Apelação Cível Nº 5033457-11.2019.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, em face do acórdão, cuja ementa possui o seguinte teor:
“TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPORTO. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MONOFÁSICO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE.
1. Trata-se de recurso de apelação interposto por AEROPORTO VEICULOS LTDA. e OUTRAS em face de sentença proferida pelo Juízo da 2ª Vara Federal Cível de Vitória/ES, que denegou a segurança pleiteada.
2. O art. 2º, §1º da Lei 10.833/03 (COFINS) e da Lei 10.637/02 (PIS/PASEP) elenca os bens sujeitos à incidência monofásica das contribuições em tela, para os quais a alíquota de saída, para o produtor ou importador, é majorada. Já a alínea “b” do inciso I do art. 3º dos referidos diplomas normativos veda a possibilidade de creditamento por parte do adquirente dos produtos arrolados no §1º do retrocitado art. 2º.
3. Desses preceptivos legais, extrai-se que os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica para o PIS e a para COFINS não podem se creditar dos valores recolhidos nas operações sujeitas à monofasia, não apenas por não serem onerados com o pagamento de tais exações na venda desses bens, mas, sobretudo, porque o regime monofásico de recolhimento é incompatível com o regime de não cumulatividade das contribuições sociais em comento.
4. O Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração pacífica jurisprudência do STF, consolidou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existisse dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo, assim, a Corte que não haveria nesse mecanismo de tributação diferenciada a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
5. Decerto, admitir o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico de tributação equivaleria ao afastamento da incidência do PIS e da Cofins de toda a cadeia produtiva e implicaria a instituição de um benefício fiscal sem lei específica, em afronta às disposições do art. 150, § 6º, da CF e do art. 111, II, do Código Tributário Nacional.
6. Demais disso, a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia (EDv nos EAREsp 1.109.354/SP de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, data do julgamento 14.04.2021).
7. Note-se que o art. 17 da Lei 11.033/04, que assegurou a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS, ainda que a revenda não fosse tributada, não revogou tacitamente os dispositivos da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que vedam o creditamento dessas contribuições pelos contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica.
8. A questão chegou ao STJ que, então, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), firmou a seguinte tese: "É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica".
9. Dessa forma, ainda que o STJ tenha afirmado que o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação do REPORTO, conclui-se que a Apelante não possui direito líquido e certo ao creditamento pretendido, uma vez que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003), a teor do Tema 1.093, do STJ.
10. Conforme entendimento da jurisprudência, na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido.
11. Sentença reformada para reconhecer o creditamento de PIS e COFINS em relação às Apelantes que exercem atividade econômica voltada à revenda de veículos. Precedentes do STJ e desta Corte Regional.
12. Impõe-se reconhecer o direito das Apelantes à compensação, na via administrativa, após o trânsito em julgado da decisão, e de acordo com a legislação vigente à época do encontro de contas, observado o prazo prescrional quinquenal, os valores indevidamente recolhidos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda.
13. Apelação conhecida e parcialmente provida.”
A Embargante sustenta o acórdão embargado, no capítulo relacionado à possibilidade de créditos de PIS COFINS sobre custos de frete, foi omisso quanto ao fato de as apelantes estarem sujeitas à tributação monofásica de veículos (Lei nº 10.485/2002); bem como quanto à consequência jurídica decorrente de tal fato, a vedação expressa, pela legislação de regência do PIS/COFINS, do creditamento sobre as receitas afastadas da tributação. Alega que o acórdão analisou as consequências do fato de que as empresas do ramo de revenda de veículos submetem-se à incidência monofásica de COFINS e PIS, conforme disposição expressa da Lei nº 10.485/2002. Aduz que as receitas provenientes das atividades de venda e revenda sujeitas ao pagamento das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS em Regime Especial de Tributação Monofásica não permitem o creditamento pelo revendedor das referidas contribuições incidentes sobre as receitas do vendedor por estarem fora do Regime de Incidência Não-Cumulativo, a teor dos artigos 2º, §1º, e incisos; e 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
Acrescenta ainda que “A Segunda Turma do STJ já teve a oportunidade de se manifestar, em data recente, acerca da impossibilidade do creditamento pretendido, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS – de Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, que tratou de hipótese de empresa varejista de combustíveis que pretendia se creditar do valor do frete pago na aquisição.”. Afirma que “Na ocasião, entendeu a Segunda Turma do STJ pela inaplicabilidade do precedente citado pela empresa autora – REsp 1.215.773/RS, julgado pela Primeira Turma do STJ – aos casos de empresas beneficiadas pelo regime monofásico.”. Nesta parte, expõe que o julgado ora embargado se omitiu acerca do dever de coerência da jurisprudência (art. 926 do CPC/15), que recomenda a reprodução dos mesmos fundamentos utilizados no Resp 1.632.310/RS ao caso sob deslinde.
Aponta ainda a impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa (restituição administrativa), quando o pedido foi analisado/reconhecido na via judicial. Argumenta que, recentemente, o Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1262 de repercussão geral, reafirmou sua jurisprudência, fixando a seguinte tese: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal."
