Apelação/Remessa Necessária Nº 0228171-18.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos por GBG COMERCIO DE PNEUS E SERVICOS LTDA e OUTRA em face do acórdão (), que, por unanimidade, deu provimento à remessa necessária e à apelação da UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, para denegar a segurança requerida.
Eis a ementa:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. IRPJ. CSLL. APURAÇÃO PELO LUCRO PRESUMIDO. BASE DE CÁLCULO. RECEITA. ICMS. INCLUSÃO. RESP 1.767.631/SC (TEMA 1008).
1. Trata-se de remessa necessária e de recurso de apelação interposto pela UNIÃO/FAZENDA NACIONAL, em face da sentença, proferida nos autos de mandado de segurança, que concedeu a segurança para “assegurar o direito líquido e certo da parte Impetrante de proceder ao recolhimento do IRPJ e da CSLL apurados sobre o lucro presumido com a exclusão dos valores devidos a título de ICMS”, bem como “a compensação dos valores indevidamente recolhidos a maior a partir dos cinco anos que antecederam a impetração, nos termos dos arts. 170 e 170-A do CTN, após o trânsito em julgado desta sentença, corrigidos pela Taxa Selic”.
2. Em seu recurso de apelação, a UNIÃO requer que seja reformada a sentença que concedeu a segurança, sob o argumento de que “não é juridicamente possível a exclusão do ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, apurado sob o regime do lucro presumido”.
3. A questão controvertida no presente feito se refere à possibilidade de inclusão do ICMS na base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
4. No julgamento do REsp 1.767.631/SC, realizado em 10/05/2023, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, por maioria, vencida a Sra. Ministra Relatora, negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto-vista do Sr. Ministro Gurgel de Faria. E foi aprovada a seguinte tese repetitiva no Tema 1008: "O ICMS compõe a base de cálculo do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ) e da Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), quando apurados na sistemática do lucro presumido". Registre-se ainda que, no referido acórdão (Tema 1008), o Eg. STJ reafirmou o entendimento de que "a tese fixada no RE 574.706/PR - Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada". Desse modo, não é possível excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido.
5. No caso concreto, a sentença deve ser reformada, para denegar a segurança pleiteada.
6. Remessa necessária e apelação da União Federal conhecidas e providas.
Nos seus embargos de declaração (), a embargante (impetrante) requer:
(...) sejam recebidos os presentes embargos de declaração (com efeitos modificativos) para sanar as constantes do r. acórdão embargado.
Sucessivamente, requer seja emitida tese jurídica no tocante aos dispositivos e circunstâncias apontadas para fins de prequestionamento.
Dado aos possíveis efeitos modificativos dos presentes aclaratórios, requer a intimação da Embargada para se manifestar no prazo legal, caso queira, em prestígio ao contraditório.
A embargante alega que há omissão no v. acórdão embargado, nesses termos:
(...) No RE 574.706/PR, sob o regime do art. 1.036 do CPC2, o Plenário do STF assentou que o ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS, tendo em vista que a arrecadação do ICMS não se enquadra entre as fontes de financiamento da seguridade social previstas nas Constituição, pois não representa faturamento ou receita, representando apenas ingresso de caixa ou trânsito contábil a ser totalmente repassado ao fisco estadual
Ao contrário do que consta no r. acórdão, a questão alusiva à exclusão do ICMS da base de cálculo da CSLL e do IRPJ (apurado pela sistemática do lucro presumido) deve seguir a mesma premissa estabelecida no RE 574.706/PR, porque as bases de cálculo do IRPJ (lei 9.249/95, art. 15; e lei 9.430/96, artigos 1° e 25, inciso I) e da CSLL (lei 9.430/96, art. 29, I c/c art. 20 da lei 9.249/95) correspondem a um percentual aplicável, também, sobre a receita bruta/faturamento dos contribuintes, do mesmo modo como ocorre com o PIS e COFINS.
Afinal, o STF entendeu, sob a sistemática da repercussão geral, que os valores auferidos pelo contribuinte que devem ser recolhidos aos Estados e ao Distrito Federal a título de ICMS não podem ser considerados “faturamento” ou “receita” da pessoa jurídica.
Extrai-se então que, o conceito de “receita bruta”, o de “faturamento”, ou mesmo o mais genérico, de “receita”, são incompatíveis com os valores auferidos pelo contribuinte a serem recolhidos a título de ICMS, pois representam mero ingresso de caixa, nos termos do precedente estabelecido no multicitado julgamento.
Nessa linha de raciocínio, deve-se ponderar que os valores relativos ao ICMS, ainda que componham o preço final de mercadorias e serviços, não representam qualquer acréscimo patrimonial ou grandeza econômica passível de tributação pelo IPRJ e CSLL.
Embora o mencionado julgado se refira à exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS, o mesmo raciocínio se aplica à hipótese dos autos, já que o fundamento é idêntico em ambos os casos, residindo no entendimento de que os valores recolhidos a título de imposto de serviço não compõem o conceito de receita.
Logo, também deve ser excluído o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL (correspondente, nos termos da legislação tributária indicada, a um percentual sobre a receita bruta dos contribuintes).
