provas, notadamente de outros diálogos que corroborassem a existência de favor exercido pelo réu.

Quanto ao 7º episódio, expressa o magistrado de piso que “é incerta a prova apontada pelo Ministério Público Federal a respeito da apropriação supostamente exercida pelos policiais”, asseverando novamente que os diálogos eram genéricos e que não haviam outras conversas com expressa menção às mercadorias supostamente apropriadas, bem como diligências de campo. Entretanto, é patente a prova indiciária tanto de materialidade quanto de autoria, não havendo que se falar em comprovada inexistência do fato ou coautoria do acusado.

Por fim, no 9º episódio, não apenas a sentença foi expressa na afirmativa que a pretensão do Ministério Público era parcialmente procedente, como também taxativa na absolvição por falta de provas e existência de dúvida razoável, in verbis (fl. 176):

“Certo é que, das conversas anteriores, não há menção alguma a pagamento a Neposiano, pela atuação na apropriação ilegal, que parece ter se dado com o desiderato de partilhar, entre os agentes criminosos, o produto do crime. Na dúvida, não é viável a condenação pretendida pelo Parquet Federal, em razão do alegado crime de corrupção passiva.

Diante de tudo que foi exposto, pelos fatos narrados neste episódio impõe-se a condenação de Fábio Neposiano, Roberto dos Santos e Márcio Freitas pelo crime de peculato”.

Por todo o exposto, mantenho as referidas absolvições do acusado com esteio no art. 386, VII, do CPP.

Por conseguinte, não vislumbro prejuízo ao pleno exercício de defesa o lapso temporal oferecido para resposta à acusação, primeiro porque em acordo com Legislação processual vigente, mas vale lembrar também que a denúncia fora recebida em 19/05/2015, restando a sentença proferida somente em 05/12/2018, não sendo pertinente pugnar pela falta de tempo ou oportunidades para o pleno exercício de defesa.

Sobre a interpretação dada às escutas telefônicas e sua pertinência para ensejar a condenação, já asseverou este juízo que a análise deve dar-se no caso concreto, não existindo mandamento genérico e global capaz de afastar a condenação ou a interpretação dada pela Polícia Federal aos diálogos.

Como se viu, o juízo a quo certamente procedeu em afastar a responsabilização penal quando verificou a inexistência de subsídios concretos para a condenação, absolvendo, como destacou a própria defesa, o réu da maioria das imputações feitas pelo Parquet federal.

Assim, analisando os diálogos do 1º episódio da denúncia, têm-se dois exemplos claros que expressões dissimuladas, quais sejam, “filhos” e “documento”. O teor dos diálogos deixa evidente que os termos não são utilizados de forma literal.

Ainda, ao contrário do que exaustivamente reitera a defesa ao longo da peça defensiva, os fatos analisados nesse episódio foram corroborados tanto por diligências de campo realizadas pela Polícia Federal, quanto por menções expressas dos interlocutores acerca pagamentos e conluios ilícitos entre eles. A atuação de FÁBIO NEPOSIANO também restou claramente criminosa no sentido de favorecer a atividade comercial do particular ROBERTO, com participação do policial militar MARCIO FREITAS.

O magistrado de primeiro grau, entretanto, entendeu não haver provas suficientes a demonstrar ato de ofício indevidamente omitido nos fatos ocorridos em 28/07/2009 e 03/12/2009, restando por capitulá-los no art. 317, caput, do CP.

