Apelação Cível Nº 5001801-72.2022.4.02.9999/RJ

RELATÓRIO

Trata-se de apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra sentença, proferida em 3.5.2022, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Maria Madalena - RJ, que  julgou procedente os pedidos formulados pela parte autora, concedendo a tutela antecipada, para condenar o réu ao pagamento do benefício assistencial em favor do autor, desde a data do requerimento administrativo.

O juízo de origem condenou o INSS ao pagamento dos meses não percebidos, bem como ao pagamento das diferenças devidas, devidamente corrigidas, a partir do vencimento de cada parcela, e acrescidas de juros de 1% ao mês. 

Condenou, ainda, o INSS ao pagamento de honorários advocatícios, fixados em 10% sobre o valor das prestações vencidas entre o termo inicial do benefício até a data da sentença, em consonância com a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça (evento 1, SENT131).

Em suas razões de apelação, o INSS alega, em síntese, i) que não restou comprovada a deficiência da parte autora, uma vez que a existência de doença não equivale a presença de impedimento de longo prazo, tendo a parte autora sido periciada nos autos do processo nº 5000867- 91.2018.4.02.5105, ocasião em que foi constatada a inexistência de incapacidade laborativa, requerendo a anulação da sentença para que seja determinada a produção de prova pericial e ii) subsidiariamente, requer que a reforma da sentença para que os juros de mora e a correção monetária sejam fixados conforme Tema 905 do STJ (​evento 1, APELAÇÃO150​).

Contrarrazões da parte apelada, requerendo, em síntese, o desprovimento do recurso (​evento 1, CONTRAZ159).

O Ministério Público Federal manifestou pelo não provimento da apelação (evento 7).

É o relatório. Peço dia para julgamento.

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Apelação Cível Nº 5001801-72.2022.4.02.9999/RJ

VOTO

Inicialmente, consigno que minha convocação para compor quórum junto a esta c. 2ª Turma especializada deu-se somente a partir de 01/06/2023 (TRF2-ATP-2023/00289).

Conheço do recurso de apelação eis que presentes seus pressupostos.

O benefício pretendido é amparado pelo art. 203, inciso V, da Constituição Federal:

Art. 203 – A assistência social será prestada a quem dela necessitar, independentemente da contribuição à seguridade social, e tem por objetivos:

[...]

V – a garantia de um salário mínimo de benefício mensal à pessoa portadora de deficiência e ao idoso que comprovem não possuir meios de prover à própria manutenção ou de tê-la provida por sua família, conforme dispuser a lei.

Ainda, conforme estabelecido no artigo 20, caput, da Lei nº 8.742/93:

Art. 20. O benefício de prestação continuada é a garantia de um salário-mínimo mensal à pessoa com deficiência e ao idoso com 65 (sessenta e cinco) anos ou mais que comprovem não possuir meios de prover a própria manutenção nem de tê-la provida por sua família. (Redação dada pela Lei nº 12.435, de 2011).

Portanto, nos termos da referida legislação, são exigidas as seguintes condições para a concessão do benefício de prestação continuada ao requerente: (1) ser idoso (65 anos ou mais) ou portador de limitação superior a dois anos; e (2) não ter meios de prover sua subsistência ou de tê-la provida por sua família.

Acerca do segundo ponto, destaco que o preceito contido no art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93 não é o único critério válido para comprovar a condição de miserabilidade preceituada no artigo 203, V, da CR/88. Tal dispositivo da Lei de Assistência Social foi declarado inconstitucional pelo STF nos Recursos Extraordinários nº 567985 e nº 580963 e na Reclamação nº 4374, que considerou tal critério defasado para aferição da condição de miserabilidade.

A renda familiar per capita inferior a 1/4 do salário mínimo deve ser considerada como um limite mínimo, um quantum objetivamente considerado insuficiente à subsistência do idoso, o que não impede que o julgador faça uso de outros fatores que tenham o condão de comprovar a condição de miserabilidade da família do autor.

