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Exceção da Verdade (Órgão Especial) Nº 5009113-60.2021.4.02.0000/RJ
RELATOR: Desembargador Federal THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO
RELATÓRIO
Cuida-se de incidente de exceção da verdade oposto por L. B. D. S. (Excipiente) contra E. G. D. S., em resposta à acusação constante na Ação Penal nº 0002049-76.2013.4.02.5105, ajuizada pelo MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL perante o juízo da 1ª Vara Federal de Nova Friburgo/SJRJ, para a apuração do cometimento, em tese, do delito previsto nos arts. 138 c/c 141, inciso II, do Código Penal.
Na ação penal proposta contra L. B. D. S. para a apuração do crime de calúnia, o Parquet sustentou que os fatos supostamente praticados pelo Réu se amoldariam à conduta tipificada no art. 138 do CPC, eis que teria imputado ao magistrado (Excepto), no exercício de suas funções na Subseção Judiciária de Nova Friburgo/RJ, dois fatos definidos como crime, a saber: 1) a apropriação indébita de veículo sob depósito judicial, em coautoria com o depositário nomeado pelo juiz (CP, art. 168); e 2) retardar e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (destituição de depositário), e praticar ato (nomeação e manutenção de depositário) contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (CP, art. 319).
Na petição inicial deste incidente de exceção da verdade (ev. 01, inicial, f. 04-15), o Excipiente relata que, em outubro de 2006, foi deflagrada a denominada “Operação Anos Dourados”, resultando na Ação Penal nº 2006.51.05.000334-3, ocasião em que, na qualidade de advogado, ingressou no caso ainda na fase investigatória, quando acompanhou e representou o seu cliente. Na data de 17 de novembro de 2006, foi apresentada petição perante o juízo daquela ação penal para requerer que “o automóvel [arrestado] da marca Volkswagen, modelo Fox, placa LSE 0785, tenha como fiel depositária a esposa do requerente, Raquel Cristina Braga Moura, inscrita no CPF sob o nº 457.497.017-00, tendo em vista a depreciação que sofrerá caso permaneça no tempo, uma vez que se encontra no pátio da Polícia Federal”. Tal requerimento, todavia, restou indeferido. O mesmo pedido foi renovado em 19 de dezembro de 2006; mais uma vez, indeferido. Em 31 de maio de 2007, durante a realização de audiência presidida pelo Excepto, foi nomeado como fiel depositário do automóvel o Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS. Segundo o Excipiente, o depositário nomeado era servidor da Justiça Federal e amigo do juiz responsável pela ação penal; também ressalta que, no ato de nomeação não foi vedado ao depositário o uso particular do bem sob guarda da Justiça Federal. Na data de 08/02/2008, o veículo foi rebocado em razão de ter sido estacionado irregularmente na via pública.
Assim, afirma que requereu que o veículo fosse imediatamente recolhido a qualquer repartição da Justiça Federal, com a nomeação da esposa do proprietário do bem (réu na ação penal) como depositária. Nada obstante, em agosto de 2008 o veículo foi furtado, sendo ainda informado que o bem se encontrava na posse do Sr. JOÃO GABRIEL D ALINCOURT DA FONSECA PEÇANHA, filho do depositário.
Por isso, consigna que, “imbuído de inconformismo ímpar, o advogado Réu, diante de evidente improbidade do proceder do magistrado, suposta vítima, redigiu a petição que dá suporte à exordial acusatória”.
Nesses termos, pede pelo acolhimento da exceção da verdade, com a condenação do Exceto ao pagamento de indenização por dano moral, com base no art. 387, inciso IV, do CPP.
O Excepto apresentou contestação à exceção da verdade (ev. 01, traslado 3, f. 146-154) para afirmar, de início, que, entre 2003 a 2009, foi responsável pelo Processo nº 2006.51.05.000334-3, que cuidou da “Operação Anos Dourados”, destinada à apuração de fraudes previdenciárias. Relata que o Excipiente, advogado de um dos réus da ação penal, em petição de apelação interposta no Processo nº 2008.51.05.001544-5, proferiu palavras a adentrar o campo do ilícito penal, atingindo-lhe a honra. Por isso, o fato foi representado ao MPF, que formalizou a denúncia contra o Excipiente pelo crime de calúnia.
Consigna que um dos réus da Ação Penal nº 2006.51.05.000334-3, CARLOS ALBERTO BALBI MOURA (condenado em todas as instâncias ordinárias), teve apreendido pela Polícia Federal, executora de ordem do juízo, um de seus bens, o automóvel Volkswagen Fox, placa LSE 0785, encaminhado inicialmente para o pátio da Polícia Federal na capital do Rio de Janeiro. À época, não havia um local específico para depósito de veículos automotores (nem lei específica permitindo a alienação antecipada de bens apreendido), ficando usualmente os veículos no pátio do referido complexo policial. Na ocasião, a referida unidade policial sofria de grave problema de espaço, ficando os veículos automotores ao relento e sem a devida conservação. Assim, o juízo foi informado pela Polícia Federal que os veículos estacionados no pátio deveriam ser encaminhados para outro local, sugerindo, inclusive, que a própria Polícia restasse como fiel depositária de alguns bens apreendidos. Contudo, não havia norma regulamentar que indicasse qual servidor público deveria assinar o auto de depósito, como também não havia contrato de manutenção de veículos apreendidos. Posto isso, uma segunda proposição fora levantada, qual seja que as pessoas do juízo poderiam lançar-se como candidatas a fiel depositárias dos veículos apreendidos. Desse modo, “tal hipótese poderia contornar um grave problema enfrentado em todo território nacional: inúmeros veículos apreendidos restam anos depositados, aguardando o desfecho penal. Quando podem ser eventualmente alienados, já são inservíveis: pneus arriados, motor sem conservação, borrachas ressecadas, pintura queimada do sol, equipamentos estragados pelo não-uso, interiores eventualmente mofados, enfim, uma verdadeira prova da falta de manutenção. Daí se encerra o conhecimento popular: ‘carro parado é dano na certa’. Em decorrência, tais veículos são alienados por valores ínfimos. Aliás, por incrível que possa parecer, esta alegação é mencionada pelo próprio excipiente em sua petição”.
O Excepto afirma que na ocasião dois servidores se candidataram ao encargo de depositário de veículos apreendidos, a saber, um delegado da Polícia Federal e o Diretor de Secretaria da 1ª Vara Federal Criminal da Capital – SJRJ, Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS. Os dois servidores públicos foram nomeados para funcionar como depositários dos veículos. Pontua que “a figura de fiel depositário resta devidamente prevista no ordenamento jurídico, devendo ser tomadas as cautelas de praxe. Vale dizer, ainda, que a eleição do depositário deve recair sobre pessoa de confiança do Juízo”. Destarte, em razão das credenciais apresentadas pelos candidatos, foram eles tidos como pessoas responsáveis e confiáveis para o munus.
Acrescenta que, por cautela, e ainda que não previsto em legislação, aos depositários foi determinada como condição a contratação de seguro automotivo, às suas expensas.