Ao final, formulou o seguinte requerimento:
“Pelo exposto, a UNIÃO (FAZENDA NACIONAL) requer sejam acolhidos os presentes embargos de declaração, a fim de que sejam supridas as omissões, contradições e obscuridades apontadas, com expressa manifestação acerca das questões jurídicas e legislação suscitada, inclusive para fins de prequestionamento, em face das Súmulas 282 e 356 do STF e 98 e 211 do STJ.”
Contrarrazões no Evento 34.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço dos embargos de declaração, pois presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos de declaração, a teor do disposto no art. 1.022 do CPC, destinam-se, exclusivamente, a esclarecer obscuridade ou eliminar contradição (inc. I), suprir omissão (inc. II), de modo a integrar o decisum recorrido, e, ainda, para a correção de inexatidões materiais (inc. III). Desse modo, é espécie de recurso de fundamentação vinculada.
Da leitura do julgado embargado, verifica-se que todas as questões que se apresentavam indispensáveis ao deslinde da controvérsia foram enfrentadas, não havendo qualquer omissão, contradição, obscuridade ou erro material a ser sanado.
Percebe-se que a irresignação demonstrada nesta via recursal diz respeito à conclusão do julgado e não quanto à existência de vícios.
1. Inexistência do direito ao creditamento de PIS e de COFINS nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda e submetidas ao regime monofásico
Rememore-se que Apelantes pretenderam ver assegurados:
i) o direito de aproveitar créditos de PIS/Cofins pelas suas entradas independentemente de suas saídas estarem submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica, bem como, via de consequência, a compensação dos valores indevidamente recolhidos a tal título, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação. Invoca, para tanto, o art. 17 da Lei nº 11.033/2004;
ii) declaração do direito a apropriar créditos relativos ao PIS e à COFINS em relação às operações de aquisição de bens destinados a revenda sujeitos à incidência monofásica;
iii) o direito aos descontos de créditos na tributação do PIS e COFINS, oriundos do ônus das despesas de frete incidentes nas operações com veículo O KM ou de quaisquer outros produtos sujeitos à incidência monofásica
iv) o reconhecimento da possibilidade de abatimento ou compensação dos valores, nos cinco anos que antecederam a propositura da ação.
O acórdão embargado concluiu pela inexistência do direito ao creditamento de PIS e de COFINS nas aquisições de mercadorias destinadas à revenda e submetidas ao regime monofásico, nos termos do entendimento firmado pela jurisprudência. No ponto, veja-se trecho do voto condutor:
“A questão chegou ao STJ que, então, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), firmou a seguinte tese:
"É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica".
Por oportuno, trago à baila a ementa da decisão proferida no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), in verbis:
RECURSO INTERPOSTO NA VIGÊNCIA DO CPC/2015. ENUNCIADO ADMINISTRATIVO Nº 3. RECURSO REPETITIVO. TRIBUTÁRIO. PIS/PASEP E COFINS. TRIBUTAÇÃO MONOFÁSICA. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. INAPLICABILIDADE DO PRINCÍPIO DA NÃO CUMULATIVIDADE PARA AS SITUAÇÕES DE MONOFASIA. RATIO DECIDENDI DO STF NO TEMA DE REPERCUSSÃO GERAL N. 844 E NA SÚMULA VINCULANTE N. 58/STF. VIGÊNCIA DOS ARTS. 3º, I, "B", DAS LEIS N. N. 10.637/2002 E 10.833/2003 (COM A REDAÇÃO DADA PELOS ARTS. 4º E 5º, DA LEI N. 11.787/2008) FRENTE AO ART. 17 DA LEI 11.033/2004 COMPROVADA PELOS CRITÉRIOS CRONOLÓGICO, DA ESPECIALIDADE E SISTEMÁTICO. ART. 20, DA LINDB. CONSEQUÊNCIAS PRÁTICAS INDESEJÁVEIS DA CONCESSÃO DO CREDITAMENTO.
1. Há pacífica jurisprudência no âmbito do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), a saber: Súmula Vinculante n. 58/STF: "Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"; Repercussão Geral Tema n. 844: "O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero".
2. O art. 17, da Lei n. 11.033/2004, muito embora seja norma posterior aos arts. 3º, § 2º, II, das Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003, não autoriza a constituição de créditos de PIS/PASEP e COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, contudo permite a manutenção de créditos por outro modo constituídos, ou seja, créditos cuja constituição não restou obstada pelas Leis ns. 10.637/2002 e 10.833/2003.
3. Isto porque a vedação para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (creditamento), além de ser norma específica contida em outros dispositivos legais - arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003 (critério da especialidade), foi republicada posteriormente com o advento dos arts. 4º e 5º, da Lei n. 11.787/2008 (critério cronológico) e foi referenciada pelo art. 24, §3º, da Lei n. 11.787/2008 (critério sistemático).