Toda a narrativa acusatória e a análise das provas e dos diálogos interceptados foi devidamente esposada e fundamentada pela sentença a quo, não se verificando qualquer vício ou irregularidade, razão pela qual utilizo-a como razões de decidir (fls. 164/167; diálogos degravados em fls. 861/900):

“De fato, nos dias 02 e 10.07.2009, Neposiano deixou de fiscalizar mercadorias transportadas por Roberto, que o avisou, utilizando-se de linguagem cifrada (“filhos”), da passagem dos bens pela área sujeita à atuação do policial, naquela data. É óbvio o propósito de dissimular o verdadeiro conteúdo da conversa, porque, além de ser inverossímil alguém se referir a filhos próprios ou de outrem como mercadoria (“É só isso ou tem mais coisa? (...) É, o viado não conseguiu embarcar o resto não”. Fl. 30), o número de bens transportados (“Aí, vai passar cinco filhos meus aí hoje, ta? (...) Tem mais doze pra trás. Fls. 30/31)” deixa claro que não de filhos, mas de mercadorias, tratam os interlocutores.

O mesmo em relação ao diálogo interceptado no dia 19.07.2009, no qual se verifica que, na véspera (18.07.2009), os mesmos “filhos” passaram pela área sujeita à fiscalização do policial, que, mais uma vez, deixou de praticar sua função pública em face de promessa explícita de vantagem indevida. O trecho “Aí eu vou deixar o seu negócio lá, valeu?” (Fl. 32) deixa claro que a omissão ilícita se deu em função do acordo destinado à manutenção da contínua troca ilícita de favores.

No dia 22.07.2009 observa-se nova omissão de Neposiano em razão de seu ofício público, consubstanciada no trânsito livre de mercadorias acondicionadas em trezes caixas (R: Tá tranquilo, tem treze caixas passando aí mané. N: Falou. (...) Ué, é... só isso?”, fl. 32), que não sofreriam fiscalização. Neste diálogo, Roberto Souza Júnior explicita a entrega de dinheiro em troca dos favores prestados, deixando patente a natureza mercantil e ilícita da relação entre os corréus (“Tem que levar dinheiro pra você, pra todo mundo dar risada.”, Fl. 32).

No diálogo interceptado no dia 28.07.2009 e transcrito à fl. 37, Fábio Neposiano e Roberto se referem às mercadorias que iriam transitar pela área submetida à fiscalização do primeiro como crianças, mais uma vez revelando o caráter desonesto da avença, ao terem que recorrer a linguagem cifrada para realizar suas tratativas (N: E as crianças chegaram? R: Tudo certo. As quinze e as treze. Agora só faltam dezesseis, caralho!!” N: É tem que pegar.”). Nota-se que a referência a mercadorias faltantes, que viriam futuramente a circular na mesma área, materializa promessa de vantagem indevida, evidentemente aceita por Neposiano na conversa, contra seu compromisso de manter a blindagem dos produtos transportados pelo empresário. Roberto, no contexto de tais tratativas, outra vez menciona que vai levar dinheiro para Neposiano, em troca da proteção ilegal (Vou levar um dinheiro pra tu amanhã, umas nove horas eu to lá).

Igualmente comprovada está a coautoria de Reginaldo Viana dos Santos, em relação ao crime de corrupção ativa praticado por Roberto neste dia, conforme se verifica nos diálogo interceptados no dia seguinte 29.07.2009, justamente o dia em que Roberto prometeu levar a Neposiano sua contrapartida na avença, no mesmo horário da conversa interceptada (por volta de 9h da manhã). É a conclusão lógica que se extrai da análise comparada das conversas do dia 28.07.2009, com aquele realizada entre os irmãos Roberto e Reginaldo no dia seguinte, na qual Roberto especifica de onde irá tirar o dinheiro para pagar o policial (“Eu peguei R$ 2.800,00 lá na banca pra levar pro Neposiano, que eu não aguento esse cara pertubar não, cara.”, fl. 38), no que Reginaldo reivindicou sua parcela no financiamento do esquema criminoso (“Tem dois mil meu nessa porra também. (...) Você que sabe essa porra, só que tem dois mil meu, né. Fls. 38/39).

