Apelação Cível Nº 5069687-09.2020.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta por ARTI PLÁSTICOS LTDA objetivando a reforma da sentença (evento 52 do 1º grau) que, nos autos da ação ordinária ajuizada em face da AGÊNCIA NACIONAL DE ENERGIA ELÉTRICA – ANEEL, da UNIÃO e da LIGHT – SERVIÇOS DE ELETRICIDADE S/A pleiteando o reconhecimento da inconstitucionalidade e ilegalidade dos Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, a partir do que prevê o artigo 175, § único, III, da Constituição Federal e da delimitação prevista na Lei 10.438/02, determinando-se que a ANEEL proceda ao recálculo dos valores devidos a título de Conta de Desenvolvimento Energético - CDE nas contas de energia elétrica, a fim de que exclua das cobranças vindouras os 5 (cinco) encargos tarifários que não estão de acordo com a lei em sentido estrito, bem como a devolução dos valores recolhidos indevidamente, julgou improcedentes os pedidos, nos termos do art. 487, I, do CPC, com a condenação da ora apelante ao pagamento de custas e honorários advocatícios fixados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa, em favor da União e da ANEEL, pro rata.
Em suas razões (evento 57 do 1º grau) alega, em síntese, que em razão das atividades que desenvolve, possui um consumo elevado de energia elétrica, essencial para o funcionamento de seu estabelecimento; que, com vistas a regular e promover o desenvolvimento energético dos Estados, no ano de 2002 foi publicada a Lei nº 10.438, que, em seu artigo 13, criou a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE com as seguintes finalidades: (1) Universalizar os serviços de energia elétrica; (2) Custear os consumidores de baixa renda; (3) Custear a Conta de Consumo de Combustível – CCC; (4) Promover a competitividade da energia do carvão mineral e das usinas termelétricas; (5) Promover a competitividade das energias eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, fontes renováveis e gás natural; (6) Custear descontos de TUST/TUSD e tarifas de energia elétrica; (7) Custear reembolso de gasto de combustível pelas Concessionárias; (8) Prover recursos para despesas do art. 4º-A, da Lei 12.111/09; (9) Prover recursos para despesas de administração e movimentação da CDE, da CCC, e da RGR, pela CCEE, relativo a custos administrativos, financeiros e tributários; e (10) Prover recursos para compensar o impacto tarifário da redução da densidade de energia de cooperativas de eletrificação, concessionários e permissionárias de energia; que, após a delimitação legal das finalidades e encargos que seriam cobrados na conta de luz sob o título CDE, a partir do ano de 2013 o Governo Federal passou a editar uma série de decretos que redundaram na criação de outros encargos não previstos na Lei nº 10.438/02, em claro confronto com o princípio da legalidade; que os Decretos nº 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 ultrapassaram a função meramente regulamentar típica desse ato normativo e criaram obrigações novas, o que é vedado pela legislação; que ajuíza a presente demanda com a finalidade de afastar os pagamentos indevidos a título de encargos criados ilegalmente pelos Decretos acima mencionados, bem como para pleitear a restituição dos valores pagos indevidamente a tal título nos últimos 5 (cinco) anos, devidamente atualizados.
Regularmente intimadas, uma das apeladas – ANEEL – apresentou contrarrazões (evento 63 do 1o grau), pleiteando a manutenção da sentença.
Parecer do Ministério Público Federal (evento 5 do 2º grau) pelo desprovimento do recurso.
É o relatório.
VOTO
Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço da apelação.
A devolução consiste na análise da legitimidade da cobrança da Conta de Desenvolvimento Energético – CDE à luz do disposto nos Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, ao argumento da extrapolação dos limites ínsitos no art. 175, § único, III, da Constituição Federal e na Lei 10.438/02, bem como à repetição do indébito.