4. Nesse sentido, inúmeros precedentes da Segunda Turma deste Superior Tribunal de Justiça que reconhecem a plena vigência dos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003, dada a impossibilidade cronológica de sua revogação pelo art. 17, da Lei n. 11.033/2004, a saber: AgInt no REsp. n. 1.772.957 / PR, Segunda Turma, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 07.05.2019; AgInt no REsp. n. 1.843.428 / RS, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 18.05.2020; AgInt no REsp. n. 1.830.121 / RN, Rel. Min. Assusete Magalhães, julgado em 06.05.2020; AgInt no AREsp. n. 1.522.744 / MT, Rel. Min. Francisco Falcão, julgado em 24.04.2020; REsp. n. 1.806.338 / MG, Rel. Min. Herman Benjamin, julgado em 01.10.2019; AgRg no REsp. n. 1.218.198 / RS, Rel. Des. conv. Diva Malerbi, julgado em 10.05.2016; AgRg no AREsp. n. 631.818 / CE, Rel. Min. Humberto Martins, julgado em 10.03.2015.
5. Também a douta Primeira Turma se manifestava no mesmo sentido, antes da mudança de orientação ali promovida pelo AgRg no REsp. n. 1.051.634 / CE, (Primeira Turma, Rel. Min. Sérgio Kukina, Rel. p/acórdão Min. Regina Helena Costa, julgado em 28.03.2017). Para exemplo, os antigos precedentes da Primeira Turma: REsp. n. 1.346.181 / PE, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, Rel. p/acórdão Min. Benedito Gonçalves, julgado em 16.06.2014; AgRg no REsp. n. 1.227.544 / PR, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, julgado em 27.11.2012; AgRg no REsp. n. 1.292.146 / PE, Rel. Min. Arnaldo Esteves Lima, julgado em 03.05.2012.
6. O tema foi definitivamente pacificado com o julgamento dos EAREsp. n. 1.109.354 / SP e dos EREsp. n. 1.768.224 / RS (Primeira Seção, Rel. Min. Gurgel de Faria, julgados em 14.04.2021) estabelecendo-se a negativa de constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica (negativa de creditamento).
7. Consoante o art. 20, do Decreto-Lei n. 4.657/1942 (Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro - LINDB): "[...] não se decidirá com base em valores jurídicos abstratos sem que sejam consideradas as consequências práticas da decisão". É preciso compreender que o objetivo da tributação monofásica não é desonerar a cadeia, mas concentrar em apenas um elo da cadeia a tributação que seria recolhida de toda ela caso fosse não cumulativa, evitando os pagamentos fracionados (dupla tributação e plurifasia). Tal se dá exclusivamente por motivos de política fiscal.
8. Em todos os casos analisados (cadeia de bebidas, setor farmacêutico, setor de autopeças), a autorização para a constituição de créditos sobre o custo de aquisição de bens sujeitos à tributação monofásica, além de comprometer a arrecadação da cadeia, colocaria a Administração Tributária e o fabricante trabalhando quase que exclusivamente para financiar o revendedor, contrariando o art. 37, caput, da CF/88 - princípio da eficiência da administração pública - e também o objetivo de neutralidade econômica que é o componente principal do princípio da não cumulatividade. Ou seja, é justamente o creditamento que violaria o princípio da não cumulatividade.
9. No contexto atual de pandemia causada pela COVID - 19, nunca é demais lembrar que as contribuições ao PIS/PASEP e COFINS possuem destinação própria para o financiamento da Seguridade Social (arts. 195, I, "b" e 239, da CF/88), atendendo ao princípio da solidariedade, recursos estes que em um momento de crise estariam sendo suprimidos do Sistema Único de Saúde - SUS e do Programa Seguro Desemprego para serem direcionados a uma redistribuição de renda individualizada do fabricante para o revendedor, em detrimento de toda a coletividade. A função social da empresa também se realiza através do pagamento dos tributos devidos, mormente quando vinculados a uma destinação social.
10. Teses propostas para efeito de repetitivo:
10.1. É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003).
10.2. O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO.
10.3. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003.
10.4. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos.
10.5. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica.
11. Recurso especial não provido.
(REsp n. 1.894.741/RS, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Primeira Seção, julgado em 27/4/2022, DJe de 5/5/2022.)
Esta Terceira Turma também já teve a oportunidade de julgar questão similar, decidindo na mesma esteira do exposto neste voto-condutor. Confira:
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPORTO. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MONOFÁSICO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO.
1. Cinge-se a questão em aferir se a impetrante possui direito ao creditamento dos valores de PIS e de COFINS decorrentes das aquisições de produtos submetidos ao regime monofásico, com o advento do art. 17 da Lei 11.033/2004.