Ainda que não fique claro se a parcela da propina reivindicada por Reginaldo se referia especificamente ao dinheiro prometido por Roberto a Neposiano em relação às mercadorias não fiscalizadas mencionadas na conversa do dia 28.07.2009, ou se se tratava de uma futura apropriação ilegal a ser perpetrada por Neposiano, é certo que Reginaldo aquiesceu expressamente e investiu na empreitada criminosa engendrada por seu irmão junto a Neposiano, o que redundou no financiamento da propina apontada na interceptação do dia anterior. Nesse sentido, Reginaldo assumiu o risco do resultado proscrito pela lei e também deve, por expressa disposição legal, responder pelo crime de corrupção ativa (artigo 18, I do Código Penal).

Do mesmo teor e com o mesmo propósito é o diálogo do dia 03.12.2009, transcrito às fls. 62/63, no qual os interlocutores tratam de mais uma remessa ilícita de mercadorias que, mantendo o acordo firmado entre Neposiano e Roberto, não sofreriam a devida fiscalização, mediante a promessa do pagamento de vantagem indevida. No caso, os corréus sequer fizeram uso de linguagem cifrada e não ficam dúvidas a respeito da perenidade do trato entre eles, bem como da corrupção nele embutida. (“R: Não, deixa eu falar contigo, o moleque não conseguiu embarcar na Braspress. N: Hã. R: Embarcou na Jamef. N: Tá. R: Só o que deu. Tem vinte e uma caixa vindo, ele mandou vim onze hoje e dez pra amanhã, só que eu fui lá retirar não consegui, a carreta atrasou vou retirar tudo amanhã, ta ouvindo? N: Tá. R: Então tu já ta ciente pra amanhã tá? N: Qual a nota que ta vindo? R: Vinte e uma na ME Oliveira. N: Tá beleza então. R: Ó. N: Oi. R: Aí, vou levar logo amanhã o negócio pra tu, os vinte e um. N: O meu negócio ta me fudendo. R: Hã, ó vou te dar mil reais naquela porra ta bom? N: Não, quero os relógios, traz meus relógios de volta to precisando deles. R: Então eu levo pra tu amanhã os relógios e o dinheiro das caixas ta? N: Valeu, então.”).

Os diálogos interceptados nos dias 23 e 24.09.2009 esclarecem a corrompida relação entre Fábio Neposiano e Roberto Souza Júnior, notadamente a submissão remunerada do policial aos interesses escusos do empresário, a ponto de envolver na empreitada criminosa, sem pudor, outro agente público, que se encontrava em serviço naquele momento. Entretanto, das conversas e do relatório de vigilância policial nº 7 (fls. 126/132 do IPL nº 54/2009), não há provas de que os réus adentraram os atos de execução do crime, a permitir a punição da tentativa, inclusive porque se vislumbra, naquelas circunstâncias, absolutas ineficácia do meio e impropriedade do objeto, na medida em que a mercadoria perseguida pode nunca ter chegado às dependências da transportadora (artigo 17 do Código Penal). De fato, à exceção do diálogo com a funcionária da transportadora Luciene (fls. 45, 46 e 47), no qual se faz referência a uma mercadoria que estaria prestes a ser retirada por um indivíduo não identificado, não há conversa que confirme o sucesso da apreensão e tampouco informações, no relatório policial, a respeito de alguma mercadoria transportada pelos policiais até a viatura que conduziam, mas tão somente alusão a entradas e saídas de Fábio Neposiano do estabelecimento (fl. 126 do IPL nº 54/2009).

Por essas razões, em relação a tais diálogos, não se constata suficiência no acervo probatório que ampare a condenação almejada pelo Ministério Público Federal, em relação ao crime de peculato, conforme descrito à fl. 123.

