Apelação/Remessa Necessária Nº 5061473-24.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Juiz Federal WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença do evento 32 – 1º grau que, nos autos da ação ordinária ajuizada por N. B. D. M. em face da ora apelante, confirmou a medida liminar e julgou procedente o pedido para determinar que a ré se abstenha de realizar o cancelamento da aposentadoria militar por ele percebida, a qual deverá ser recebida cumulativamente com as respectivas pensões pagas pela Prefeitura do Rio de Janeiro.
Condenou a ré ao pagamento de honorários advocatícios, fixados no menor patamar previsto no §3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor da causa atualizado.
Em suas razões do evento 38 – 1º grau sustenta, em síntese, que o recebimento de pensão militar cumulativamente com outros dois benefícios advindos dos cofres públicos não possui respaldo legal e Constitucional.
Contrarrazões do autor no evento 41 – 1º grau.
O MPF, no evento 5 – 2º grau, justificou a desnecessidade de sua intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço da remessa necessária e do recurso eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Trata-se de remessa necessária e de apelação interposta pela UNIÃO contra a sentença do evento 32 – 1º grau que, nos autos da ação ordinária ajuizada por N. B. D. M. em face da ora apelante, confirmou a medida liminar e julgou procedente o pedido para determinar que a ré se abstenha de realizar o cancelamento da aposentadoria militar percebida pelo autor, a qual deverá ser recebida cumulativamente com as respectivas pensões pagas pela Prefeitura do Rio de Janeiro.
O objeto da presente lide diz respeito à possibilidade de acumulação de proventos de natureza militar, com pensões de natureza civil no cargo de professora legalmente acumuláveis, em razão do falecimento da esposa do apelado.
Conforme relatado, afirma o autor que é militar aposentado da Marinha do Brasil, percebendo proventos de reforma (aposentadoria) desde o ano de 1985, e que em outubro de 2021, após o falecimento de sua esposa, passou a fazer jus à pensão por morte instituída por aquela junto ao Município do Rio de Janeiro, uma vez que sua esposa possuía duas matrículas de professora.
Narra que sua falecida esposa cumulava dois cargos de professora, com compatibilidade de horários, em clássico caso de acumulação legal.
Continua afirmando que, em março de 2023, recebeu correspondência da Marinha informando sobre a ocorrência de acumulação ilegal de sua aposentadoria (proventos de reforma) com as pensões do Município do Rio de Janeiro, instigando-o a abrir mão de uma das pensões recebidas do município; em face de tal notícia, o autor interpôs recurso administrativo aduzindo que as acumulações eram lícitas em razão de as pensões serem decorrentes de cargos acumuláveis.
Sustenta que, apesar do recurso administrativo, sem resposta até a presente data, foi surpreendido, na data de 23 de maio de 2023, com a publicação de Portaria de nº 121, de 18 de maio do SVPM (Marinha), suspendendo os seus proventos de reforma.
Com efeito, o apelado comprovou documentalmente ter requerido administrativamente a acumulação pleiteada, porém a solicitação restou indeferida, tendo sido expedida Portaria determinando a suspensão do recebimento dos seus proventos de inatividade (evento 1, OUT11 e OU12 – 1º grau).
In casu, observou-se a possibilidade de acumulação de proventos de reforma da Marinha com os vencimentos de duas pensões na Prefeitura do Rio de Janeiro (evento 1, documento 10 – 1º grau).
O autor recebe duas pensões por morte referente a dois cargos que a instituidora do benefício ocupava junto ao Município do Rio de Janeiro, de Especialista de Educação e de Professora de Inglês (Evento 1, documento 8), além de ser titular de uma aposentadoria referente a sua reforma da Marinha do Brasil.
Nos moldes do artigo 29 da Lei nº 3.765/1960 e no art. 37, XVI e §10, da Constituição Federal/1988, é autorizada a acumulação de proventos de dois cargos de professor.