Nesse sentido, a Lei nº 10.836/2004, regulamentada pelo Decreto nº 5.209/2004, que instituiu o Programa Bolsa Família, estabelece o pagamento de benefício financeiro para as famílias que se encontrem em situação de pobreza ou de extrema pobreza no país. A seleção das famílias beneficiadas pelo programa é realizada com base nas informações registradas no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal – CadÚnico, regulamentado pelo Decreto nº 6.135/2007.

De acordo com o art. 4º, inciso II, alínea a, do Decreto nº 6.135/2007, define-se como família de baixa renda aquela cuja renda familiar mensal per capita seja inferior a meio salário mínimo. Esse, inclusive, é o critério utilizado pela Lei nº 8.212/1991 para fixação da alíquota de 5% sobre o salário de contribuição para o segurado contribuinte facultativo de baixa renda que se dedique exclusivamente ao trabalho doméstico em sua residência, no termos do art. 21, §4º da referida lei.

Da mesma forma, a Lei nº 9.533/1997, que disciplina os programas de renda mínima nos Municípios, e a Lei nº 10.689/2003, que institui o Programa Nacional de Acesso à Alimentação – PNAA também estabelecem como parâmetro para definição de pobreza a renda per capita de meio salário mínimo.

Assim, prevalece na legislação federal o critério da renda per capita de meio salário mínimo para a definição de baixa renda.

Contudo, o Supremo Tribunal Federal, no mesmo julgamento dos Recursos Extraordinários nº 567985 e nº 580963, em que reconheceu o processo de inconstitucionalização do art. 20, § 3º, da Lei nº 8.742/93, pontuou ser igualmente imprópria a simples substituição daquele critério abstrato por outros parâmetros definidos em leis de acesso a programas de distribuição de renda diversos, a exemplo das Leis nº 9.533/1997 e nº 10.689/2003, e por isso mesmo acentuou que a análise deve ser realizada frente às particularidades de cada caso, buscando-se dar concretude ao intento constitucional de assistência aos vulneráveis.

Para análise da miserabilidade devem ser levados em conta, ao aferir a condição socioeconômica do requerente, os critérios estabelecidos em outros diplomas federais editados em matéria assistencial, a exemplo das já mencionadas Leis nº 9.533/1997 e nº 10.689/2003, pois não se trata aqui de substituir um parâmetro abstrato por outro, mas apenas considerar que tais diplomas sugerem uma referência e um conteúdo para o conceito abstrato de miserabilidade.

Ademais, a interpretação da norma, no exercício da jurisdição, avaliando-se cada caso individual e criteriosamente, não se confunde com o estabelecimento de critério genérico e abstrato, típico da atividade legislativa, não consistindo em ampliação de benefício, e, portanto, dispensando a indicação de fonte de custeio e o cumprimento de condicionantes financeiro-orçamentárias.

Há que se rememorar, ademais disso, que o magistrado não está sujeito a um sistema de tarifação legal de provas, uma vez que, na esfera judicial, vigora o princípio do livre convencimento motivado do juiz (art. 371 do CPC). Assim, tal critério - renda inferior a 1/4 salário mínimo - não deve ser utilizado de modo absoluto, podendo ser mitigado pela conjugação a outros fatores indicativos do estado de miserabilidade do indivíduo e de sua família para a concessão do benefício assistencial.

Ainda acerca do requisito socioeconômico, ressalte-se que, em 07/07/2016, foi editado o Decreto nº 8.805/2016, o qual alterava o Decreto nº 6.214/2007, que regulamenta o BPC. Naquele decreto, no artigo 12, ficava estabelecido: "São requisitos para a concessão, a manutenção e a revisão do benefício as inscrições no Cadastro de Pessoas Físicas - CPF e no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - CadÚnico."