Também verifico ausência de provas suficientes à condenação em relação aos diálogos interceptados nos dias 10 e 11.12.2009, entre Roberto, Reginaldo, Marcio Freitas e indivíduo de vulgo Tio. Embora, de fato, tudo leve a crer que tais conversas foram travadas com o propósito de articular a entrada ilícita de produtos em território nacional, à míngua de outros diálogos que confirmem o consumação do crime, de apreensão de mercadorias ou, ainda, de relatórios de vigilância que tenham acompanhado a empreitada criminosa, há de se reconhecer a possibilidade de ter havido a desistência ou o insucesso por alguma razão, em momento posterior aos diálogos.

Nesse contexto, partindo da premissa de que os atos de execução dos crimes de contrabando ou descaminho tem início com as providências tendentes a concretamente introduzir ilicitamente os produtos em território nacional, e sendo certo que, nas conversas, só há comprovação das compras realizadas no Paraguai e de conversas nas quais se trata de futuros atos provavelmente tendentes a falsear o conteúdo e valor de mercadorias (a exemplo do diálogo entre Roberto e Tio, no dia 10.12.2009), não é viável a condenação pretendida pelo Parquet, mesmo que por mera tentativa”.

Pelo exposto, não há, neste ponto, razões para reformar a sentença, pelo que cabe manter as condenações pelos delitos de corrupção passiva, por duas vezes, e corrupção passiva majorada, por quatro.

Quanto ao 8º episódio, também nada se tem a reformar, posto que toda a execução do delito foi explicitada pelas conversas telefônicas. No ponto, assevero que já foi objeto de análise neste decisum a imprescindibilidade do afastamento do sigilo telefônico dos investigados, notadamente porque as tratativas criminosas eram todas realizadas por este meio. Além disso, tal diligência deve ocorrer sigilosamente, como dispões o art. 8º da lei nº 9296/96.

Assim, veja-se que, inicialmente, em 30/10/2009, NEPOSIANO liga, de seu telefone pessoal, para o número constante em uma nota fiscal de 5 (cinco) relógios apreendidos, o qual é atendido pelo irmão do comprador, depois identificado como LEONARDO. Nesta ocasião, o acusado se apresenta como DOUGLAS e informa sobre a apreensão da mercadoria adquirida pelo irmão do interlocutor, sob o argumento de que se tratava de nota fiscal falsa, nos seguintes termos (fls. 927/928):

NEPOSIANO: Quem ta falando aqui é o DOUGLAS eu sou policial rodoviário federal, tudo bem? [...]

N: Deixa eu falar amigo é tou com uma nota fiscal aqui XCORE COMERCIAL LTDA. aí são relógios [...]

N: Aí, eu queria saber se ele comprou esse material aqui ou não [...]

N: Tá legal obrigado, porque vou dar um prazo de meia hora se não fizer contato vou levar esse material pra Receita Federal tá legal? [...]

N: É ainda mais que o cara botou na nota relógios duzentos e trinta cada um e a gente já deu uma consulta o valor de cada relógio é mil e trezentos fica meio complicado o que tá acontecendo aqui. [...]

Em seguida, o acusado liga para ROBERTO, comerciante, pedindo-lhe réplicas de 5 (cinco) relógios da marca CITIZEN, a serem entregues o mais rápido possível naquele mesmo dia. Fica claro, ainda, que o denunciado ROBERTO não tinha, neste momento, conhecimento das intenções do PRF, como se vê (fls.928/929):

NEPOSIANO: É to precisando de cinco réplicas do CITZEN pra daqui a uma hora traz pra mim? [...]

ROBERTO: Pra que, pra que, que é, pra tu usar?

N: Filho, traz e vem pra cá no máximo em uma hora, são dez e meia, onze e meia chega aqui [...]

ROBERTO retorna a ligação, confirmando que “arrumou” os relógios desejados e os levaria imediatamente para NEPOSIANO (fls. 929/930).