Posto isso, o Excepto insurge-se contra as afirmações do Excipiente de que o veículo teria sido oferecido como um presente ao servidor PAULO CÉSAR, que à época atuava no cargo de Diretor de Secretaria da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro. Frisa, no ponto, que não mantinha com o indigitado servidor federal relação de amizade íntima, assim definida como a relação entre duas ou mais pessoas que desfrutam de amizade marcada por laços afetivos, notórios ou não, mas verificáveis por fatos de estreita solidariedade, marcada pela convivência frequente, familiaridade no tratamento, prestação repetida de obséquios ou outras manifestações exteriores de acentuada estima. E sublinha que apenas a honorabilidade do Sr. PAULO CÉSAR foi a justificativa para sua nomeação como depositário; sendo que a função foi assumida juntamente com os deveres de guarda e conservação.
Menciona que o veículo fora furtado em via pública, mas isso não acarretou nenhum prejuízo para o Réu nem para o ofendido na Ação Penal (o Instituto Nacional do Seguro Social - INSS), porque o bem encontrava-se devidamente segurado e o valor pago pela seguradora foi depositado em instituição bancária à disposição do juízo.
Esclarece, ainda, que “sobre a nomeação da esposa do réu como depositária, o Juízo entendeu não ser pertinente, e como consta na petição da exceção, mereceu a devida rejeição em despacho proferido nos autos. Despachar na forma como queria o réu seria premiar o acusado (ou anular a decisão de apreensão do veículo), visto que, evidentemente, o bem retornaria à posse do réu. Este esdrúxulo peticionamento por intermédio do excipiente sequer encontra amparo na seara civil (art. 838, § 1º, do CPC/15), quem dirá na esfera penal”.
O Excepto aduz que foi nomeado juiz titular da Vara Federal de Itaperuna/RJ em 2009, ocasião em que nomeou o Sr. PAULO CÉSAR para o cargo de Diretor de Secretaria, sendo que tais fatos ocorreram após decorridos dois anos de esse servidor da Justiça Federal ter assumido o encargo de depositário. A nomeação do Sr. PAULO CÉSAR como depositário fiel do veículo (apreendido no âmbito de uma à ação penal que tramitava em Nova Friburgo/RJ) ocorreu em 12 de junho de 2007, quando o servidor exercia a função de Diretor de Secretaria da 1ª Vara Federal Criminal do Rio de Janeiro - Capital. Em razão disso, apresenta os seguintes argumentos: “Ora, Excelência, este excepto não tem o poder premonitório. No ano de 2007 ainda não era sequer aventada a possibilidade de nomeação do referido como Diretor de Secretaria vinculado a este excepto. Na ocasião (2007), a carreira da Magistratura Federal na 2ª Região estava inteiramente estagnada, não havendo qualquer previsão dos juízes substitutos galgarem acesso na carreira. Não havia nesta época sequer tratativas em andamento entre o excepto e o sr. Paulo Peçanha”.
Ressalta, pois, que nunca manteve relação social com o Sr. PAULO CÉSAR, nem houve troca de favores, presentes ou vantagens recíprocas, porque a relação sempre fora estritamente profissional e de confiança no trabalho.
Relativamente à reclamação disciplinar apresentada pelo Excipiente junto ao Conselho Nacional de Justiça, o Excepto sublinha a ausência de conexão dos fatos ali mencionados com a ação penal proposta pelo MPF em que ensejou este incidente de exceção da verdade.
Posto isso, postula pela rejeição da presente exceção da verdade.
Em sede de habeas corpus, a Primeira Turma Especializada deste Tribunal Regional Federal da 2ª Região, em julgamento realizado em 13/11/2019, concedeu em parte a ordem pleiteada para determinar que se fizesse novo juízo de admissibilidade desta exceção da verdade, sob o fundamento de não poder o incidente ser inadmitido pelo simples fato de não ter sido apresentado em petição própria. Em razão disso, o juízo de primeiro grau pronunciou-se no sentido da admissibilidade da presente exceção da verdade, com base no art. 138, § 3º, do Código Penal, conforme determinado no acórdão proferido no Habeas Corpus nº 0001466-70.2019.4.02.0000 (ev. 01, traslado 3, f. 110).
No HC 5002277-71.2021.4.02.0000, a Primeira Turma Especializada, acolhendo proposta apresentada em questão de ordem pelo Juiz Federal Convocado Gustavo Arruda Macedo, decidiu no sentido de declarar a competência deste Tribunal Regional Federal para processar e julgar o mérito desta exceção da verdade, nos termos do art. 85 do CPC, e anular o incidente desde o seu recebimento pelo juízo de primeiro grau (ev. 01, traslado 5, f. 34). Com efeito, para fundamentar seu voto, o indigitado Juiz Federal Convocado assim expôs (ev. 01, traslado 5, f. 30-33):
“Ora, o advogado impetrante bem esclareceu da Tribuna e consta dos registros desta Corte, que o Excepto exerce jurisdicional atualmente no Juizado Especial Federal adjunto à Vara Federal de Nova Friburgo/SJRJ, onde tramita a ação penal e a exceção da verdade. Portanto, não se estabeleceu nenhum impedimento (não é o Magistrado excepto que conduz a ação penal), mas o processo tramita em órgão judicial contíguo. Não há dúvida de que em se tratando de exceção da verdade oposta a juiz federal, o julgamento de mérito competirá a esta Corte, na forma do art. 85 do CPP. E os precedentes jurisprudenciais são no sentido de que a instrução da exceção possa se realizar em primeira instância, sendo os autos remetidos para o Tribunal ao qual o Magistrado excepto esteja hierarquicamente vinculado apenas para o julgamento de mérito.
(...)
Todavia, no caso concreto estamos diante de incidente instaurado ainda em 2019, por força de habeas corpus parcialmente concedido por esta Corte, que pouco tramitou desde então, agora desafiando uma segunda impetração, enquanto a ação penal que trata da imputada calúnia à Magistrado Federal, por força disso, permanece suspensa.
(...)
Com efeito, especificamente neste caso concreto, proposto desde logo afetar a exceção da verdade a este Tribunal, órgão competente para apreciação de mérito, na forma do art. 85 do CPP, havendo então atos instrutórios diretos ou por delegação e de ordem, que certamente evitarão novas impetrações e qualquer tumulto com relação à formação da prova que será ao final objeto de análise vertical pelo mesmo órgão judicial colegiado incumbido de definir o mérito. O caso seria de avocar a exceção de verdade para esta Corte desde logo atuar, garantido a máxima celeridade na tramitação e julgamento do incidente.
Assim, especificamente no caso concreto, pedindo vênia ao em. Relator, propondo questão de ordem afeta à própria tramitação da exceção da verdade e, dela tratando, voto no sentido de anular a exceção da verdade nº 5002748-69.2019.4.02.5105 desde o seu recebimento, com vistas a que o processo suba imediatamente ao Tribunal para o processo e julgamento".
Depois, em sede de julgamento de embargos de declaração, a Primeira Turma Especializada determinou a remessa dos autos ao Órgão Especial, competente para processar e julgar a exceção de da verdade, nos termos do art. 12, XII e XIII, do Regimento Interno desta Corte Regional (ev. 10).
Tendo em vista que, ao julgar o Habeas Corpus nº 500227771-2021.4.02.0000, a Primeira Turma Especializada decidiu que a presente a exceção da verdade deve ser processada e julgada por este Tribunal Regional Federal, excepcionando-se a regra do art. 85 do CPP, foi ordenada a intimação do Excipiente, L. B. D. S., e do Excepto, E. G. D. S., a fim de que, no prazo de 10 (dez) dias, pudessem ratificar os termos da petição inicial e da contestação apresentados no presente incidente de exceção da verdade perante o juízo de primeira instância, devendo, ainda, no prazo assinado e se entenderem cabível, trazer eventual acréscimo nas referidas peças processuais, inclusive em relação às testemunhas (ev. 28).