A Conta de Desenvolvimento Energético – CDE foi instituída pelo art. 13 da Lei n. 10.438, de 26 de abril de 2002, que, com a redação dada pela Lei n. 10.762, de 11/11/2003, estabelecia, in verbis:
Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético – CDE, visando o desenvolvimento energético dos Estados e a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, gás natural e carvão mineral nacional, nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional e garantir recursos para atendimento à subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda, devendo seus recursos se destinar às seguintes utilizações:
I - para a cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos que utilizem apenas carvão mineral nacional, em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, situados nas regiões abrangidas pelos sistemas elétricos interligados e do custo das instalações de transporte de gás natural a serem implantados para os Estados onde, até o final de 2002, não exista o fornecimento de gás natural canalizado, observadas as seguintes limitações:
a) no pagamento do custo das instalações de transporte de gás natural, devem ser deduzidos os valores que forem pagos a título de aplicação do § 7o deste artigo;
b) para garantir até cem por cento do valor do combustível ao seu correspondente produtor, incluído o valor do combustível secundário necessário para assegurar a operação da usina, mantida a obrigatoriedade de compra mínima de combustível estipulada nos contratos vigentes na data de publicação desta Lei, a partir de 1o de janeiro de 2004, destinado às usinas termelétricas a carvão mineral nacional, desde que estas participem da otimização dos sistemas elétricos interligados, compensando-se, os valores a serem recebidos a título da sistemática de rateio de ônus e vantagens para as usinas termelétricas de que tratam os §§ 1o e 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998, podendo a ANEEL ajustar o percentual do reembolso ao gerador, segundo critérios que considerem sua rentabilidade competitiva e preservem o atual nível de produção da indústria produtora do combustível; (Redação dada pela Lei nº 10.762, de 11.11.2003)
II - para pagamento ao agente produtor de energia elétrica a partir de fontes eólica, térmicas a gás natural, biomassa e pequenas centrais hidrelétricas, cujos empreendimentos entrem em operação a partir da publicação desta Lei, da diferença entre o valor econômico correspondente à tecnologia específica de cada fonte e o valor econômico correspondente a energia competitiva, quando a compra e venda se fizer com consumidor final;
III - para pagamento do crédito de que trata a alínea d do inciso II do art. 3o;
IV - até 15% (quinze por cento) do montante previsto no § 2o, para pagamento da diferença entre o valor econômico correspondente à geração termelétrica a carvão mineral nacional que utilize tecnologia limpa, de instalações que entrarem em operação a partir de 2003, e o valor econômico correspondente a energia competitiva.
V – para a promoção da universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional e para garantir recursos à subvenção econômica destinada à modicidade tarifária para a subclasse baixa renda, assegurado, nos anos de 2004, 2005, 2006, 2007 e 2008 percentuais mínimos da receita anual da CDE de quinze por cento, dezessete por cento, vinte por cento, vinte e cinco por cento e trinta por cento, respectivamente, para utilização na instalação de transporte de gás natural previsto no inciso I deste artigo. (Incluído pela Lei nº 10.762, de 11.11.2003)
§ 1o Os recursos da CDE serão provenientes dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionários, permissionários e autorizados e, a partir do ano de 2003, das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com o consumidor final.
A Lei n. 12.783, de 11/01/2013, em seu art. 23, alterou a redação do art. 13 da Lei n. 10.438/2002, que passou a ter a seguinte redação:
“Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos:
I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional;
a) (revogada);
b) (revogada);
II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda;
III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC;
IV - prover recursos e permitir a amortização de operações financeiras vinculados à indenização por ocasião da reversão das concessões ou para atender à finalidade de modicidade tarifária;
V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998; e
VI - promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural.
§ 1o Os recursos da CDE serão provenientes das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionárias, permissionárias e autorizadas, e dos créditos da União de que tratam os arts. 17 e 18 da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012.
§ 2o O montante a ser arrecadado em quotas anuais da CDE calculadas pela Aneel corresponderá à diferença entre as necessidades de recursos e a arrecadação proporcionada pelas demais fontes de que trata o § 1o.
§ 3o As quotas anuais da CDE deverão ser proporcionais às estipuladas em 2012 aos agentes que comercializem energia elétrica com o consumidor final.