Treze minutos depois, novo diálogo entre o réu e o irmão do adquirente da mercadoria, em que NEPOSIANO dissimula prática ilícita que teria sido perpetrada apenas pela empresa, assegurando ao particular que seu irmão não seria afetado, mas que a mercadoria seria apreendida pela Receita Federal. Note-se, ainda, que o policial orienta ao particular para que, se questionado, afirme nunca ter realizado tal compra e, depois, faz perguntas sobre a origem e o preço de compra das mercadorias originais (fls.930/931):

LEONARDO: É... é LEONARDO que tá falando. Você me ligou agora pouco. Tô tentando... tô tentando ligar pra ele lá, mas não to conseguindo. (falha na ligação) ele não tá aqui no rio não entendeu?

NEPOSIANO: Ah, mas tá tranquilo, deixa explicar o que aconteceu: Não foi só a dele não. Essa tal de XCORE, que é a empresa, ela mandou muito mais coisa, entendeu? E a gente ta levando tudo pra Receita federal, só isso só. Valeu meu camarada? [...]

N: E como vocês não receberam o material ainda, provavelmente não vai sofrer nada contra vocês, agora a empresa que mandou, com certeza vai responder judicialmente [...]

N: É o valor que tá na nota. Aí ele vai ser apreendido, vai ser encaminhado pra lá. Seu irmão, não vai acontecer nada com ele. Quem só responde nessa situação é essa XCORE aí, a empresa que mandou, mas pelo que eu vi a firma.... a nota é fria também, fica tranquilo, valeu? [...]

N: Se alguém perguntar, fala que não compro porra nenhuma. Alguém estava mandando pra aí pra retirar, só isso [...]

N: Ah, mas aí, deixa... Eu já tô... Eu sempre gosto de ligar porque às vezes as pessoas elas não têm noção que estão sendo usadas pelo nome. Geralmente é isso que acontece entendeu? [...]

L: Tá, é... mas aí o... também não adianta fazer nada também, né? Mesmo se for aí não tem como fazer nada também, porque tá apreendido, que você falou, né?

N: É, vai ser tudo apreendido. Teu irmão pagou quanto em cada relógio desse, tu sabe? [...]

N: Mas ele comprou onde? Ele comprou pela internet ou por telefone? [...]

A trama criminosa é convalidada meses adiante, em 17/12/2009, ocasião em que o irmão do acusado, LÚCIO, também mediante ligação telefônica, menciona ter encontrado relógios da marca CITIZEN de propriedade do réu, que imediatamente o impede de pegar qualquer um dos 5 (cinco) relógios da referida marca que se encontravam em uma gaveta, mas seu irmão fala de um “genérico” encontrado no ambiente, tendo autorização de NEPOSIANO para levá-lo (fl. 932):

NEPOSIANO: Alô

LÚCIO: Sou eu de novo...

N: Fala...

L: Pô, tô olhando um CITZEN aqui maneiro

N: Esquece, é meu relógio que eu comprei de natal, sai daí, tchau, vai embora

L: Não é o que tá na gaveta, na caixa, aqui no plástico, tem cinco...

N: Vai embora, tchau

L: Eu tenho um...

N: Ah, o que tá no chão?

L: É, pô, o "genérico"

N: Tá, pode, escolhe um aí e pega

L: Valeu

N: Valeu

Como visto, restou cabalmente demonstrada a prática criminosa, na qual o réu FÁBIO NEPOSIANO, ao apreender 5 (cinco) relógios da marca CITIZEN, apropriou-se dos mesmos, alterando, ainda, o conteúdo das mercadorias originais por similares não originais. Não há qualquer dúvida quanto à prática do crime de peculato.

Por fim, no 9º episódio da denúncia, e como já destacado anteriormente, é patente, mais uma vez, que o magistrado de primeiro grau analisou com precisão o teor dos diálogos interceptados, não aceitando a tese acusatória de que, neste ponto, a expressão “jogar bola” representava, com juízo de certeza, o encontro dos investigados com intuito de acertar pagamentos ilícitos, razão pela qual julgou improcedente a imputação do ora apelante pelo delito de corrupção passiva.