O Excipiente, L. B. D. S., peticionou nos autos do processo para ratificar a exordial desta exceção da verdade (ev. 36). Alegou, com efeito, a necessidade da oitiva como testemunha do Sr. JOÃO BAPTISTA PEDROTTI FILHO, requerendo, também, a expedição de ofício à Corregedoria deste Tribunal Regional Federal a fim de que fossem prestadas informações sobre o conteúdo do expediente disciplinar formalizado contra o Excepto e encaminhado pelo Conselho Nacional de Justiça a esta Corte Regional. Ainda, requereu o deferimento da utilização, como prova emprestada, de todo o período de interceptação telefônica da linha (22) 81160461, de titularidade do Sr. PEDROTTI, bem como as transcrições que são materiais oriundos da Ação Penal 2006.51.05.000334-3. Também, pleiteou a anexação aos presentes autos do interrogatório do Sr. PEDROTI, conduzido pelo Excepto na citada ação penal, devendo ser oficiado o juízo da Vara Federal de Nova Friburgo para que forneça cópia do documento. Por fim, apresenta seu rol de testemunhas.
Muito embora devidamente intimado, o Excepto não peticionou nos autos do processo.
Na decisão (ev. 38) que examinou os pedidos apresentados pelo Excipiente na petição de ratificação da petição inicial, ficou colocado que: “Nada obstante, na petição do Excipiente não é apresentada nenhuma alegação que sustente a necessária pertinência da citada Representação (procedimento de natureza administrativa) com o presente incidente de exceção da verdade e também com a ação penal subjacente”; sendo que o pedido de obtenção desses documentos revelam-se impertinentes e protelatórios, porque decerto não servirão para a instrução deste feito, de modo que, “na medida em que a citada representação disciplinar não tratou de fatos minimamente conexos aos fatos apurados na ação penal subjacente e neste incidente, impõe-se indeferir o pedido formalizado pelo Excipiente, a teor do § 1º do art. 400 do CPP”.
Quanto ao requerimento de utilização, como prova emprestada, de todo o período de interceptação telefônica e de sua transcrição nos autos da Ação Penal nº 2006.51.05.000334-3, relativamente à linha (22) 81160461, de titularidade do Sr. JOÃO BAPTISTA PEDROTTI FILHO, ressaltou-se, na decisão, que “os documentos requeridos pelo Excipiente (transcrições de interceptação telefônica), nada obstante, mostram-se claramente impertinentes e, portanto, inúteis para a instrução do presente incidente”. Isso porque os fatos apurados na ação penal subjacente (em que é apurado o crime de calúnia imputado ao Excipiente) não mantêm nenhuma ligação ou conexão lógica nem probatória com o(s) crime(s) apurado(s) na ação penal em que foi realizada aquela interceptação telefônica.
Relativamente ao pedido para que fosse ouvido, como testemunha, o Sr. JOÃO BAPTISTA PEDROTTI FILHO, foi explicado na decisão que o Exceto desistiu da indigitada testemunha (cf. petição de ev. 01, traslado 3, f. 180), porque demonstrada a desnecessidade e a impertinência da oitiva do Sr. PEDROTTI FILHO como testemunha dos fatos tratados neste incidente de exceção da verdade.
Nos termos do art. 44, inciso III e do art. 187, § 1º, do Regimento Interno do Tribunal Regional Federal da 2ª Região, e tendo em vista o acórdão proferido pela Primeira Turma Especializada no HC 5002277-71.2021.4.02.0000, que evocou da 1ª Vara de Nova Friburgo/RJ (juízo com competência territorial) a competência para o processamento e instrução desta exceção da verdade, afastando, no caso em particular, a regra do art. 85 do CPP, foi delegada à Juíza Federal Auxiliar da Corregedoria Regional, Dra. Maria Cristina Ribeiro Botelho Kanto, a realização e a condução da audiência de instrução (decisão, ev. 38).
A audiência de instrução foi realizada em 14/12/2021, presentes o membro do Ministério Público Federal; o Excepto, representado por seu advogado, Dr. Marconi Jair da Silva Medeiros (OAB/RJ 161471); o Excipiente, advogando em causa própria; e as Testemunhas, PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS, JOÃO GABRIEL D’ALINCOURT DA FONSECA PEÇANHA e CARLOS MURILLO DE OLIVEIRA (Termo de Audiência, ev. 49).
No Termo de Audiência foi consignado que, após a oitiva das testemunhas arroladas, o Excipiente, L. B. D. S., manifestou a desistência da oitiva de sua testemunha ausente, Sr. PAULO ROBERTO VIANA LUCAS FILHO, requerendo, em substituição, a oitiva do Sr. PAULO FERNANDES MACHADO.
Sem embargo, na decisão proferida sobre essa questão (decisão, ev. 51), ficou exposto que o Excipiente formalizou o pedido de substituição de testemunha apoiado em situação fática não prevista na legislação de regência, isto é, em hipótese não contemplada no art. 451 do CPC (aplicado subsidiariamente), que estabelece as hipóteses e condições para se proceder à substituição de testemunha após o momento processual de apresentação do rol. Portanto, a postulação em tela foi rejeitada.
O MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL, em suas alegações finais (memoriais, ev. 57), sustenta a posição no sentido da improcedência da exceção de verdade. Alega que o Excipiente, L. B. D. S., foi denunciado pelo crime do art. 138 c/c 141, II do Código Penal por ter imputado falsamente ao juiz federal E. G. D. S., o Excepto, duas condutas penalmente relevantes no exercício de sua função: a apropriação indébita de veículo sob depósito judicial, em coautoria com o depositário nomeado pelo juízo; retardar e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (destituição de depositário), bem como praticar ato (nomeação e manutenção de depositário) contra disposição expressa em lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Há, portanto, três condutas criminosas em princípio distintas: a nomeação e manutenção de Paulo César como depositário infiel e a participação em apropriação de coisa alheia móvel recebida na qualidade de depositário judicial. As duas primeiras condutas acima estariam tipificadas pelo art. 319 do CP como crime de prevaricação, e a última configuraria o tipo do art. 168, §1º, II, parte final, do CP. No entanto, sendo o depositário servidor da Justiça Federal, a hipótese seria de evidente crime de peculato, tipificado pelo art. 312, do CP, que indica conduta praticada por servidor público, no exercício de munus público. Aponta, assim, que as condutas tipificadas pelo art. 319, imputadas ao Excepto, são meio necessário para a prática do delito previsto pelo art. 312, eis que sem a nomeação e a manutenção de Paulo César na qualidade de depositário infiel, a suposta apropriação indevida do automóvel jamais ocorreria. Ou seja, as condutas do art. 319 estariam absorvidas pelo art. 312 do CP.
Ressalta, ademais, que não há que se falar em crime sem a presença do elemento subjetivo do tipo penal, eis que, conforme o art. 18, inciso I, e parágrafo único do CP, não há crime sem, no mínimo, a presença do dolo. Desse modo, o elemento subjetivo do tipo penal de prevaricação é o dolo de retardar ou deixar de praticar o ato de ofício indevidamente, a serviço da satisfação de interesse ou sentimento pessoal.