Posteriormente, oram incluídos os incisos VII e VIII ao art. 13 da Lei n. 10.438/2002 pela Medida Provisória n. 605, de 18/01/2013 (cuja sua vigência se encerrou no dia 3 de junho de 2013):
"VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; e
VIII - prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo, assegurando o equilíbrio da redução das tarifas das concessionárias de distribuição, consoante disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013".
O art. 10 da Lei n. 12.839, de 09/07/2013, manteve os referidos incisos VII e VIII da Lei n. 10.483/2002, com pequenas alterações de redação:
VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo;
VIII - prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo, assegurando o equilíbrio da redução das tarifas das concessionárias e permissionárias de distribuição, consoante disposto no § 2o do art. 1o da Lei no 12.783, de 11 de janeiro de 2013.
Deste modo, a redação atual do referido dispositivo, à luz das alterações promovidas pelas Leis ns. 13.299/2016 e 13.360/2016, é a seguinte:
Art. 13. Fica criada a Conta de Desenvolvimento Energético - CDE visando ao desenvolvimento energético dos Estados, além dos seguintes objetivos: (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
I - promover a universalização do serviço de energia elétrica em todo o território nacional; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
a) (revogada); (Incluído pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
b) (revogada); (Incluído pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
II - garantir recursos para atendimento da subvenção econômica destinada à modicidade da tarifa de fornecimento de energia elétrica aos consumidores finais integrantes da Subclasse Residencial Baixa Renda; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)
III - prover recursos para os dispêndios da Conta de Consumo de Combustíveis - CCC; (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)
IV - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016)
V - promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998; e (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 2013)
VI - promover a competitividade da energia produzida a partir de fontes eólica, termossolar, fotovoltaica, pequenas centrais hidrelétricas, biomassa, outras fontes renováveis e gás natural. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
VII - prover recursos para compensar descontos aplicados nas tarifas de uso dos sistemas elétricos de transmissão e distribuição e nas tarifas de energia elétrica, conforme regulamentação do Poder Executivo; (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016)
VIII - (revogado); (Redação dada pela Lei nº 13.360, de 2016)
IX – prover recursos para o pagamento dos reembolsos das despesas com aquisição de combustível, incorridas até 30 de abril de 2016 pelas concessionárias titulares das concessões de que trata o art. 4o-A da Lei no 12.111, de 9 de dezembro de 2009, comprovadas, porém não reembolsadas por força das exigências de eficiência econômica e energética de que trata o § 12 do art. 3º da referida Lei, incluindo atualizações monetárias, vedados o repasse às quotas e a utilização dos recursos de que trata o § 1o deste artigo; (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016)
X – (VETADO); (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016)
XI – prover recursos para as despesas de que trata o art. 4º-A da Lei no 12.111, de 9 de dezembro de 2009. (Incluído pela Lei nº 13.299, de 2016)
XII - prover recursos para pagamento de valores relativos à administração e movimentação da CDE, da CCC e da Reserva Global de Reversão (RGR) pela Câmara de Comercialização de Energia Elétrica (CCEE), incluídos os custos administrativos e financeiros e os encargos tributários; (Incluído pela Lei nº 13.360, de 2016)
XIII - prover recursos para compensar o impacto tarifário da reduzida densidade de carga do mercado de cooperativas de eletrificação rural, concessionárias ou permissionárias, em relação à principal concessionária de distribuição supridora, na forma definida pela Aneel. (Incluído pela Lei nº 13.360, de 2016)
§ 1o Os recursos da CDE serão provenientes das quotas anuais pagas por todos os agentes que comercializem energia com consumidor final, mediante encargo tarifário incluído nas tarifas de uso dos sistemas de transmissão ou de distribuição, dos pagamentos anuais realizados a título de uso de bem público, das multas aplicadas pela Aneel a concessionárias, permissionárias e autorizadas, e dos créditos da União de que tratam os arts. 17 e 18 da Medida Provisória no 579, de 11 de setembro de 2012. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
(...)