Na hipótese, o entendimento desta Quinta Turma Especializada é, mutatis mutandis, no sentido da possibilidade de acumulação de proventos de reforma de servidor militar, com os proventos de duas aposentadorias de professor, consubstanciado nos permissivos legais contidos no art. 29, da Lei nº 3.765/1960 e no art. 37, XVI, "c" e §10, da Constituição Federal/1988, que autorizam a acumulação de proventos de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas, verbis:
Art. 29. É permitida a acumulação:
I - de uma pensão militar com proventos de disponibilidade, reforma, vencimentos ou aposentadoria;
II - de uma pensão militar com a de outro regime, observado o disposto no art. 37, inciso XI, da Constituição Federal.
Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:
[...]
XVI - é vedada a acumulação remunerada de cargos públicos, exceto, quando houver compatibilidade de horários, observado em qualquer caso o disposto no inciso XI: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19, de 1998)
a) a de dois cargos de professor;
b) a de um cargo de professor com outro técnico ou científico;
c) a de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas;
[...]
§ 10. É vedada a percepção simultânea de proventos de aposentadoria decorrentes do art. 40 ou dos arts. 42 e 142 com a remuneração de cargo, emprego ou função pública, ressalvados os cargos acumuláveis na forma desta Constituição, os cargos eletivos e os cargos em comissão declarados em lei de livre nomeação e exoneração.
Nesse sentido:
ADMINISTRATIVO. PENSÃO MILITAR. REVERSÃO DE COTA-PARTE. CUMULAÇÃO COM DUAS APOSENTADORIAS NO CARGO DE PROFESSORA ESTADUAL. ART. 37, XVI, 'A' DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL DE 1988. POSSIBILIDADE. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA.
1. Apelação cível em face de sentença que denega a segurança e julga improcedente pedido de reversão de pensão militar, instituída pelo genitor da demandante, falecido em 1991, em razão da morte de sua genitora, falecida em 2015, cumulando-as com duas aposentadorias de professora estadual.
2. O direito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum (STF, 1ª Turma, ARE 773.690, Rel. Min. ROSA WEBER, DJE 18.12.2014; STJ, 5ª Turma, AgRg no REsp 1.179.897, Rel. Min. JORGE MUSSI, DJE 18.11.2014).
3. A Constituição Federal de 1988 autoriza, como uma das exceções, a percepção simultânea de dois cargos de professor, de forma que não há qualquer violação ao art. 29, alínea ‘b’, da Lei nº 3.765/60 a percepção desses proventos com pensão militar (TRF2, 5ª Turma Especializada, ApelReex 00132487820114025101, Rel. Des. Fed. ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES, E-DJF2R 5.2.2014)
4. Com relação à correção monetária, a partir de 30.6.2009, aplicam-se os percentuais dos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança, em virtude da recente decisão do E. STF, no RE 870.947, Rel. Min. LUIZ FUX, DJE 27.4.2015, que, ao reconhecer a existência de repercussão geral sobre o tema, embora pendente de julgamento final, consignou em seus fundamentos que, na parte em que rege a atualização monetária das condenações imposta à Fazenda Pública, o art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, continua em pleno vigor.
5. Se a citação tiver ocorrido após a entrada em vigor da Lei n° 11.960/2009, os juros de mora devem ser fixados nos mesmos índices oficiais de remuneração básica da caderneta de poupança (STJ, Corte Especial, REsp Representativo de Controvérsia 1.205.946, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJE 2.2.2012; AgRg no REsp 1.086.740, Rel. Min. ASSUSETE MAGALHÃES, DJE 10.2.2014; AgRg no REsp 1.382.625, Rel. Min. HERMAN BENJAMIN, DJE 7.3.2014; TRF2, ApelReex 200051010111096, Rel. Des. Fed. MARCUS ABRAHAM, E-DJF2R 26.6.2014; AC 200551010246662, Rel. Des. Fed. ALUISIO MENDES, E-DJF2R 24.6.2014), com a ressalva da Súmula nº 56 do TRF2 ("É inconstitucional a expressão ‘haverá a incidência uma única vez’, constante do art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pelo art. 5º da Lei nº 11.960/2009").