Quanto ao crime de peculato, afirma que, a teor do art. 312, o peculato apropriação (primeira modalidade) se aperfeiçoa quando o criminoso age como se a coisa fosse sua, retendo, dispondo ou consumindo o objeto material; e o peculato desvio (segunda modalidade), a conduta se consuma quando o agente confere ao objeto material destinação distinta da que deveria ser dada. Por isso, o dolo exigido pelo tipo penal é de transformar a posse em domínio, isto é, de o depositário incorporar o bem ao seu patrimônio, ou de dar ao bem destinação diversa da previamente definida em lei.
Segundo o Parquet, no caso dos autos, contudo, o Excipiente não trouxe elementos de prova, seja documental ou testemunhal, que pudessem demonstrar que o Excepto teria agido movido do dolo exigido pelos tipos penais em referência, não apresentado nenhuma prova documental que pudesse confirmar os fatos que imputou ao magistrado; como também não conseguiu comprovar que a nomeação de PAULO CÉSAR como depositário do veículo de seu cliente se destinava a permitir a incorporação do automóvel ao patrimônio do depositário ou para o uso indevido alegado.
Além do mais, pondera com a opinião de que “o excepto somente teria praticado o peculato imputado a Paulo se soubesse, previamente ou durante a consumação do delito, que o depositário pretendia se apropriar do bem ou desviá-lo de sua finalidade, circunstância não comprovada pelo excipiente. Disso tudo decorre que, não só o excipiente não se desincumbiu de comprovar a tipicidade formal das condutas, como, também, que falhou em demonstrar a tipicidade subjetiva dos fatos que articulou na inicial da presente Exceção da Verdade ou, mesmo, a participação do excepto na apropriação narrada na inicial, deixando, pois, de adimplir com o imposto pelo art. 156 do CPP”.
Nesses termos, opina no sentido da rejeição da exceção da verdade.
O Excepto apresentou suas alegações finais (ev. 59), nas quais aduz, inicialmente, que Excipiente, durante a audiência, não formulou nenhuma pergunta às testemunhas que guardem relação com o objeto dos presentes autos, isto é, sobre se o sr. Paulo César Peçanha dos Santos seria seu amigo íntimo e se o automóvel teria dado à testemunha como presente. Alega, também, que as perguntas formuladas pelo Excipiente sequer introduzem a possibilidade de apropriação indébita de um veículo ou permanência de depósito para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Ressalta, com efeito, que, “O que se viu durante a audiência foi uma despreparada manobra utilizada pelo excipiente, que tentou se arvorar como Corregedor ou Fiscalizador Supremo do depósito instituído nos autos do Processo n. 2006.51.05.000334-3 em relação ao veículo Fox, placa LSE-0785, lembrando ainda que o mesmo possuía os meios inerentes para o devido controle na época dos fatos, bem como isto ter sequer sido ventilado em sucessivas decisões pela 2ª instância, quando do julgamento de recurso da ação penal ou dos vários incidentes ali perpetrados”.
Aduz que nenhuma prova foi juntada aos autos do processo que demonstrasse que a designação como depositário foi formalizada como uma forma de benesse ao Sr. PAULO CÉSAR, a revelar ser indevida a afirmação de que houve a prática de crime de apropriação indébita, notadamente porque nenhum dos elementos constitutivos do delito encontram-se presentes. Pontua, por fim, que “restou devidamente esclarecido pelo excepto em seu depoimento que a instituição do depósito visava na época preservar interesse tanto do réu (evitando deixar o veículo parado por vários anos e com depreciação excessiva), bem como do próprio INSS, que ao final poderia se valer de bem ainda servível. Isto foi captado de forma precisa pelo MPF em seu pronunciamento anterior (vide evento 1, TRASLADO5, p. 1-7). De qualquer modo, o quantum depositado em razão do sinistro encontra-se à disposição em conta judicial, sendo possível no futuro ser levantado por qualquer interessado indicado pelo Juízo”.
Posto isso, postula pela rejeição da presente exceção da verdade.
O Excipiente, L. B. D. S., por sua vez, apresenta suas alegações finais (ev. 60) para defender que esta exceção da verdade deve ser acolhida face à procedência de suas alegações, eis que restou comprovado que o depositário conduziu-se no sentido de usar, fruir e gozar livremente do bem particular dado em depósito; e que o Excepto, mesmo diante de inúmeros pedidos dando conta do mal uso para fins particulares do veículo, não adotou nenhuma medida para fazer cessar tal absurdo. Ademais, frisa que as provas dos autos estão a demonstrar que o Excepto e o Depositário mantinham uma relação próxima.
Além disso, aduz que, do testemunho do filho do servidor nomeado como depositário do veículo, pode-se extrair a comprovação de que esse depositário era o real detentor do VW/FOX, utilizando-o como se fosse mais um carro de sua família. Ou seja, “o relato da testemunha compromissada João Gabriel D’Alincourt da Fonseca Peçanha não deixa dúvidas de que o carro arrestado de um réu em um processo presidido pelo Excepto estava sendo utilizado por terceiros, ainda que filho do fiel depositário, como segundo carro da família, conforme consignado no Registro de Ocorrência sobre seu furto, após mais de uma semana de abandono em via pública”.
O Excipiente defende a posição de que o Excepto somente poderia ter negado ao proprietário o depósito do veículo apreendido, em razão de ele ostentar a condição de Réu, “caso houvesse combinado com o MP o oferecimento e aceitação de futura denúncia, em razão do momento processual em que foi executada a medida de arresto”.
Ressalta que o Excepto procedeu à nomeação de depositário para o veículo em comento, autorizando o uso privado por terceiros, como essencial à conservação do bem, mas não elucidou sobre o porquê da não designação de leilão dos bens arrestados para o mesmo objetivo.
Relata também que, em outubro de 2006, foi deflagrada a denominada Operação Anos Dourados, resultando na Ação Penal nº 2006.51.05.000334-3, ocasião em que o Excipiente, na qualidade de advogado, ingressou nos autos do processo representando seu cliente, CARLOS ALBERTO BALBI, ainda na fase policial. Em 17 de novembro de 2006 foi apresentado requerimento em audiência para que fosse nomeada a esposa do seu cliente como fiel depositária do automóvel modelo Fox, placa LSE 0785. O pedido foi indeferido, todavia. Posteriormente, em 19 de dezembro de 2006, diante de visível deterioração do bem arrestado, foi renovado o requerimento para que fosse designada a esposa do réu como depositária do bem, que restou mais uma vez indeferido. Ocorre que, no mês de agosto de 2008, após 12 dias abandonado em via pública, o veículo foi furtado, sendo ainda informado que o mesmo estava na posse de JOÃO GABRIEL D’ALINCOURT DA FONSECA PEÇANHA, filho do depositário.
Por fim, pede pelo acolhimento da exceção da verdade.
É o relatório.
VOTO
O Código Penal (art. 138, § 3º) admite a oposição, pelo denunciado, de incidente de exceção da verdade no caso apuração judicial do crime de calúnia, salvo se, constituindo o fato imputado crime de ação privada, o ofendido não foi condenado por sentença irrecorrível (inc. I); se o fato é imputado a Presidente da República ou Chefe de Governo estrangeiro (inc. II); ou se o crime imputado, embora de ação pública, o ofendido foi absolvido por sentença irrecorrível.