§ 5o A CDE será regulamentada pelo Poder Executivo e movimentada pela Eletrobras.
§ 6o Os recursos da CDE poderão ser transferidos à Reserva Global de Reversão - RGR e à Conta de Consumo de Combustíveis - CCC, para atender às finalidades dos incisos III e IV do caput. (Redação dada pela Lei nº 12.783, de 11/01/2013)
(...)
§ 13. A CDE cobrirá as despesas assumidas relacionadas à amortização de operações financeiras vinculadas à indenização por ocasião da reversão das concessões e para atender à finalidade de modicidade tarifária, nas condições, nos valores e nos prazos em que essas obrigações foram atribuídas à CDE.
Como se pode inferir, são elencados diversos objetivos do referido programa, e a apelante alega que variados decretos – Decretos nº 7.945/2013, nº 8.203/2014, nº 8.221/2014 e nº 8.275/2014 – teriam finalidades não previstas legalmente, ultrapassando, assim, sua função regulamentar típica do Direito Administrativo, em violação ao princípio da legalidade constitucionalmente previsto no art. 175, parágrafo único, III, que prevê expressamente:
Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação, a prestação de serviços públicos.
Parágrafo único. A lei disporá sobre:
I - o regime das empresas concessionárias e permissionárias de serviços públicos, o caráter especial de seu contrato e de sua prorrogação, bem como as condições de caducidade, fiscalização e rescisão da concessão ou permissão;
II os direitos dos usuários;
III - política tarifária;
IV - a obrigação de manter serviço adequado.
O Supremo Tribunal Federal já teve a oportunidade de se manifestar sobre a questão, fixando entendimento segundo o qual tais decretos não violaram o dispositivo constitucional, sendo, portanto, válidos com algumas decisões reconhecendo, até mesmo, a ilegitimidade passiva da ANEEL e da União como assinalado pelo Parquet federal em seu parecer (evento 5 do 2º grau), sendo válida a transcrição do seguinte decisum:
“DECISÃO: Trata-se de recurso extraordinário com agravo contra decisão de inadmissão do recurso extraordinário. O apelo extremo foi interposto com fundamento na alínea "a" do permissivo constitucional. O acórdão recorrido ficou assim ementado: ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO. PROCEDIMENTO COMUM. ADICIONAL DE BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ILEGITIMIDADE DA ANEEL. CONTA DE DESENVOLVIMENTO ENERGÉTICO (CDE). FINALIDADES. LEI 10.438/2002. DECRETOS 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 E 8.272/2014. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA REGULAMENTAÇÃO INFRALEGAL. 1. Nas ações em que se discute a legalidade de valores cobrados de usuários de serviços de fornecimento de energia elétrica, é parte legítima passiva apenas a concessionária do serviço público, não havendo que se falar em legitimidade da ANEEL, da União ou da CCEE. 2. Inexiste ilegalidade na regulamentação infralegal da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE). 3. A destinação dos recursos da CDE pelos Decretos 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 encontra amparo nos objetivos e finalidades estabelecidos na Lei n. 10.438/02. Opostos os embargos de declaração, foram acolhidos em parte. No recurso extraordinário sustentase violação do(s) art.(s) 175, parágrafo único, inciso III, da Constituição Federal. Decido. Analisados os autos, colhe-se do voto condutor do acórdão atacado a seguinte fundamentação: "(...) Da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) A Lei n. 10.438/2002 (com alterações promovidas pelas Leis 12.783/2013, 12.839/2013, 13.299/2016 e 13.360/2016) criou a Conta de Desenvolvimento Energético (CDE) visando o desenvolvimento energético dos Estados e o cumprimento dos seguintes objetivos: (...) O Decreto n. 7.891/2013 (alterado pelo Decretos 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014, 8.272/2014 e 8.792/2016), por sua vez, dispôs sobre a possibilidade de destinação dos recursos da CDE para (Arts. 4º-A e 4º-C): (...) Essa Turma firmou o entendimento no sentido de que não há ilegalidade na regulamentação infralegal da Conta de Desenvolvimento Energético (CDE), pois a previsão sobre a destinação dos recursos da CDE nos decretos impugnados encontra amparo na Lei n. 10.438/2002 (“prover recursos para compensar o efeito da não adesão à prorrogação de concessões de geração de energia elétrica"; “promover a competitividade da energia produzida a partir da fonte carvão mineral nacional nas áreas atendidas pelos sistemas interligados, destinando-se à cobertura do custo de combustível de empreendimentos termelétricos em operação até 6 de fevereiro de 1998, e de usinas enquadradas no § 2o do art. 11 da Lei no 9.648, de 27 de maio de 1998”; “à finalidade de modicidade tarifária”). Ademais, a Lei n. 