Noutro viés, restou evidente a apropriação de 5 (cinco) caixas de mercadorias, quais sejam, carregadores e pilhas, apreendidas na sede da transportadora N. PIMENTA E FILHOS TRANS. LTDA ME, pelo acusado, em 11/12/2009, dia que este sequer trabalhava, com intuito de repassá-la ao comparsa ROBERTO, comerciante do Rio de Janeiro.

Assim, diante da devida narração e conclusão jurídica acerca dos fatos, adoto, novamente, a fundamentação per relationem, (fls. 172/176; e conversas degravadas às fls.935/944):

Percebe-se o caráter dúplice, ambivalente, da conduta de Márcio no esquema criminoso a partir da análise comparada das conversas de fls. 106, 109 e 110.

Diante de tudo que foi exposto, pelos fatos narrados neste episódio impõe-se a condenação de Fábio Neposiano, Roberto dos Santos e Márcio Freitas pelo crime de peculato”.

Por todo o exposto, afasto as alegações de apelação da defesa para manter a condenação do réu como incurso nas penas dos crimes do art. 312 e 317, caput e §1º, todos do CP, diante da subsunção dos fatos aos tipos delitivos, posto que comprovados nos autos, pelas interceptações telefônicas, diligência de campo e depoimentos produzidos, sob o crivo do contraditório, a materialidade e o nexo de causa e efeito com a autoria, não incidindo qualquer excludente de culpabilidade ou de ilicitude.

Repetindo – ante mais um tópico da peça recursal voltado à impugnação das interceptações telefônicas –, já foi exaustivamente analisado neste voto a questão acerca da interpretação dada aos diálogos telefônicos, sendo certo, sobretudo neste momento ulterior, que só houve condenação naquelas ocasiões em que a prática ilícita fora inequívoca e, se em algum ponto a interpretação da Polícia Federal ou do MPF ultrapassou limites do fato e da certeza, assim não o fez o juízo de primeiro grau, como se viu por reiteradas vezes.

Quanto à dosimetria da pena, requereu a defesa o redimensionamento da pena para o patamar mínimo legal, sob o argumento de que: 1) não foi considerada a primariedade do acusado; 2) a consideração do cargo de policial rodoviário federal para agravar a culpabilidade do réu constituiu bis in idem; e 3) a pena aplicada o princípio da proporcionalidade.

Não assiste razão à defesa, como já discorrido nas arguições recursais de MÁRCIO FREITAS.

Em primeiro lugar, o fato de o réu não possuir anotações criminais anteriores não afasta a necessidade de análise das demais circunstâncias judiciais arroladas no art. 59 do CP. Pelo contrário, tal mister faz parte do dever do magistrado de individualizar as penas, razão pela qual, ainda que se verifique a primariedade da pessoa julgada, outras circunstância podem pesar em seu desfavor, impondo-se a exasperação da pena-base.

Como já esposado, esse juízo também tem entendimento no sentido de que as práticas criminosas contra a administração pública, perpetradas por agentes policiais, intensificam a culpabilidade do réu, sem que isto represente violação ao princípio ne bis in idem.

Tal fundamentação não se cinge no fato de ser o réu funcionário público – elementar dos tipos penais imputados a FÁBIO NEPOSIANO –, mas pelas funções, deveres e circunstâncias específicas e inerentes à posição de policial rodoviário federal, que extrapolam as de mero funcionário público, sobretudo numa perspectiva comparativa com os demais cargos de âmbito estatal.

Assim, em virtude do princípio da individualização e proporcionalidade das penas, e considerando que outros cidadãos que já cometeram ou ainda cometerão os delitos em tela não possuem sobre eles tais condições e especificidades inerentes a este tipo de cargo público, não poderia a pena-base ser fixada no mínimo legal.