6. Apelação provida.
(0118903-63.2016.4.02.5101 (TRF2 2016.51.01.118903-9), Apelação, Órgão julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão: 09/02/2017, Data de disponibilização: 14/02/2017, Relator: Desembargador Federal RICARDO PERLINGEIRO) <grifo nosso>
APELAÇÃO. ADMINISTRATIVO. MILITAR. MANDADO DE SEGURANÇA. PENSÃO POR MORTE. CUMULAÇÃO COM OUTRAS DUAS APOSENTADORIAS DO CARGO DE MÉDICO. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. NEGADO PROVIMENTO AO RECURSO DA UNIÃO.
1. A impetrante, ora apelada, é viúva de ex-militar da Marinha do Brasil, falecido no ano de 1981, e era beneficiária da pensão instituída pelo de cujus, através do Título de Pensão Militar nº 41.280/81. A apelada já usufrui de dois proventos de aposentadoria, pagas pelo Ministério da Saúde pelo exercício da função de médica no Hospital Federal dos Servidores do Estado do Rio de Janeiro, matrícula SIAPE nº 6555162, e no Hospital São Lourenço - SUS/SMS, matrícula SIAPE nº 0555162.
2. O direito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum. Tendo em vista que o óbito do militar ocorreu no ano de 1981, o direito à pensão é regulado pela Lei nº 3.765/60, sem as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.215- 10/2001. Segundo a redação original do artigo 29, alínea 'b', da Lei nº 3.765/60, somente é possível a acumulação de uma pensão militar com proventos de aposentadoria de um único cargo civil.
3. Ocorre que a Constituição Federal de 1967, em seu artigo 99, inciso IV, vigente à data do óbito do ex-militar instituidor do benefício, muito embora proibisse a acumulação remunerada de cargos e funções públicas, permitia a acumulação de remuneração e de aposentadoria de dois cargos privativos de médico. Esta exceção também foi prevista pela Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XVI, alínea 'c', e § 10, que, malgrado vede a acumulação remunerada de cargos públicos e a percepção simultânea de aposentadorias decorrentes de cargos públicos, excepciona essa regra para autorizar a acumulação de remuneração e de aposentadoria de dois cargos ou empregos privativos de profissionais de saúde, com profissões regulamentadas.
4. Desta forma, a impetrante faz jus à cumulação da pensão militar com os proventos das duas aposentadorias do cargo de médico, por tratar-se de hipótese excepcionada pela Carta Magna, razão pela qual, tendo em vista a supremacia das normas constitucionais sobre as demais normas de inferior hierarquia, não há que se falar em prevalência de legislação ordinária (artigo 29, alínea ‘b’, da Lei nº 3.765/60) sobre as exceções constitucionalmente previstas. (Precedentes do TRF2: AC 201051100004390. Relatora: Desembargadora Federal Vera Lúcia Lima. Órgão julgador: Oitava Turma Especial izada. DJe 23/09/2014; APELRE 201151010132486. Relator: Desembargador Federal Aluisio Gonçalves de Castro Mendes. 1 Órgão julgador: Quinta Turma Especializada. DJe 06/02/2014; APELRE 201151010179600. Relator: Desembargador Federal Guilherme Calmon Nogueira da Gama. Órgão julgador: Sexta Turma Especializada. DJe 15/04/2013; AC 200451010218420. Relatora: Juíza Federal Convocada Maria Alice Paim Lyard. Órgão julgador: Oitava Turma Especializada. DJe 09/06/2008).