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão de serviços públicos, estabelece que “Serviço adequado é o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas” (Art. 6º, § 4º), bem como que “As tarifas poderão ser diferenciadas em função das características técnicas e dos custos específicos provenientes do atendimento aos distintos segmentos de usuários” (Art. 13). (...) Assim, impõe-se a reforma da sentença recorrida para negar provimento à apelação da parte autora e dar parcial provimento à apelação da ré, julgando improcedente a ação." Desse modo, verifica-se que, para ultrapassar o entendimento do Tribunal de origem, seria necessário analisar a causa à luz da interpretação dada à legislação infraconstitucional pertinente, o que não é cabível em sede de recurso extraordinário. Sobre o tema, os seguintes precedentes: “AGRAVO INTERNO. RECURSO EXTRAORDINÁRIO. OFENSA CONSTITUCIONAL REFLEXA.1.Tendo o acórdão recorrido solucionado as questões a si postas com base em preceitos de ordem infraconstitucional, não há espaço para a admissão do recurso extraordinário, que supõe matéria constitucional prequestionada explicitamente. 2. Agravo Interno a que se nega provimento” (RE nº 1.169.266/RS-AgR, Primeira Turma, Rel. Min.Alexandre de Moraes, DJe de 13/2/19). “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. AÇÃO RESCISÓRIA. PRESSUPOSTOS DE ADMISSIBILIDADE. CONTROVÉRSIA INFRACONSTITUCIONAL. OFENSA REFLEXA. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO, COM APLICAÇÃO DE MULTA. I – É inadmissível o recurso extraordinário quando sua análise implica a revisão da interpretação de normas infraconstitucionais que fundamentam o acórdão recorrido, dado que apenas ofensa direta à Constituição Federal enseja a interposição do apelo extremo.II – Majorada a verba honorária fixada anteriormente, nos termos do art. 85, § 8° e § 11, do CPC. III – Agravo regimental a que se nega provimento, com aplicação de multa” (ARE nº 1.161.422/SP-AgR, Segunda Turma, Rel. Min. Ricardo Lewandowski,DJe de 6/12/18). “AGRAVO REGIMENTAL EM RECURSO EXTRAORDINÁRIO COM AGRAVO. SERVIDOR. APOSENTADORIA. REVISÃO. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. VIOLAÇÃO REFLEXA DA CONSTITUIÇÃO DA REPÚBLICA. INADMISSIBILIDADE DO RECURSO EXTRAORDINÁRIO. 1. É inadmissível o recurso extraordinário quando a matéria constitucional suscitada não tiver sido apreciada pelo acórdão recorrido, em decorrência da ausência do requisito processual do prequestionamento. Súmula 282 do STF. 2. É inviável o processamento do apelo extremo quando a ofensa a dispositivo constitucional se dá de maneira reflexa e indireta, pois requer o exame prévio da orientação firmada sobre tese infraconstitucional pela instância ordinária. 3. Agravo regimental a que se nega provimento” (ARE nº 939.243/SP-AgR, Primeira Turma, Rel. Min. Edson Fachin, DJe de 7/4/16). Ex positis, nego seguimento ao recurso (alínea c do inciso V do art. 13 do Regimento Interno do Supremo Tribunal Federal). Havendo prévia fixação de honorários advocatícios pelas instâncias de origem, seu valor monetário será majorado em 10% (dez por cento) em desfavor da parte recorrente, nos termos do art. 85, § 11, do Código de Processo Civil, observado os limites dos §§ 2º e 3º do referido artigo e a eventual concessão de justiça gratuita. Publique-se. Brasília, 21 de outubro de 2021. Ministro LUIZ FUX Presidente”
O Superior Tribunal de Justiça, por sua vez, possui precedentes no sentido da inexistência de excesso do poder regulamentar e da legalidade dos decretos editados a respeito das finalidades da Conta de Desenvolvimento Energético:
ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. SERVIÇO PÚBLICO REGULADO. CONTRATO DE CONCESSÃO. ENERGIA ELÉTRICA. BANDEIRAS TARIFÁRIAS. ANEEL. SÚMULAS 5, 83 e 518/STJ.