Por outro lado, analisando detidamente os autos, verifico razão parcial à defesa quanto à continuidade delitiva dos delitos perpetrados no 1º episódio da denúncia, por relacionarem-se em evidente nexo de causalidade, preenchendo os requisitos legais do art. 71 do CP.

Destaco, ainda, que o MPF, tanto em contrarrazões quanto em seu parecer, manifestou-se favoravelmente ao reconhecimento do crime continuado para os (6) delitos de corrupção passiva verificados no 1º episódio da denúncia.

Entretanto, assevero que aqueles fatos não possuem qualquer relação de continuidade com os demais, seja do 8º ou 9º episódios, posto que, além de serem delitos distintos, não se observa semelhantes condições de tempo, lugar e maneira de execução, impondo-se a manutenção do concurso formal.

Por fim, quanto à pena de multa, o número de dias-multa foi fixado acima do mínimo legal porque as penas privativas de liberdade também o foram, sendo, portanto, uma imposição legal.

As condições econômicas do réu dizem respeito tão somente à segunda fase do cálculo, pelo que foi fixada no mínimo legal de 1/30 do salário mínimo, não se observando, portanto, ilegalidades.

Assim, com relação à dosimetria das penas de MÁRCIO FREITAS, o juiz sentenciante, após sopesar as circunstâncias judiciais do art. 59 do CP, aplicou adequadamente as sanções ao réu, fixando-as de forma individualizada e proporcional, cumprindo o mandamento constitucional previsto no art. 5º, XLVI, da CRFB, revelando-se ao final necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção do delito.

Dito isso, passo à nova dosimetria das penas do réu FÁBIO NEPOSIANO.

Da dosimetria das penas

Como fundamentado e decidido, mantenho as penas de 3 (três) anos e 50 (cinquenta) dias-multa para os crimes de corrupção passiva, por 2 (duas) vezes; 4 (quatro) anos e 66 (sessenta e seis) dias-multa para os crimes de corrupção passiva majorada, por 4 (quatro) vezes; e 3 (três) anos e 50 (cinquenta) dias-multa para os crimes de peculato, por 2 (duas) vezes.

Entretanto, reconheço a continuidade delitiva entre os delitos de corrupção passiva e corrupção passiva majorada, em um total de 6 (seis) crimes, aumento a pena mais grave, qual seja, do delito de corrupção passiva majorada, em 1/2 , com fulcro no art. 71 do CP, restando fixada em definitivo em 6 (seis) anos de reclusão e 99 (noventa e nove) dias-multa, conforme entendimento consolidado no STJ que determina: a aplicação da fração de aumento de 1/6 pela prática de 2 infrações; 1/5 para 3 infrações; 1/4 para 4 infrações; 1/3 para 5 infrações; 1/2 para 6 infrações; e 2/3 para 7 ou mais infrações (STJ, hc nº 175934/SC, Dje 27/05/2011).

Considerando o concurso material entre os delitos de corrupção passiva e os demais, procedo ao somatório das penas, que alcança o patamar de 12 (doze) anos de reclusão e 199 (cento e noventa e nove) dias-multa.

Mantenho, diante do quantum aplicado, o regime inicial fechado para início de cumprimento da pena, Nos termos do art. 33, §2º, “a”, do Código Penal.

Assim, restam aplicadas adequadamente as sanções ao réu FÁBIO NEPOSIANO, de forma individualizada e proporcional, cumprindo o mandamento constitucional previsto no art. 5º, XLVI, da CRFB, revelando-se ao final necessárias e suficientes para a reprovação e prevenção dos delitos.

Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER do recurso do réu CLÁUDIO RODRIGUES RICARDO PEREIRA, NEGAR PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu MÁRCIO FREITAS SACRAMENTO ANTÔNIO, e DAR PARCIAL PROVIMENTO ao recurso de apelação do réu FÁBIO NEPOSIANO NOGUEIRA.

Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000905033v6 e do código CRC 476a6c4d.

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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 12/07/2022, às 09:51:28