2. O PIS e a COFINS encontram norma geral de competência do art. 149, da CF e normas de competência específica no art. 195, inciso I, alíneas “a” (PIS-folha) e “b” (PIS e COFINS sobre receita e faturamento) e inciso IV (PIS e COFINS-importação), e no art. 239, da CF. O §12, do art. 195, da CF, prevê a possibilidade de incidência não cumulativa ao dispor que a lei definirá os setores de atividade econômica para os quais as contribuições incidentes na forma dos incisos I, b (PIS e COFINS sobre receita e faturamento); e IV do caput (PIS e COFINS-importação), serão não cumulativos. Por sua vez, o art. 149, §4º, da CF, acrescentado pela EC 33/01, permite que a lei defina as hipóteses em que as contribuições incidirão uma única vez. Trata-se da incidência monofásica, também denominada concentrada, do PIS e da COFINS.
3. Na tributação monofásica/concentrada, aplica-se alíquotas diferenciadas, mais elevadas, em um ponto estratégico da cadeia econômica do setor – usualmente no de produção ou fabricação. Na etapa seguinte, o varejista ou atacadista desses produtos submetem-se a tributação à alíquota zero quando os vende, não pagando, assim, as contribuições em relevo. Os fabricantes desses produtos – eleitos pela lei – se estiverem no lucro real, poderão aproveitar crédito por suas compras tributadas. Não poderão aproveitar crédito os produtores optantes pelo lucro presumido, salvo se houver previsão legal e expressa e específica em contrário. Os comerciantes que adquirem estes produtos, ao revés, não possuem direito a crédito, como é o caso da impetrante.
4. O art. 2º, §1º da Lei 10.833/03 (COFINS) e da Lei 10.637/02 (PIS/PASEP) elenca os bens sujeitos à incidência monofásica das contribuições em tela, para os quais a alíquota de saída, para o produtor ou importador, é majorada. Já a alínea “b” do inciso I do art. 3º dos referidos diplomas normativos veda a possibilidade de creditamento por parte do adquirente dos produtos arrolados no §1º do retrocitado art. 2º.
5. Desses preceptivos legais, extrai-se que os revendedores de produtos sujeitos à tributação monofásica para o PIS e a para COFINS não podem se creditar dos valores recolhidos nas operações sujeitas à monofasia, não apenas por não serem onerados com o pagamento de tais exações na venda desses bens, mas, sobretudo, porque o regime monofásico de recolhimento é incompatível com o regime de não cumulatividade das contribuições sociais em comento.
6. O Superior Tribunal de Justiça, levando em consideração pacífica jurisprudência do STF, consolidou o entendimento de que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existisse dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo, assim, a Corte que não haveria nesse mecanismo de tributação diferenciada a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
7. Decerto, admitir o creditamento de contribuições sujeitas ao regime monofásico de tributação equivaleria ao afastamento da incidência do PIS e da Cofins de toda a cadeia produtiva e implicaria a instituição de um benefício fiscal sem lei específica, em afronta às disposições do art. 150, § 6º, da CF e do art. 111, II, do Código Tributário Nacional.
8. Demais disso, a técnica da monofasia é utilizada para setores econômicos geradores de expressiva arrecadação, por imperativo de praticabilidade tributária, e objetiva o combate à evasão fiscal, sendo certo que interpretação contrária, a permitir direito ao creditamento, neutralizaria toda a arrecadação dos setores mais fortes da economia (EDv nos EAREsp 1.109.354/SP de relatoria do Ministro Gurgel de Faria, data do julgamento 14.04.2021).
9. Note-se que o art. 17 da Lei 11.033/04, que assegurou a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS e à COFINS, ainda que a revenda não fosse tributada, não revogou tacitamente os dispositivos da Lei 10.637/02 e da Lei 10.833/03, que vedam o creditamento dessas contribuições pelos contribuintes atacadistas ou varejistas de quaisquer produtos sujeitos à tributação monofásica.
10. A questão chegou ao STJ que, então, em sede de recurso repetitivo, no REsp 1.894.741/ES (tema 1.093), firmou a seguinte tese: "É vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003). O benefício instituído no art. 17, da Lei 11.033/2004, não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação denominado REPORTO. O art. 17, da Lei 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003. Apesar de não constituir créditos, a incidência monofásica da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS não é incompatível com a técnica do creditamento, visto que se prende aos bens e não à pessoa jurídica que os comercializa que pode adquirir e revender conjuntamente bens sujeitos à não cumulatividade em incidência plurifásica, os quais podem lhe gerar créditos. O art. 17, da Lei 11.033/2004, apenas autoriza que os créditos gerados na aquisição de bens sujeitos à não cumulatividade (incidência plurifásica) não sejam estornados (sejam mantidos) quando as respectivas vendas forem efetuadas com suspensão, isenção, alíquota 0 (zero) ou não incidência da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS, não autorizando a constituição de créditos sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica".
11. Dessa forma, ainda que o STJ tenha afirmado que o benefício instituído no art. 17 da Lei 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação do REPORTO, conclui-se que a impetrante não possui direito líquido e certo ao creditamento pretendido, uma vez que é vedada a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre os componentes do custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica (arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003), a teor do Tema 1.093, do STJ.
12. Apelação da impetrante conhecida e desprovida.
(TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 5044865-28.2021.4.02.5001, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal PAULO LEITE, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 23/06/2023)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REPORTO. PIS E COFINS. ALÍQUOTA ZERO. CREDITAMENTO. IMPOSSIBILIDADE. REGIME MONOFÁSICO. SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA. RECURSO REPETITIVO.