1. Trata-se, na origem, de Ação Ordinária proposta pela Solida Brasil Madeiras Ltda. contra a Aneel na qual se insurge a parte recorrente contra a política tarifária dos serviços concedidos de energia elétrica adotada pelo Governo Federal no ano de 2015, quando da criação das Bandeiras Tarifárias, como forma de combater a escassez das chuvas no período de referência.
2. O Tribunal a quo deu provimento à Apelação da Aneel para julgar improcedente a ação, prejudicada à Apelação da autora.
3. Aduz a parte recorrente que o acórdão do Tribunal de origem, ao extinguir a ação no tocante à Aneel e à União, não apreciou o debate envolvendo o Adicional de Bandeiras Tarifárias, argumentando presente a legitimidade passiva dos referidos entes públicos. A Aneel, segundo alega, "é o ente que editou a Resolução Normativa nº 547/2013 que culminou na obrigatoriedade da Recorrente ao recolhimento do Adicional de Bandeiras Tarifárias em total arrepio ao que prevêem as leis que regulamentam o setor elétrico, já exautivamente colacionado ao longo da presente demanda. Além do mais, é a Aneel quem mensalmente estabelece qual é a cor da bandeira que vigorará para o mês subsequente e, consequentemente, qual valor será pago pelas Recorrentes e os demais consumidores de energia elétrica país afora".
4. Afirma ainda: a) a Aneel, a Eletrobrás e a União seriam partes processuais legítimas em razão de serem beneficiárias do produto arrecadado com a contribuição e responsáveis pela eventual restituição dos valores cobrados; b) não poderia uma Resolução da Aneel majorar o importe da tarifa de energia; c) a atuação da concessionária é por sua conta e risco (art. 2º, II, da Lei 8.987/1995), não podendo repassar os custos da geração de energia através de fontes térmicas ao consumidor, devido a condições hidrológicas desfavoráveis; d) a criação do sistema de bandeiras tarifárias ofendeu o art. 70, §2º, da Lei 9.069/1995, que prevê o reajuste ou revisão dos preços públicos anualmente, realizando o repasses de custos de forma mensal; e) os Decretos 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014 promoveram a ampliação e a inclusão de outras sete finalidades para a CDE, além das previstas nas Leis 10.438/2002, 10.762/2003, 12.783/2013 e 12.839/2013, violando o art. 175, III, da CF/1988, que requer lei para estabelecer a política tarifária dos serviços concedidos; f) como o Tesouro Nacional deixou de repassar os recursos de sua responsabilidade, atribuindo aos consumidores o pagamento da CDE, culminou nesse aumento abusivo de 1000% em 2015, 650% em 2016 e 400% em 2017.
5. Observa-se pela leitura do acórdão recorrido que o Tribunal a quo, além de reputar a Aneel parte ilegítima para figurar na demanda, também declarou a constitucionalidade e legalidade da política energética estabelecida pela legislação federal na matéria.