Conforme o tipo penal descrito no art. 138, caput, caluniar consiste em imputar a alguém falsamente fato definido como crime; é fazer uma acusação falsa, tirando a credibilidade de alguém no seio social. Exige-se que a acusação falsa realizada diga respeito a um fato definido como crime. Portanto, é essencial que a imputação de fato definido como crime seja falsa. O crime de calúnia é punido quando o agente agir dolosamente, isto é, de forma intencional, com a especial intenção de ofender a honra alheia. Assim, materialmente, o objeto do crime é a honra e a imagem da pessoa, que sofre com a conduta criminosa.
A exceção da verdade constitui-se como um incidente processual, que deve ser resolvida anteriormente à causa relativa à denúncia do crime de calúnia. A doutrina especializada afirma tratar-se de “uma forma de defesa indireta, através da qual o acusado de ter praticado calúnia pretende provar a veracidade do que alegou, demonstrando ser realmente autor de fato definido como crime o pretenso ofendido. Em regra, pode o réu ou querelado assim agir porque se trata de interesse público apurar quem é o verdadeiro autor do crime” (cf. NUCCI, Guilherme de Souza, em Código Penal Comentado, 18ª ed. Forense, p. 866).
Posto isso, a dinâmica do resultado da exceção da verdade pode ser assim sistematizada: “Provada a exceção, falece direito ao órgão acusatório de alcançar a condenação, pois não há sentido em se tratar de calúnia quando há verdade na prática do crime, tampouco falar em difamação de funcionário público quando o fato é evidente e interessa à Administração Pública a punição de quem assim se conduziu. Ressalte-se que, em ambas as hipóteses, a exceção tem finalidade prática e interesse social” (cf. NUCCI, Guilherme de Souza, em Código de Processo Penal Comentado, 17ª ed. Forense, p. 1258).
Na jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, notadamente no precedente do julgamento do AgRg no AREsp 1.068.510 (Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 26/09/2017), ficou decidido que a ausência de elementos capazes de demonstrar a prática de conduta criminosa por parte o excepto (ofendido) impõe a improcedência da exceção da verdade, a implicar o prosseguimento da ação penal relativa ao crime de calúnia.
Nesse precedente, vale destacar que a Corte Superior esclareceu que na exceção da verdade é examinada a falsidade da imputação, que diz respeito ao elemento normativo do preceito primário da tipicidade da conduta relativa ao delito de calúnia. No voto do eminente Relator do citado agravo em recurso especial consta que “Dessa maneira, afastada a alegação de veracidade da prática de conduta típica em sede de exceção da verdade, de rigor o prosseguimento da ação penal referente ao crime de calúnia”.
Com efeito, eis a ementa do citado precedente:
REGIMENTAL. AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. CALÚNIA. EXCEÇÃO DA VERDADE. CONDUTA CRIMINOSA NÃO CARACTERIZADA. 1. Essa Corte entende que a ausência de elementos capazes de demonstrar a prática de conduta criminosa por parte do excepto impõe a improcedência da exceção da verdade e, por via de consequência, o prosseguimento da ação penal relativa à prática do crime de calúnia. ELEMENTO NORMATIVO DO TIPO. DEFICIÊNCIA NA FUNDAMENTAÇÃO DO RECURSO ESPECIAL. SÚMULA 284/STF. NECESSIDADE DE REEXAME DO CONJUNTO FÁTICO-PROBATÓRIO DOS AUTOS. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. RECURSO IMPROVIDO. 1. As alegações formuladas pelos agravantes estão dissociadas dos fundamentos utilizados pelo eg. Tribunal de origem. Desse modo, fica evidenciada a deficiência na argumentação do recurso, já que esta não guarda relação de pertinência com o teor da decisão impugnada, atraindo a incidência do enunciado n. 284 da Súmula do Supremo Tribunal Federal. 2. Ademais, a pretensão, tal como formulada, não merece acolhimento. Isto porque a contraposição das assertivas trazidas pelo acórdão recorrido à maneira pretendida pelos recorrentes não escapa da reapreciação do contexto fático-probatório, providência inviável em sede de recurso especial, a teor do enunciado sumular n. 7 desta Corte. 2. Agravo regimental a que se nega provimento.
Por essa perspectiva, importa concluir que na exceção da verdade deve ser examinado se, realmente, o excepto praticou o fato (definido como crime pela lei) que lhe fora imputado pelo querelado ou denunciado.
Na ação penal de origem, ajuizada pelo MPF contra o Excipiente, é apurada a prática de crime de calúnia decorrente do fato de ter sido imputada ao magistrado E. G. D. S., no exercício de sua função na Subseção Judiciária de Nova Friburgo/RJ, a prática de dois fatos penalmente relevantes, a saber: (a) apropriação indébita de veículo sob depósito judicial em coautoria com o depositário; (b) e retardar e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (destituição de depositário), e praticar ato contra disposição expressa de lei (nomeação e manutenção de depositário), para satisfazer interesse ou sentimento pessoal (crime de prevaricação). Tais condutas estão tipificadas como crimes nos arts. 168 e 319 do Código Penal.
Crime de apropriação indébita (CP, art. 168)
O art. 168 do Código Penal descreve o crime de apropriação indébita nestes termos: “Apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção”.
O objeto de proteção jurídica é a inviolabilidade do patrimônio, no particular aspecto de proteção da propriedade contra a apropriação ilícita por quem tem a pose ou detenção de coisa móvel alheia.
Segundo a entendimento preconizado pelo jurista Luiz Regis Prado (em Curso de Direito Penal Brasileiro, Vol. 2 – parte especial, 2ª edição, RT, p. 476), “é fundamental destacar que, diversamente do que sucede com o furto, tutela-se o direito de propriedade e não a posse, pois esta é direta e imediatamente ofendida no direito de furto. Excepcionalmente, adverte a doutrina que a apropriação indébita pode atingir outro direito patrimonial, como o caso do credor pignoratício que entrega o objeto dado em garantia a terceira pessoa para que o guarde, vindo esta a apropriar-se da coisa. A ratio da incriminação reside na necessidade de proteger a propriedade contra os abusos do possuidor que tenha a intenção de dispor de uma coisa como se fosse o dono”.
Logo, para haver a conduta de apropriação indébita tipicamente definida no art. 168 do CP, deverá existir a prática de ato pelo sujeito direcionado a inverter a sua condição de possuidor ou de detentor na de proprietário, dispondo da coisa como se fosse o dono. Assim, sem a intenção de agir como proprietário da coisa da qual tenha a posse, o agente não praticará o crime de apropriação indébita.
Por isso, o sujeito ativo será sempre pessoa diversa do proprietário, ciente de que não tem a titularidade do direito de inverter o título de sua posse; e o sujeito passivo é o proprietário da coisa ou o possuidor cuja posse direta decorre de direito real, que é relacionado com a propriedade, como ocorre no caso de usufruto ou o penhor.