5. Negado provimento à apelação da União Federal.
(0022612-06.2013.4.02.5101 (TRF2 2013.51.01.022612-0), Apelação, Órgão julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão: 06/03/2015, Data de disponibilização13/03/2015, Relator: Desembargador Federal ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES) <grifo nosso>
REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. MILITAR. PENSÃO. REVERSÃO DE COTA-PARTE. CUMULAÇÃO COM DUAS APOSENTADORIAS DO CARGO DE PROFESSORA ESTADUAL. POSSIBILIDADE. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. ART. 37, XVI, 'A' DA CF/88. FILHA MAIOR, CAPAZ E .DIVORCIADA. ART. 7º DA LEI Nº 3.765/60 NA REDAÇÃO ORIGINAL. AUSÊNCIA DE VEDAÇÃO. NEGADO PROVIMENTO À REMESSA E À APELAÇÃO DA UNIÃO. MANTIDA A SENTENÇA. 1. A impetrante já usufrui de dois proventos de aposentadoria, referentes às matrículas de professora que possui junto à Secretaria Estadual de Educação do Governo do Estado de Mato Grosso do Sul, e impetrou o presente mandamus, com o objetivo de lhe ser concedido o direito de usufruir de cota-parte da pensão militar, que foi instituído pelo seu genitor, Suboficial reformado da Marinha, sem que lhe seja imposta a desistência de uma das aposentadorias.
2. Consoante reiterada jurisprudência do Colendo Supremo Tribunal Federal e do Egrégio Superior Tribunal de Justiça, o direito à pensão por morte deverá ser examinado à luz da legislação que se encontrava vigente ao tempo do óbito do militar instituidor do benefício, por força do princípio tempus regit actum. Com isso, tendo em vista que o óbito do militar ocorreu em 17/01/1997, o direito à pensão é regulado pela Lei nº 3.765/60, sem as alterações introduzidas pela Medida Provisória nº 2.215-10/2001, dentre as quais a alteração da redação do artigo 29 da Lei nº 3.765/60, que em sua redação originária permitia de forma expressa a acumulação de uma pensão militar com proventos de aposentadoria de um único cargo civil.
3. Ocorre que a Constituição Federal de 1988, em seu artigo 37, inciso XVI e § 10, malgrado vede a acumulação remunerada de cargos públicos e a percepção simultânea de aposentadorias decorrentes de cargos públicos, excepciona essa regra para autorizar a acumulação de remuneração e de aposentadoria de dois cargos de professor. Desta forma, não há qualquer violação ao artigo 29, alínea 'b', da Lei nº 3.765/60, eis que a aquisição ao direito à tríplice acumulação surgiu na vigência da Constituição Federal de 1988, que permite, de forma excepcional, a cumulação da pensão militar com essas duas aposentadorias.
4. Ressalte-se, ainda, que é indiferente o fato de a impetrante ter sido casada e exercer atividade profissional, uma vez que a redação originária do artigo 7º da Lei nº 3.765/60 não impôs nenhuma restrição quanto à percepção da pensão pelas filhas de qualquer condição do militar instituidor do benefício. Ou seja, incluem-se no rol de beneficiárias as filhas maiores, capazes e casadas.
5. Negado provimento à remessa necessária e à apelação.
(0013248-78.2011.4.02.5101 (TRF2 2011.51.01.013248-6), APELAÇÃO / REEXAME NECESSÁRIO, Órgão julgador: 5ª TURMA ESPECIALIZADA, Data de decisão: 28/01/2014, Data de disponibilização: 06/02/2014, Relator: ALUISIO GONÇALVES DE CASTRO MENDES) <grifo nosso>
Transcrevo, por fim, o seguinte trecho da sentença, onde o magistrado singular muito bem elucidou a questão:
“Inicialmente, cabe ressaltar, em relação ao cargo de especialista de educação, que a Lei Municipal 374/1982, sobre a restruturação no plano de cargos e vencimentos do Município do Rio de Janeiro, dispõe que "o Servidor enquadrado como Especialista de Educação ou outra denominação originária de investimento anterior de cargo de Professor, continuará a gozar do direito de acumulação de cargos, desde que continue implantado no subgrupo do Magistério". Ainda, o dispositivo afirma que o enquadramento como Especialista de Educação é assegurado aos ocupantes de qualquer cargo de professor:
Art. 5º - Os enquadramentos definitivos nas classes e níveis do Plano de Vencimentos para o Magistério Municipal baixado pelo Decreto nº 2.221, de 23.07.1979, precederão, nos termos do art. 8º da Lei nº 315, de 04.03.1982, a execução da presente lei.