1. A questão cinge-se à possibilidade de obtenção de crédito no regime não cumulativo do PIS e da Cofins, a partir da vigência do art. 17 da Lei 11.033/2004, pelo contribuinte atacadista de laticínios, dedicando-se à comercialização de produtos derivados do leite, sujeito à incidência monofásica daquelas contribuições.
2. A Lei nº 11.033/2004 instituiu o Regime Tributário para Incentivo à Modernização e à Ampliação da Estrutura Portuária (REPORTO) e estabeleceu diversos benefícios fiscais, dentre eles o previsto em seu artigo 17, que assegura a manutenção dos créditos existentes de contribuição ao PIS/Pasep e da COFINS, ainda que a revenda não seja tributada.
3. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça julgou, em sede de recurso repetitivo, o REsp nº 1.894.741/RS (Tema 1.093), firmando o entendimento de que “o art. 17 da Lei nº 11.033/2004, diz respeito apenas à manutenção de créditos cuja constituição não foi vedada pela legislação em vigor, portanto não permite a constituição de créditos da Contribuição para o PIS/PASEP e da COFINS sobre o custo de aquisição (art. 13, do Decreto-Lei n. 1.598/77) de bens sujeitos à tributação monofásica, já que vedada pelos arts. 3º, I, "b" da Lei n. 10.637/2002 e da Lei n. 10.833/2003”.
4. Entendeu o Superior Tribunal de Justiça que o princípio da não cumulatividade não seria aplicável às situações em que não existe dupla ou múltipla tributação, como nos casos de incidência monofásica, em que a carga tributária é concentrada em uma única fase do ciclo produtivo e, portanto, suportada por um único contribuinte, concluindo que não haveria, nesse mecanismo de tributação diferenciada, a necessidade de seguir o princípio da não cumulatividade, que seria próprio do regime plurifásico.
5. O Superior Tribunal de Justiça levou em consideração a pacífica jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, sumulada e em sede de repercussão geral, no sentido de que o princípio da não cumulatividade não se aplica a situações em que não existe dupla ou múltipla tributação (v.g. casos de monofasia e substituição tributária), consoante a Súmula Vinculante nº 58 ("Inexiste direito a crédito presumido de IPI relativamente à entrada de insumos isentos, sujeitos à alíquota zero ou não tributáveis, o que não contraria o princípio da não cumulatividade"), e o Tema nº 844 ("O princípio da não cumulatividade não assegura direito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados, isentos ou sujeitos à alíquota zero").
6. Ainda que o Superior Tribunal de Justiça tenha afirmado que o benefício instituído no art. 17 da Lei nº 11.033/2004 não se restringe somente às empresas que se encontram inseridas no regime específico de tributação do REPORTO, há que se manter a sentença recorrida, na medida em que a incidência monofásica do PIS e da COFINS não é compatível com a técnica do creditamento.
7. Apelação da parte autora conhecida e desprovida.
(TRF2 – AC 0182109-22.2014.4.02.5101/RJ, Desembargadora Federal Relatora Dra. Cláudia Neiva, Terceira Turma Especializada, sessão virtual de 05.07.2022, juntado no evento 41).
Destarte, por não possuir direito líquido e certo ao creditamento de PIS e de COFINS na aquisição de bens submetidos ao regime monofásico, acertada a sentença que denegou a segurança.
Como visto, não houve qualquer autorização para que as Apelantes possam se creditar do PIS e de COFINS na aquisição de bens submetidos ao regime monofásico, sendo, portanto, improcedente a alegação de omissão.
2. Alegação de inobservância ao precedente da Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça
Com relação ao argumento de que “A Segunda Turma do STJ já teve a oportunidade de se manifestar, em data recente, acerca da impossibilidade do creditamento pretendido, quando do julgamento do Recurso Especial nº 1.632.310/RS – de Relatoria do Min. Mauro Campbell Marques, que tratou de hipótese de empresa varejista de combustíveis que pretendia se creditar do valor do frete pago na aquisição.” deve ser destacado que o caso aludido pela Embargante difere-se da hipótese examinada nestes autos, razão pela qual não há falar em inobservância ao referido julgado.
O voto condutor concluiu que não se pode restringir a possibilidade de creditamento na apuração do valor do PIS/COFINS do valor relativo ao frete de veículo adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido.
Tal entendimento decorre do posicionamento da Corte Superior e de ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional, conforme foi destacado no voto condutor. Veja-se:
“Deve ser destacado, desde logo, que esta parte do pedido é acolhida pela jurisprudência, conforme precedentes do Superior Tribunal de Justiça.
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. DIREITO.
1. "Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido" (REsp 1.215.773/RS, rel. Ministro Benedito Gonçalves, rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 18/09/2012)" (AgInt no REsp 1.608.490/SE, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). Ressalva do ponto de vista do relator.