Com isso, a tipicidade objetiva da ação é apropriar-se de coisa alheia móvel de que tem a posse ou a detenção. Assim, pode ser afirmado, com segurança, que “O verbo apropriar-se tem o significado de tomar para si, fazer sua coisa alheia. No sentido do tipo penal em análise, o sujeito ativo inverte a natureza da posse, passando a agir como se dono fosse, depois de receber a coisa licitamente, sem clandestinidade. Assim, deixa de possuir a coisa em nome de outrem, incorporando-a ao seu patrimônio e até mesmo alienando-a, como o propósito de não restituí-la a quem de direito. A ação física de apropriar-se pode aparecer de diversas formas que caracterizem a sobredita inversão do título de posse, como por exemplo o consumo, a alienação, a negativa de restituição (propósito de não restituir ou consciência de não mais poder restituir)” (Luiz Regis Prazo, ob. cit. p. 477).
O dolo, então, é consubstanciado na vontade definitiva de não restituir a coisa ou desviá-la do fim para eu foi entregue, o elemento subjetivo do tipo traduzido na intenção de ter a coisa para si (animus rem sibi habendi) (cf. RHC 22.914, Rel. Ministro Jorge Mussi, julgado em 04/11/2008).
Destarte, à luz desse entendimento, impende examinar no caso em particular se realmente o Excepto (E. G. D. S.) teria, na condição de juiz, praticado intencionalmente a ação de inverter a apontada condição de possuidor do indigitado bem móvel (automóvel) para passar a atuar como se proprietário fosse (integrando o bem ao seu patrimônio), seja negando a restituição ou a devolução do bem ao seu legítimo proprietário, seja o alienando de forma indevida.
De saída, cumpre ressaltar, porque necessário, que o juiz que decreta a apreensão de bens em determinada ação judicial não passa automaticamente à condição de possuidor desses bens apreendidos.
Pelo que se pode observar dos presentes autos, o Excepto em nenhum momento apresentou-se, direta ou indiretamente, na condição de possuidor nem de detentor dos indigitados bens. Assim, inexistem evidências de que o ele teria, em algum momento, praticado algum ato tendente à apropriação de coisa alheia. Teoricamente, se a pessoa não exerce a posse nem mesmo detém a coisa, mostra-se juridicamente inviável (impossível) a prática do crime de apropriação indébita.
Nos termos do art. 168 do CP, o delito de apropriação indébita consiste em apropriar-se de coisa alheia móvel, de que tem a posse ou a detenção. Assim, se o sujeito não exerce a posse ou detém a coisa não pode praticar o crime, por ausência dos elementos objetivos (normativos) do tipo. Torna-se significativa sublinhar, no ponto, que o Excepto sequer encontrava-se na condição de administrador dos bens, porque detinha o dever-poder de decidir sobre a destinação deles, dentro do competente processo penal.
As provas colacionadas aos autos do processo estão a demonstrar, sem sombra de dúvidas, que o Excepto nunca exerceu a posse direta ou indireta, nem foi detentor do automóvel objeto de arresto judicial. Por isso não praticou o fato típico descrito no art. 168 do CP (crime de apropriação indébita).
O Excepto, no exercício da função de magistrado, não teve o bem em seu poder; nunca o possuiu porque não teve de fato o exercício do seu uso e gozo, como também não transferiu tal exercício ao depositário (posse indireta, art. 1.197 do CC), uma vez que apenas o nomeou para o desempenho do múnus de cuidar do bem para evitar-lhe a depreciação. Ademais, como cediço, a posse é adquirida desde o momento em que se torna possível o exercício, em nome próprio, de qualquer dos poderes inerentes à propriedade. In casu, o magistrado não exerceu a posse do automóvel, portanto. Também, incabível falar que o Excepto encontrava-se na condição de detentor, porque não se achava na condição de dependência para com outro para o fim de conservar a posse em nome deste e em cumprimento de suas instruções (CC, art. 1.198).
Segundo o Excipiente, em suas alegações finais (ev. 60), o testemunho prestado pelo Sr. JOÃO GABRIEL D’ALINCOURT FONSECA PEÇANHA, filho do Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA, a quem foi dado o depósito do automóvel, demonstrou cabalmente que ele mesmo, o Sr. JOÃO PEÇANHA, era o real detentor do veículo VW/FOX, que o utilizava como ser fosse “mais um carro da família”, conforme se depreende do trecho destacado vídeo de seu depoimento. Assinala que “o relato da testemunha compromissada João Gabriel D Alincourt Da Fonseca Peçanha não deixa dúvidas de que, o carro arrestado de um réu em um processo presidido pelo Excepto, estava sendo utilizado por terceiros, ainda que filho do fiel depositário, como segundo carro da família, conforme consignado no Registro de Ocorrência sobre seu furto, após mais de uma semana de abandono em via pública”.
Relativamente ao depoimento prestado pelo Sr. PAULO CÉSAR PEÇAHA DOS SANTOS, o Excipiente assim expôs (ev. 60. f. 04-05, verbis):
Deve ser salientado que, apesar de pouco esclarecer sobre como tomou conhecimento sobre a disponibilidade do carro para que fosse nomeado como seu fiel depositário, por ora mencionando um “sistema extraoficial” da Justiça Federal, em que carros seriam oferecidos a servidores federais para que exercessem o cargo de fiel depositário, depois afirmando ter sido o mesmo oferecido pela Policia Federal.
Por outro lado, além de se conhecerem (o Excepto e a testemunha) ainda quando aquele era servidor público lotado na 4ª Vara Federal de Niterói, “há mais de vinte anos”, conforme depoimento e nomeações já anexadas, o fiel depositário também trabalhou como Diretor de Secretaria na Vara Federal de Itaperuna e, posteriormente, na mesma função, no Juizado Especial Federal de Nova Friburgo, sempre em cargos comissionados atrelados à titularidade do Excepto em alguma serventia.
Deve ser salientado que, assim como descrito na Exceção da Verdade ofertada, o Servidor/Depositário/Testemunha confessa, sem o menor pudor, que permitia o uso do carro por seu filho, João Gabriel D Alincourt Da Fonseca Peçanha, em razão deste porque “ele não bebe e eu confio nele”.
Quanto a lavratura do BO relativo ao furto do veículo, ao contrário do alegado pelo Servidor/Depositário/Testemunha, não houve retificação da localização do bem, no primeiro João Gabriel D Alincourt Da Fonseca Peçanha afirmou que estava na posse do veículo, na retificação realizada, foi informado que este estava na posse de Paulo César Peçanha.
Este também confessa que, quando o veículo foi rebocado por ter sido estacionado sobre a via pública durante os festejos de carnaval, se socorreu dos valiosos ofícios do Excepto ao DETRAN/RJ para liberar o carro, não ficando claro se tal estratagema o livrou do pagamento de diárias e demais despesas.
É ainda digno de nota, o fato de esta testemunha afirmar que não foi avisado de que não deveria ceder a posse do veículo para terceiros, entendendo que bastava fazer o seguro, e conservar o bem, para que pudesse usar, gozar, fruir e dispor do bem ao seu bel prazer, em suma, se apropriando indevidamente de um bem, ainda que apenas para o uso.
Nada obstante, as conclusões apresentadas pelo Excipiente com base no depoimento da mencionada testemunha não servem de subsídio probatório para o exame do fato imputado ao Excepto, qual seja a prática de crime de apropriação indébita. Como magistrado, o Excepto apenas formalizou a nomeação para a função de depositário, o que não o coloca na qualidade de possuidor ou detentor do bem.