(...)
§ 4º - Ficam assegurados aos ocupantes de qualquer cargo de Professor, que, portadores de habilitação legal específica, se encontrem na presente data ou tenham exercido nos últimos 3 anos, a função de Supervisor Educacional, Orientador Educacional, Nutricionista, Psicólogo, Diretor Adjunto, ou outra, em comprovado desvio de função no interesse do ensino ou do serviço, o enquadramento como Especialista de Educação os Orientadores, Supervisores Educacionais e Diretor Adjunto, e na função que estão ocupando, os demais. Ver tópico (grifei)
Art. 6º - O Servidor enquadrado como Especialista de Educação ou outra denominação originária de investimento anterior de cargo de Professor, continuará a gozar do direito de acumulação de cargos, desde que continue implantado no subgrupo do Magistério.
(...)
Assim, é certo que o cargo de Especialista de Educação é equiparado ao de professor, sobretudo em relação à possibilidade de acumulação de cargos.
Conquanto o autor receba três benefícios previdenciários, não se está diante de uma análise pura e simples de um caso de tríplice acumulação.
Mesmo antes da Constituição de 1988, a acumulação de dois cargos públicos era permitida aos professores. Essa realidade não pode ser afastada ao ser interpretada a norma legal acima transcrita, não sendo possível deduzir-se a impossibilidade de acumulação da expressão “de um único cargo civil”.
Assim, a expressão referida aponta para a regra geral a ser seguida, a qual não se deve aplicar às hipóteses em que o texto constitucional, de modo excepcional, admite a cumulação lícita de cargos públicos.
Deveras, mesmo havendo, na redação originária do artigo 29 da Lei nº 3.765/60, vedação expressa à acumulação da pensão militar com aposentadorias provenientes de mais de um cargo civil, não se poderia ter por legítima tal proibição, porquanto aqueles que se aposentaram nos moldes do artigo 37, inciso XVI, alínea “c”, da Carta Maior, acabariam por ser obrigados por lei ordinária a optarem por uma de suas aposentadorias para que pudessem receber o benefício da pensão militar.
Caso se concebesse tal possibilidade, se estaria convalidando o sobrepujamento de norma constitucional por norma infraconstitucional, ao se admitir haver na lei ordinária uma limitação à permissão constitucional.
Urge, portanto, adaptar a aplicação da norma legal aos ditames constitucionais, e não restringir a aplicação das cumulações autorizadas pelo Texto Maior a condicionamentos estabelecidos pela legislação infraconstitucional. É dizer, a legislação infraconstitucional deve ser interpretada à luz da Constituição, e não o contrário.”
Ante o exposto, voto no sentido de negar provimento à remessa necessária e ao recurso da UNIÃO para majorar a verba honorária em 2% (dois por cento) sobre o menor patamar previsto no §3º do art. 85 do CPC, a incidir sobre o valor de R$ 229.889,20 (duzentos e vinte e nove mil oitocentos e oitenta e nove reais e vinte centavos), evento 1, INIC1, pág. 7 – 1º grau, atualizado.
Documento eletrônico assinado por WILNEY MAGNO DE AZEVEDO SILVA, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001717597v3 e do código CRC 183d0e6f.
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Data e Hora: 15/12/2023, às 14:3:43