2. Agravo interno desprovido.
(AgInt no AgInt no REsp n. 1.649.142/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 13/3/2023, DJe de 15/3/2023.)
TRIBUTÁRIO. PIS E COFINS. FRETE. VEÍCULOS PARA CONCESSIONÁRIA. REVENDA. CREDITAMENTO. DIREITO.
1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 - STJ).
2. "Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido" (REsp 1.215.773/RS, rel. Ministro Benedito Gonçalves, rel. p/ Acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Primeira Seção, DJe 18/09/2012)"(AgInt no REsp 1.608.490/SE, rel. Ministro SÉRGIO KUKINA, Primeira Turma, julgado em 11/12/2018, DJe 19/12/2018). Ressalva do ponto de vista do relator.
3. Agravo interno desprovido.
(AgInt no REsp n. 1.594.428/PE, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 25/4/2022, DJe de 27/4/2022.)
RECURSO ESPECIAL. VALOR DO PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. EXEGESE DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833/2003.
- Na apuração do valor do PIS/COFINS, permite-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete também quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido. Recurso especial parcialmente provido.
(REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012)
Na mesma toada, é o entendimento manifestado por ambas as Turmas Especializadas em Direito Tributário desta Corte Regional, conforme se observa dos seguintes julgados:
TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. PIS. COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. VALOR DO FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. LEI Nº 10.833/2003. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES. COMPENSAÇÃO. FORMA.
1. Trata-se de apelação em mandado de segurança interposto por EPC DISTRIBUIDORA DE VEÍCULOS LTDA em face da sentença proferida pelo Juízo da 30ª Vara Federal Cível / RJ que julgou improcedente o pedido em processo onde se objetiva reconhecer a possibilidade de créditos de PIS e COFINS sobre os custos incorridos com o frete na aquisição de veículos novos para revenda ou entrega ao consumidor final; bem como se declarar o direito à compensação dos valores recolhidos a tal título nos últimos dez anos.
2. Narra a Apelante que pleiteia o direito ao creditamento previsto no inciso IX do artigo 3º das Leis 10.833/03 e 10.637/02, o qual autoriza o desconto de créditos de PIS e COFINS calculados sobre os custos incorridos com o frete na aquisição das mercadorias que comercializa, no caso veículos novos classificados sob os códigos 87.03 e 87.04 da TIPI. Aduz, ainda, que o frete entre os estabelecimentos produtor e revendedor é essencial e indispensável à revenda das mercadorias, uma vez que, de acordo com o artigo 1º da Lei 6729/79, a comercialização de veículos automotores ocorre exclusivamente através de concessão comercial, por intermédio das concessionárias distribuidoras.
3. Os arts. 3°, inc. I e IX e 15, da Lei nº 10.833/2003, interpretando-os sistematicamente, não restringem a possibilidade de desconto quando se trata de frete decorrente de veículo transportado para a concessionária com o fim de ser revendido. Precedentes: REsp 1215773/RS, Rel. Ministro BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Ministro CESAR ASFOR ROCHA, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 22/08/2012, DJe 18/09/2012; AgInt no REsp 1477320/PR, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 28/08/2018, DJe 27/09/2018.
4. A compensação deverá ser realizada, na esfera administrativa, com tributos arrecadados e administrados pela Secretaria da Receita Federal (art. 74 da Lei nº 9.430/96), com exceção das contribuições sociais previstas nas alíneas a, b e c do art. 11 da Lei nº 8.212/1991 e com aquelas instituídas a título de substituição (art. 195, § 13º, da CF/1988), conforme estabelece art. 26-A e parágrafos, da Lei nº 11.457/2007, respeitados o trânsito em julgado da respectiva decisão judicial (art. 170-A do CTN) e a prescrição quinquenal, aplicando-se a taxa SELIC aos valores pagos indevidamente.
5. Apelação parcialmente provida, de forma a permitir-se o desconto de créditos calculados em relação ao frete quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido, admitida a compensação na forma da fundamentação.
(TRF2- AC /Remessa Necessária N.0111559-36.2013.4.02.5101, Rel. Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, TERCEIRA TURMA ESPECIALIZADA, julgado em 28/02/2019)
TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. DESCONTOS DE CRÉDITOS CALCULADOS EM RELAÇÃO A FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. APLICAÇÃO DOS ARTIGOS 2º, 3º, INCISOS I E IX, E 15, INCISO II, DA LEI N. 10.833/2003. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ.
1 - Ocorrência da prescrição da pretensão de compensação dos tributos recolhidos antes de 29/07/2010, por se tratar de ação ajuizada em 29/07/2015, depois da entrada em vigor da LC nº 118/2005.
2 - As impetrantes, revendedoras de veículos 0 KM, pretendem o aproveitamento de créditos de Contribuição ao PIS e de COFINS sobre o custo do frete por ela pago nas operações de compra dos referidos automóveis, na forma do art. 3º, I, II e IX e artigo 15, II, da Lei nº 10.833/03
3 - Na forma dos arts. 2º e 3º, incisos I e IX, e 15, II, da Lei nº 10.833/2003, é possível que se promova o desconto da parcela correspondente ao frete da base de cálculo do PIS e da COFINS quando da aquisição de veículo pela concessionária para posterior revenda destinada ao consumidor final.