Por essa perspectiva, impõe-se, com segurança, refutar a alegação posta pelo Excipiente de que o magistrado (Excepto) teria de algum modo agido determinado à apropriação do automóvel.
Por fim, vale mencionar o julgamento do CC 133.495 (Rel. Desembargador Convocado Ericson Maranho, julgado em 25/02/2015), em que o Superior Tribunal de Justiça esposou a interpretação no sentido de que a apropriação indébita consuma-se quando há a inversão da posse do bem móvel. Confira sua ementa:
CONFLITO NEGATIVO DE COMPETÊNCIA. PENAL. APROPRIAÇÃO INDÉBITA EM RAZÃO DO OFÍCIO, EMPREGO OU PROFISSÃO. TRANSPORTE DE CARGA DE UM ESTADO DA FEDERAÇÃO PARA OUTRO. CONSUMAÇÃO DO DELITO. INDETERMINAÇÃO. COMPETÊNCIA DETERMINADA PELA PREVENÇÃO. CONFLITO CONHECIDO. COMPETÊNCIA DO JUÍZO SUSCITADO. - É certo que o delito de apropriação indébita se consuma no momento em que ocorre a inversão da posse do bem, ou seja, no momento em que o agente decide se apossar da coisa com animus domini.- No caso dos autos, não existem elementos suficientes para se aferir o momento exato da consumação do delito, razão pela qual a competência para futura ação penal deverá ser determinada pela prevenção, nos termos do art. 70, § 3º, do Código de Processo Penal. Precedentes. Conflito conhecido para declarar competente o Juízo de Direito da 2ª Vara Criminal de Blumenau - SC, o suscitado.
A Procuradoria Regional da República, nas suas alegações finais, sustentou a posição segundo a qual, na medida em que os fatos imputados ao magistrado (Excepto, vítima do crime de calúnia) teriam sido praticados no exercício da função pública, a tipificação de apropriação indébita (art. 168), diante desse seu elemento especial, deverá ser deslocada para o tipo previsto no art. 312 do CP, que descreve o crime de peculato.
O delito de peculato é assim descrito pelo art. 312 do CP: “Apropriar-se o funcionário público de dinheiro, valor ou qualquer outro bem móvel, público ou particular, de que tem a posse em razão do cargo, ou desviá-lo, em proveito próprio ou alheio”.
O dispositivo legal prevê duas condutas típicas, quais sejam apropriar-se, que se traduz em tomar como propriedade sua coisa alheia que recebeu em razão do cargo (peculato-apropriação); e desviar, que significar alterar o destino, desencaminhar (peculato-desvio).
Entende-se que o elemento subjetivo do tipo é o dolo, exigindo-se o elemento subjetivo específico, consistente na vontade de se apossar, definitivamente, do bem, em benefício próprio ou de terceiro. Nas linhas da doutrina Guilherme de Souza NUCCI: “Entendemos que o elemento específico deve ser aplicado apenas à segunda figura, uma vez que a primeira já possui ínsito o verbo-núcleo do tipo – apropriar-se. Maiores detalhes, ver nota do art. 168, quanto ao elemento subjetivo do tipo. E, quanto à sua vontade de apossar-se do que não lhe pertence, não basta o funcionário alegar que sua intenção era restituir o que retirou da esfera de disponibilidade da Administração, devendo a prova ser clara nesse prisma, a fim de se afastar o ânimo específico de aproveitamento, tornando atípico o fato” (em Código Penal Comentado, 18ª ed., Forense, 2017, p. 1450).
O jurista esclarece, ainda, o entendimento de que, quanto ao peculato de uso, “assim como o furto, não se configura crime quando o funcionário público utiliza um bem qualquer fungível, em seu benefício ou de outrem, mas com a nítida intenção de devolver, isto é, sem que exista a vontade de se apossar do que não lhe pertence, mas está sob sua guarda. A vontade de se apropriar demonstra que a intenção precisa estar voltada à conquista definitiva do bem móvel. Portanto, inexiste crime quando o agente utiliza um veículo que lhe foi confiado para o serviço público em seu próprio benefício, isto é, para assuntos particulares. Configura-se, nessa hipótese, mero ilícito administrativo” (ob. cit. p. 1450).
Relativamente ao crime de peculato (na modalidade de peculato-apropriação), da mesma forma o Exceto, por não ter exercido a posse direta ou indireta do bem móvel em comento, decerto não realizou a ação nuclear do tipo, qual seja a apropriação do bem de que teve posse em razão do cargo.
O crime de peculato-apropriação exige a mesma lógica do raciocínio aplicado para o crime de furto. Isto é, o crime não se configura quando o funcionário público utiliza um bem infungível, em seu benefício ou de outrem, com a nítida intenção de devolver, porque está somente sob sua guarda.
Em nenhum momento ficou evidenciado que o Excepto manifestou a vontade de apossar-se definitivamente do bem.
Crime de prevaricação (CP, art. 319)
O Excipiente afirma que em diversas oportunidades nos autos da Ação Penal nº 2006.51.05.000334-3 requereu que fosse nomeada a esposa do Réu CARLOS ALBERTO BALBI como depositária do automóvel da marca Volkswagen, modelo Fox, placa LSE 0785, objeto do arresto determinado pelo ora Excepto, que atuou como juiz do caso, tendo em vista a depreciação que sofreria o bem caso permanecesse no pátio da Polícia Federal. Contudo, foi nomeado depositado do bem o Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS.
Relatou que o indigitado depositário nomeado pelo juiz (Excepto) não atuou com o devido cuidado ao bem, ao ponto de que o automóvel fora rebocado pelos agentes municipais, em razão de estacionamento irregular; e tal fato restou devidamente comunicado ao juízo para fins de destituição do depositário nomeado.
Assim, o Excipiente aduz que o Excepto teria cometido a conduta tipificada como prevaricação em dois momentos, quais sejam o indeferimento de nomeação da esposa do Réu como depositária do bem arrestado; e a nomeação e manutenção do Sr. PEÇANHA DOS SANTOS como depositário, mesmo após a notícia dos fatos que revelariam a sua inidoneidade para o exercício do munus.
Na denúncia apresentada em desfavor de L. D. S. (ev. 01, Inicial, f. 46-49), o MINISTÉRIO PÚBLICO FEDERAL aduz que: “No dia 06 de julho de 2009, o advogado L. D. S., da forma livre e consciente, caluniou o Juiz Federal E. G. D. S., em razão de suas funções na Subseção Judiciária de Nova Friburgo/RJ, imputando-lhe fatos definidos como crime, no corpo das razões de apelação oferecidos no processo nº 2008.51.05.001544-5 e dirigidas ao Tribunal Regional Federal da 2ª Região”; sendo que, “Na referida peça recursal, L. D. S. imputou ao magistrado em exercício na Subseção Judiciária de Nova Friburgo/RJ 2 (dois) fatos penalmente relevantes: 1) a apropriação indébita de veículo sob depósito judicial, em coautoria com o depositário nomeado pelo juiz; 2) retardar e deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício (destituição de depositário), e praticar ato (nomeação e manutenção de depositário) contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Tais crimes encontram tipificação nos crimes dos arts. 168 e 319 do Código Penal”.
O crime de prevaricação é definido pelo art. 319 do Código Penal nestes termos: “Retardar ou deixar de praticar, indevidamente, ato de ofício, ou praticá-lo contra disposição expressa de lei, para satisfazer interesse ou sentimento pessoal”.