6. Não conheço do Recurso Especial em relação aos argumentos de inconstitucionalidade de atos normativos editados para regulamentar a política energética nacional, sob pena de afronta à competência fixada pela Constituição Federal ao Supremo Tribunal Federal.
7. Preliminarmente, é importante ressaltar que a CELESC, como destinatária dos valores das tarifas cobradas pelo serviço de fornecimento de energia elétrica, deveria figurar na relação jurídica processual, pois a pretensão constante na petição inicial abrange a suspensão da cobrança e devolução de valores que entende a parte recorrente serem indevidos, utilizando-se como causa de pedir a inconstitucionalidade e a ilegalidade de atos normativos expedidos pela União e pela Aneel (resoluções e decretos).
8. Consoante pacífica jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, o conceito de tratado ou lei federal, previsto no art. 105, inciso III, "a", da Constituição da República, deve ser considerado em seu sentido estrito, não compreendendo Súmulas de Tribunais, nem atos administrativos normativos (Súmula 518/STJ - "Não é cabível recurso especial fundado em alegada violação de enunciado de súmula"). Desse modo, impõe-se o não conhecimento do Recurso Especial quanto à alegação de ofensa a dispositivos de Resolução Normativa expedida pela Aneel. A propósito: AgInt no REsp 1.694.666/GO, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 25/5/2018; AgInt no REsp 1.679.808/SP, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, DJe 16/3/2018.
9. Verifico, ainda, que o acórdão recorrido adotou entendimento consolidado nesta Corte, segundo o qual a Aneel e a União não são partes legítimas para figurar no polo passivo de demanda que questiona as quantias cobradas a título de energia elétrica, nem mesmo como assistente simples, e, por consequência, a competência para julgamento da causa é da Justiça Estadual. Incide, in casu, o princípio estabelecido na Súmula 83/STJ: "Não se conhece do Recurso Especial pela divergência, quando a orientação do Tribunal se firmou no mesmo sentido da decisão recorrida". Na mesma linha: AgRg no AREsp 230.329/MS, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe 15/10/2015; AgRg no AREsp 515.808/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 17/6/2015; AgRg no REsp 1.384.034/RS, Rel. Ministra Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe 29/3/2016; AgRg no REsp 1.389.427/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 04/12/2013.
10. Ademais, há de se reputar legítima a atuação do Estado na regulação de serviços públicos concedidos aos particulares, como é o caso do fornecimento de energia elétrica.
11. A Lei 8.987/1995, ao dispor sobre o regime de concessão e permissão da prestação dos serviços públicos, estabelece que "A concessão de serviço público, precedida ou não da execução de obra pública, será formalizada mediante contrato, que deverá observar os termos desta Lei, das normas pertinentes e do edital de licitação" (art. 4º). O referido diploma normativo, ao afirmar que "Toda concessão ou permissão pressupõe a prestação de serviço adequado ao pleno atendimento dos usuários, conforme estabelecido nesta Lei, nas normas pertinentes e no respectivo contrato" (art. 6º), define serviço adequado no §1º como "o que satisfaz as condições de regularidade, continuidade, eficiência, segurança, atualidade, generalidade, cortesia na sua prestação e modicidade das tarifas".
12. A natureza contratual da concessão de serviços públicos, cujos critérios de fixação do valor da tarifa e de quais elementos poderão ou não compor o valor do preço cobrado dos usuários, impede o conhecimento da matéria em Recurso Especial. Sob esse aspecto, avaliar a pretensão veiculada no Recurso Especial demanda a análise de cláusulas contratuais, ante o óbice erigido pela Súmula 5/STJ (a simples interpretação de cláusula contratual não enseja Recurso Especial). A propósito: AgInt no REsp 1.099.282/RJ, Rel. Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe 25/8/2017; AgRg no AgRg no REsp 1.435.691/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe 14/10/2016; AgRg no REsp 1.424.270/SP, Rel. Ministro Humberto Martins, Segunda Turma, DJe 13/10/2014.