4 - Deve ser assegurado o direito de o contribuinte, após o trânsito em julgado, realizar a compensação, sem que se limite o seu direito à compensação na forma da lei vigente na data do encontro de contas, se lhe for mais favorável. 5 - O indébito deverá ser acrescido da taxa SELIC, que já compreende correção monetária e juros, desde cada pagamento indevido, até o mês anterior ao da compensação/restituição, nos termos do artigo 39, § 4º, da Lei nº 9.250/95. 6 - Apelação provida. (TRF2, APELAÇÃO CÍVEL Nº 0083143-87.2015.4.02.5101, 4a. TURMA ESPECIALIZADA, Juíza Federal GERALDINE PINTO VITAL DE CASTRO, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 30/06/2022)
Portanto, à luz da interpretação dada pelos Tribunais aos artigos 2º e 3º, inciso IX, combinado com o art. 15, II, da Lei nº 10.833/2003, não se pode restringir a possibilidade de creditamento na apuração do valor do PIS/COFINS do valor relativo ao frete de veículo adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido.
Assim, deve ser assegurado o referido creditamento em relação às Apelantes que exercem atividade econômica voltada à revenda de veículos.
No ponto, reitero que este entendimento há muito foi firmado pela pela Primeira Seção da Superior Tribunal de Justiça, o qual foi reafirmado em outros julgados. Confira-se:
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. VALOR DO FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. DIRETRIZ JUDICIAL ADOTADA PELA 1A. SEÇÃO DO STJ E EM PLENO VIGOR E EFICÁCIA. VINCULAÇÃO DAS TURMAS AO PRECEDENTE DA SEÇÃO. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, também assiste à concessionária de automóveis, quando adquire veículos da fabricante para revenda. Precedente: REsp. 1.215.773/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 18.9.2012.
2. É da estrutura do sistema de precedentes que as decisões da 1a. Seção do STJ vinculem os julgamentos posteriores das duas Turmas Julgadoras que a compõem. Eventual insurgência de qualquer delas contra a diretriz da Seção não tem a força de abolir o seu precedente. Enquanto este estiver vigente, deve-se observar a sua plena eficácia, sem, no entanto, se obstaculizar a sua revisão, mediante o procedimento adequado, na própria Seção.
3. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.477.320/PR, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 28/8/2018, DJe de 27/9/2018.)
TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. PIS/COFINS. AQUISIÇÃO DE VEÍCULOS PELA CONCESSIONÁRIA PARA REVENDA. VALOR DO FRETE NA OPERAÇÃO DE VENDA. CREDITAMENTO. POSSIBILIDADE. AGRAVO INTERNO DA FAZENDA NACIONAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO.
1. A 1a. Seção do Superior Tribunal de Justiça entende que o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, também assiste à concessionária de automóveis, quando adquire veículos da fabricante para revenda. Precedente: REsp. 1.215.773/RS, Rel. Min. BENEDITO GONÇALVES, Rel. p/ Acórdão Min. CESAR ASFOR ROCHA, DJe 18.9.2012.
2. Agravo Interno da FAZENDA NACIONAL a que se nega provimento.
(AgInt no REsp n. 1.583.876/RS, relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, julgado em 1/3/2018, DJe de 12/3/2018.)
Sendo assim, como há entre as atividades econômicas exercidas pelas Apelantes a revenda de veículos novos, reconheceu-se, tão somente em relação a esta atividade, o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete, na apuração da base de cálculo do PIS e da COFINS, quando adquire veículos da fabricante para revenda.
3. Da alegação de impossibilidade de repetição de indébito na via administrativa (restituição administrativa)
Não merece maior aprofundamento esse ponto aventado pela Embargante, porquanto o acórdão embargado não assegurou a restituição administrativa, mas somente a compensação dos valores indevidamente recolhidos. No ponto, veja-se a conclusão do voto condutor:
“Dessa forma, dando parcial provimento à apelação, deve a sentença ser reformada para assegurar às Apelantes que exercem atividade econômica voltada à revenda de veículos o direito de descontar créditos calculados em relação ao frete quando o veículo é adquirido da fábrica e transportado para a concessionária - adquirente - com o propósito de ser posteriormente revendido. Fica assegurada a compensação dos valores recolhidos a tal título, na forma da fundamentação, observado o prazo prescrional quinquenal.”
Não são acolhidos os pedidos para aproveitar créditos de PIS/Cofins submetidas à alíquota zero e ao regime de incidência monofásica, consoante fundamentação acima exposta.”
Com efeito, também não merece acolhida a alegação da impossibilidade da restituição administrativa.
Assim, não há falar em omissão ou contradição, uma vez que foram enfrentadas todas as questões que se apresentavam imprescindíveis para a resolução da demanda.