A tipicidade da conduta está em retardar ou deixar de praticar ato de ofício, indevidamente (conduta omissiva), ou praticar contra disposição expressa de lei (conduta comissiva). O não cumprimento do ato, nas modalidades omissivas, deve se dar de forma indevida, portanto, contrária ao dever legal do funcionário em praticá-lo; e a prática de ato atentando contra disposição expressa de lei denota conduta na qual o agente substitui arbitrariamente a vontade do legislador pela sua e pratica o ato contrário ao mandamento legal. A vocábulo lei utilizado no tipo penal tem o sentido formal, restrito, de ato legislativo expedido pelos órgãos de representação popular e elaborado nos termos do processo legislativo.
Ademais, cumpre anotar que para a configuração do crime de prevaricação exige-se o dolo com elemento subjetivo, “que se consubstancia na consciência e vontade de praticar qualquer uma das condutas mencionadas pelo tipo, acrescido do elemento subjetivo especial do tipo manifestado pelo fim especial de agir expresso nas palavras para satisfazer interesse ou sentimento pessoal. Interesse pessoal, elemento normativo do tipo, é aquele que interessa ao agente de qualquer modo, seja material (patrimonial), seja moral” (cf. Luiz Regis Prado, em Curso de Direito Penal Brasileiro, vol. 4, 2ª ed. RT, p. 420).
Assim, no presente caso, então, o exame deve ser focalizado na alegada atuação do magistrado (Excepto) de ter deixado (omissão) de praticar ato de ofício, contrário ao dever legal, e de ter praticado de forma ilegal, para satisfazer interesse pessoal.
De acordo com o art. 234 da Consolidação das Normas da Corregedoria da Justiça Federal da 2ª Região (de 2018), na nomeação de depositário para os bens apreendidos em procedimento criminal, serão observadas as seguintes cautelas e restrições: “I – não poderão ser nomeados para tal finalidade cônjuge, companheiro, parente, consanguíneo ou afim, em linha reta, ou na linha colateral, até o terceiro grau, do juiz, do membro do Ministério Público ou da autoridade policial que atuam no procedimento criminal, bem como os funcionários do juízo, da subseção judiciária (no caso de juízo localizado no interior), do órgão ministerial ou da delegacia respectivos”.
Muito embora essa norma tenha sido editada posteriormente aos fatos examinados nestes autos, pode servir como norte para a análise da regularidade do ato de nomeação do depositório em tela.
No presente caso, o Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS, que exercia o cargo de Diretor de Secretaria da 1ª Vara Federal Criminal da Capital – Seção Judiciária do Rio de Janeiro, não era funcionário do juízo nem de subseção judiciária localizado no interior quando foi formalizado o ato de sua nomeação como depositário do automóvel. Então, pode-se inferir a plena regularidade formal do ato.
Logo, não há como visualizar a ocorrência de ilegalidade na nomeação do Sr. PEÇANHA DOS SANTOS como depositário, porque o ato não foi praticado contra disposição expressa de lei. A prática de ato contrariamente à disposição expressa de lei indica uma conduta na qual o agente substitui arbitrariamente a vontade do legislador pela sua e pratica o ato contrário ao mandamento legal.
No caso de omissão, conforme assinalado, a tipicidade da conduta encontra-se no fato de retardar ou deixar de praticar ato de ofício, indevidamente (conduta omissiva). E, no caso, o magistrado não estava submetido ao dever de nomear conjunte ou parente do réu, proprietário do bem.
Por isso, não se pode falar em ilegalidade por omissão no ato que indeferiu o pleito formalizado pelo Excipiente. O descumprimento do ato de ofício, nas modalidades omissivas, deve se dar de forma indevida, isto é, de forma contrária ao dever legal.
Também, diante das provas coligidas aos autos do processo, não se pode concluir no sentido de que o citado servidor público mantinha relação de amizade íntima com o Excepto, apenas com base na relação profissional, que era de subordinação.
Os veículos automotores são bens passíveis de rápida depreciação, mormente se não receber um contínuo zelo, o que poderia levar a sua rápida desvalorização, em prejuízo do exequente. Nesse caso, para garantir a melhor conservação desses bens, justifica-se a nomeação de fiel depositário. Precedente: Tribunal Regional Federal da 5ª Região, Segunda Turma, AG 00086200520124050000, Rel. Desembargador Federal Francisco Barros Dias, DJE: 27/09/2012.
Importante colocar em perspectiva que o depoimento prestado pelo Sr. PAULO CÉSAR PEÇANHA DOS SANTOS, como testemunha, no que se refere ao uso (particular) do veículo objeto do depósito, não implica nenhuma responsabilidade penal ao juiz que o nomeou como depositário, especificamente quanto aos delitos de apropriação indébita e de prevaricação. É significativo frisar que, no ato da designação do depósito, não foi estabelecida a destinação de uso ao serviço público; e também que, por cautela, mesmo que não previsto em legislação de regência, ao depositário foi determinada como condição a contratação de seguro automotivo, às suas expensas. Ademais, vale acrescentar que, não obstante o veículo ter sido furtado em via pública, decerto não houve prejuízo para o Réu nem para a entidade interessada na Ação Penal em que foi determinada a apreensão do veículo em foco, tendo em vista que o bem estava segurado e o valor pago pela seguradora encontra-se devidamente depositado à disposição do juízo.
Em remate, deve ser realçado o entendimento jurídico de que o depositário atua como auxiliar da justiça, conforme prescreve o art. 149 do CPC, tendo em vista a guarda e a conservação de bens penhorados, arrestados, sequestrados ou arrecadados serão confiadas a depositário ou administrador (CPC, art. 159). E a lei estabelece a responsabilidade pessoal ao depositário, que deverá responder pelos prejuízos que, por dolo ou culpe, causar à parte (CPC, art. 161).
Portanto, inexiste base fático-probatória na exceptio veritatis. Com suporte nas provas coligidas aos autos do processo, é dado asseverar que o Excepto, E. G. D. S., não praticou os fatos definidos como crime que lhe foram imputados pelo Excipiente, L. B. D. S., tipificados no art. 168 (apropriação indébita) e no art. 319 (prevaricação) do Código Penal.
Consoante o resultado do julgamento da Exceção da Verdade 45 pelo Superior Tribunal de Justiça (Rel. Ministro Hamilton Carvalhido, julgado em 29/06/2007), não demonstrados os fatos imputados, impõe-se a improcedência da exceptio veritatis.
EXCEÇÃO DA VERDADE. CRIME CONTRA A HONRA. PEÇA AUTÔNOMA. DIREITO DE DEFESA. PRESCINDIBILIDADE. FATOS INDEMONSTRADOS. IMPROCEDÊNCIA. 1. Em obséquio do direito de defesa, não é de se exigir a exceção da verdade em peça autônoma, mormente quando o Juízo da causa a admite fundamentadamente e a processa como tal. 2. Indemonstrados os fatos imputados, impõe-se a improcedência da exceptio veritatis. 3. Exceção da verdade improcedente.
Diante do exposto, voto no sentido de julgar improcedente a exceção da verdade, determinando a remessa dos autos do processo ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por THEOPHILO ANTONIO MIGUEL FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000904538v7 e do código CRC e5f96bae.
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