Dessa forma, a similaridade das discussões recomenda soluções semelhantes, razão pela qual a questão da inclusão/exclusão do ICMS nas bases imponíveis da CSLL e do IRPJ (calculados no regime do lucro presumido) deve, por analogia, ter o mesmo tratamento dispensado às referidas contribuições.
Ademais, com todo o respeito à argumentação constante do acórdão, houve também omissão na técnica do distinguishing entre o caso concreto e precedente vinculativo.
Pela redação do art. 489, parágrafo primeiro, inciso VI, do Código de Processo Civil, “não se considera fundamentada qualquer decisão judicial, seja ela interlocutória, sentença ou acórdão, que deixar de seguir enunciado de súmula, jurisprudência ou precedente invocado pela parte, sem demonstrar a existência de distinção no caso em julgamento ou a superação do entendimento”.
In casu, em que pese o acórdão ter afirmado que os casos não são similares, não apontou detalhadamente os pontos pelos quais eles se desassemelham, providência imprescindível para a resolução meritória da controvérsia.
Isso porque, em que pese o precedente obrigatório do STF não tenha examinado especificamente tais tributos, adotou premissa jurídica que repercute na solução desta similar controvérsia. (...)
Para fins de prequestionamento, requer a manifestação expressa deste Colegiado quanto ao pronunciamento dos seguintes dispositivos:
1) DISPOSITIVOS CONSTITUCIONAIS:
a) Princípio constitucional: i) estrita legalidade (art. 150, inc. I da Constituição Federal c/c art. 97, inc. III do CTN);
b) art. 153, III da Constituição Federal;
c) art. 155. II da Constituição Federal
d) art. 195, I, “b”, da Constituição Federal;
2) DISPOSITIVOS INFRACONSTITUCIONAIS:
a) arts. 43, 45 e 110 do CTN;
b) arts. 1º, 25, 29, da Lei 9.430/96;
c) art. 44 da Lei 4.506/64.
Intimada no evento 45, a União (Fazenda Nacional) apresentou contrarrazões no , requrendo que "não sejam recebidos os presentes embargos de Declaração ou, ainda, que os mesmos não sejam providos".
É o relatório.
Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Da admissibilidade:
Conheço dos embargos de declaração, porque são tempestivos () e atendem aos pressupostos legais de admissibilidade.
2. Dos pontos omissos suscitados pela embargante:
Os embargos de declaração destinam-se a esclarecer obscuridade ou eliminar contradições, corrigir erro material no julgado ou, ainda, suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento (art. 1.022 do CPC/2015).
A embargante requer sejam sanadas as omissões apontadas, além de prequestionar a matéria.
A omissão que enseja o acolhimento de embargos de declaração consiste na falta de manifestação expressa sobre algum fundamento de fato ou de direito ventilado nas razões recursais. O que não ocorreu na hipótese vertente.
Se não, vejamos.
O voto foi claro em explicar que não é possível seguir a mesma premissa estabelecida no RE 574.706/PR para excluir o ICMS da base de cálculo do IRPJ e da CSLL, quando apurados pela sistemática do lucro presumido. A explicação lá contida pautou-se no próprio acórdão do REsp 1.767.631/SC (Tema 1008), ao reafirmar o entendimento de que "a tese fixada no RE 574.706/PR – Tema 69 da repercussão geral deve ser aplicada tão somente à Contribuição ao PIS e à COFINS, porquanto extraída exclusivamente à luz do art. 195, I, "b", da Lei Fundamental, sendo indevida a extensão indiscriminada".
O órgão julgador não está obrigado a mencionar, numericamente, todos os dispositivos legais e constitucionais referidos pelas partes, e nem mesmo a analisar e comentar um a um os fundamentos jurídicos invocados e/ou relativos ao objeto do litígio. Basta a apreciação das questões pertinentes de fato e de direito que lhe são submetidas (art. 489, II, CPC) com argumentos jurídicos suficientes, ainda que não exaurientes.
Vê-se que a embargante busca é rediscutir o que foi assentado no julgamento, por mero inconformismo, o que é vedado na via ora eleita.
Registre-se que os embargos de declaração não constituem via adequada para rediscutir a controvérsia e modificar, total ou parcialmente, o julgado por não-concordância. Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão.
2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC.
3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE.
1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes.
2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
Logo, percebe-se que o inconformismo aqui lançado não se enquadra na restrita via declaratória, eis que inexiste qualquer omissão no julgado.
Eventual error in judicando cometido quando da prolação da decisão em testilha, somente pode ser corrigido mediante a utilização, pela parte, do remédio processual adequado, dirigido ao órgão que tem competência para tanto, vez que a legislação processual em vigor não permite acolher embargos de declaração opostos com a finalidade de modificar o resultado da decisão, considerando a sua natureza especialíssima, cujos lindes são restritos às hipóteses previstas na legislação.
Por fim, quanto ao prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Ademais, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de pré-questionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade” (art. 1.025 do CPC/2015).
3. Conclusão
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001677766v6 e do código CRC cb8bebdb.
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