Verifica-se que alegações da Embargante têm o nítido propósito de rediscutir a controvérsia e modificar o julgado por não concordância, sendo esta a via inadequada.
Nesse sentido, é jurisprudência pacífica no Superior Tribunal de Justiça que os embargos de declaração não é a via processual adequada para rediscussão de matéria já decidida, conforme ementas a seguir:
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. OMISSÕES INEXISTENTES. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA DE MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE. 1. A solução correta e integral da controvérsia, com lastro em fundamentos suficientes, não configura omissão. 2. Os Embargos de Declaração não constituem instrumento adequado para a rediscussão da matéria de mérito consubstanciada na decisão recorrida, quando não presentes os vícios de omissão, obscuridade ou contradição, nos termos do art. 1.022 do CPC. 3. Embargos de Declaração rejeitados.
(STJ - EDcl no REsp: 1549458 SP 2014/0130168-2, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 11/04/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/04/2022)
PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. INEXISTÊNCIA DE VÍCIOS NO JULGADO. REDISCUSSÃO DE MATÉRIA JÁ DECIDIDA. IMPOSSIBILIDADE. 1. Os embargos de declaração não servem para que se adeque a decisão ao entendimento da parte embargante, nem para o acolhimento de pretensões que refletem mero inconformismo, e, menos ainda, para rediscussão de matéria já resolvida. Precedentes. 2. Embargos de declaração rejeitados.
(STJ - EDcl nos EDcl no AgInt nos EDcl no AREsp: 1824718 MA 2021/0016610-1, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 14/03/2022, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 17/03/2022)
Aliás, este também tem sido o entendimento adotado na E. Terceira Turma Especializada:
"EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. AGRAVO DE INSTRUMENTO. LEVANTAMENTO DE DEPÓSITO JUDICIAL EFETUADO PARA SUSPENDER A EXIGIBILIDADE DE TRIBUTO. AUSÊNCIA DE TRÂNSITO EM JULGADO DA DEMANDA. IMPOSSIBILIDADE. OMISSÃO INEXISTENTE. PRETENSÃO DE REDISCUTIR O MÉRITO. IMPOSSIBILIDADE.
(...)
8. Não há, portanto, omissão a ser sanada quanto ao tema, o que evidencia que as alegações trazidas pela Embargante objetivam, em verdade, a rediscussão da matéria, cuja conclusão não concorda a Recorrente.
9. Não se pode olvidar que diante da natureza meramente integrativa do presente recurso, o acerto ou não da decisão proferida por este colegiado não pode ser novamente examinado nesta via recursal. O inconformismo da parte com o mérito do julgado reclama interposição dos recursos próprios previstos na legislação processual, não se prestando os embargos de declaração para tal fim.
10. No que tange à finalidade de esgotamento da matéria no acórdão com o objetivo de preencher requisito de admissibilidade dos recursos nas instâncias superiores, o CPC/2015 consagrou a tese do prequestionamento ficto em seu art. 1.025, de maneira que se consideram prequestionados os embargos, ainda que inadmitidos ou rejeitados, caso o Tribunal Superior entenda haver defeito na decisão.
11. Embargos de declaração não providos."
(TRF2, AGRAVO DE INSTRUMENTO Nº 5000989-54.2022.4.02.0000, 3a. TURMA ESPECIALIZADA, Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM, POR UNANIMIDADE, JUNTADO AOS AUTOS EM 20/06/2022)
No mesmo sentido, cito os seguintes julgados da 3ª Turma: Apelação/Remessa necessária nº 5006248-98.2019.4.02.5120, Desembargadora Federal Claudia Neiva, por unanimidade, juntado aos autos em 30/11/2021; Apelação Cível nº 0164726-26.2017.4.02.5101, Juiz Federal Adriano Saldanha Gomes de Oliveira, por unanimidade, juntado aos autos em 22/03/2022.
Vale salientar que o julgador possui o dever de enfrentar apenas as questões capazes de infirmar a conclusão adotada na decisão recorrida. Essa é a interpretação que se extrai do art. 489, § 1º, IV, do CPC/2015. Assim, mesmo após a vigência do CPC/2015, não cabem embargos de declaração contra a decisão que não se pronunciou sobre determinado argumento que era incapaz de infirmar a conclusão adotada (STJ. 1ª Seção. EDcl no MS 21.315-DF, Rel. Min. Diva Malerbi-Desembargadora convocada do TRF da 3ª Região, julgado em 8/6/2016).
Por fim, para fins de prequestionamento, é suficiente que a questão seja debatida e enfrentada, o que se verifica no voto-condutor do acórdão. Logo, é dispensável a indicação dos dispositivos legais citados nos recursos e relacionados a solução da controvérsia exposta nos autos, como pleiteia a Embargante.
Não há, portanto, a presença de nenhuma das máculas previstas no artigo 1.022 do CPC/2015. Na verdade, o que se almeja é a reforma do julgado; porém, para esse fim, a presente via processual se mostra inadequada.
Diante do exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001666016v4 e do código CRC 504fef20.
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Signatário (a): PAULO LEITE
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