13. A política pública de Bandeiras Tarifárias (verde, amarela e vermelha) busca equalizar a oscilação dos custos da produção de energia elétrica, repassando para os usuários do serviço público o valor de tarifa proporcional aos custos dos serviços. A Lei 10.438/2002 é bastante clara quanto ao ponto, quando define já no seu art. 1º que "Os custos, inclusive de natureza operacional, tributária e administrativa, relativos à aquisição de energia elétrica (kWh) e à contratação de capacidade de geração ou potência (kW) pela Comercializadora Brasileira de Energia Emergencial - CBEE serão rateados entre todas as classes de consumidores finais atendidas pelo Sistema Elétrico Nacional Interligado, proporcionalmente ao consumo individual verificado, mediante adicional tarifário específico, segundo regulamentação a ser estabelecida pela Agência Nacional de Energia Elétrica - Aneel".
14. O mesmo diploma normativo ressalta a possibilidade da majoração das tarifas em periodicidade menor que a anual prevista no contrato administrativo (desde que aprovada pela Aneel - arts. 2º e 3º da Lei 9.427/1996), de modo a preservar o equilíbrio econômico-financeiro do contrato de concessão, quando afirma: "Art. 4º A Aneel procederá à recomposição tarifária extraordinária prevista no art. 28 da Medida Provisória no 2.198-5, de 24 de agosto de 2001, sem prejuízo do reajuste tarifário anual previsto nos contratos de concessão de serviços públicos de distribuição de energia elétrica".
15. Assim, parece razoável que, diante do quadro de escassez das chuvas em determinado período, para se evitar o "apagão elétrico" ocorrido em épocas anteriores, seja estabelecida uma política de preços das tarifas de energia de forma diferenciada para cobrir os custos adicionais pela utilização em maior grau das usinas termoelétricas, por exemplo, socializando os custos daí decorrentes com todos os usuários.
16. O STJ possui precedente firmado pela Primeira Seção que se amolda com perfeição ao caso: "Poderá o poder concedente, na forma do art. 11 da Lei n. 8.987/1995, prever, em favor da concessionária, no edital de licitação, a possibilidade de outras fontes provenientes de receitas alternativas, complementares, acessórias ou de projetos associados, com ou sem exclusividade, com vistas a favorecer a modicidade das tarifas" (REsp 975.097/SP, Rel. Ministra Denise Arruda, Rel. p/ Acórdão Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 14.5.2010; EREsp 985.695/RJ, Rel. Ministro Humberto Martins, Primeira Seção, DJe 12/12/2014.
17. Comprovada a competência regulatória da Aneel para editar atos normativos que autorizem a revisão dos valores das tarifas cobradas pelas concessionárias de energia elétrica, bem como a razoabilidade da criação de Bandeiras Tarifárias de acordo com os custos variáveis do serviço de energia elétrica, repassando esses custos aos usuários do sistema, é forçoso concluir pelo não acolhimento da pretensão recursal.
18. Recurso Especial conhecido em parte e, nessa parte, não provido.
(REsp n. 1.752.945/SC, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 4/9/2018, DJe de 20/11/2018.)
Com efeito, a sentença recorrida, ao julgar improcedentes os pedidos ao fundamento de que os Decretos n. 7.945/2013, 8.203/2014, 8.221/2014 e 8.272/2014, ao instituírem outras finalidades à destinação dos recursos da Conta de Desenvolvimento Energético - CDE, não avançaram além dos limites legais traçados pela Lei n. 10.438/02 (e alterações), não merece reparos, eis que em perfeita consonância com a jurisprudência pátria.
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à apelação, com a majoração da condenação em honorários advocatícios, arbitrados em 10% (dez por cento) sobre o valor da causa (R$ 70.000,00 – evento 1 do 1º grau), em favor da União e da ANEEL, pro rata, para 12% (doze por cento) sobre a mesma base de cálculo, ex vi do art. 85, § 11, do CPC.
Documento eletrônico assinado por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001721988v3 e do código CRC 8cd54400.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
Data e Hora: 19/12/2023, às 16:36:5