Em 2018, foi deferida liminar em Ação Civil Pública (Processo nº 5031291-14.2018.4.03.6100, 6ª Vara Previdenciária de São Paulo), impedindo o INSS de cessar o BPC em razão de ausência de inscrição no CadÚnico, ponderando, entre outros argumentos, que teria sido criado novo requisito para fruição do benefício através de decreto, quando somente a lei poderia fazê-lo.

A partir de 18/01/2019, data da publicação da MP 871/2019 (posteriormente convertida na Lei nº 13.846/19), a qual acrescentou o §12 no artigo 20 da Lei nº 8.742/93, passou a ser requisito legal para a concessão, manutenção e revisão do benefício a inscrição no Cadastro Único para Programas Sociais do Governo Federal - Cadastro Único.

Feitos os devidos esclarecimentos, passo à análise da apelação.

Como relatado, cuida a hipótese de irresignação do INSS com a sentença que julgou procedente o pedido, determinando o pagamento de benefício assistencial à pessoa com limitação de longo prazo.

A questão controvertida posta no recurso cinge-se ao preenchimento do requisito subjetivo de condição de pessoa com impedimento de longo prazo e à fixação dos índices de correção monetária e juros.

Assiste razão ao INSS, devendo ser anulada a sentença.

A princípio, em demandas em que se pleiteia a implementação de benefícios como o assistencial à pessoa com deficiência ou aqueles concedidos em razão da incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, a realização de perícia médica é de fundamental importância, de modo a amparar a decisão do juízo quanto à existência de impedimentos de longo prazo a caracterizar a situação descrita no art. 20, §2º da Lei nº 8.742/93.

Conquanto o preenchimento do requisito subjetivo para o deferimento do benefício assistencial possa ser suprido por outras provas que não a perícia judicial, o que se verifica na prática é que tais situações são excepcionais, e ocorrem, via de regra, quando a deficiência da parte autora é evidente. No caso dos autos, entretanto, o impedimento de longo prazo não restou comprovado de tal forma a afastar a necessidade de produção de prova pericial.

Quando do saneamento do processo, o juízo de origem, ao afastar a necessidade de produção de prova pericial para obtenção do benefício, o fez ao fundamento de que os laudos que acompanham a inicial eram suficientes para comprovar o impedimento de longo prazo da parte autora (evento 1, SENT52). 

Entretanto, como bem salientado pelo INSS em seu recurso de apelação, em perícia realizada no ano de 2018, nos autos nº 5000867- 91.2018.4.02.5105, visando obtenção de auxílio-doença, o perito judicial concluiu que o autor, apesar de já ser portador de leucemia mielóide crônica (CID: C92.1), não possuía limitações físicas ou mentais, nem apresentava incapacidade laborativa (evento 1, OUT135, f. 8), o que retira em certa medida a força probatória que se pretende atribuir aos laudos particulares trazidos em evento 1, LAUDO14; evento 1, LAUDO16 e evento 1, LAUDO20.

Diante desse cenário, o acervo probatório constante dos autos não é suficiente para elucidar a extensão dos problemas de saúde do autor e, por consequência, demonstrar que eles, em interação com uma ou mais barreiras, obstruem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, tal como exigido pelo art. 20, §2º, da Lei nº 8.742/93.

Logo, é imprescindível a realização de prova técnica, por meio de perito judicial, equidistante das partes, para verificar se houve alteração do quadro médico do autor e o preenchimento do requisito subjetivo para deferimento do benefício assistencial.

Assim, imperioso reconhecer que houve ofensa ao devido processo legal, pela falta de produção de prova pericial para avaliação do impedimento de longo prazo, motivo pelo qual deve a sentença ser anulada.

Por outro lado, deve ser mantida a tutela antecipada concedida na sentença (evento 1, SENT131).

Nos termos do art. 300, do CPC (e sendo certo que é possível a qualquer tempo o exame de pedido de tutela de urgência), no exame do cabimento da tutela será preciso verificar a existência dos pressupostos exigidos na espécie, de modo a aferir a presença ou não da urgência alegada (perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo) e/ou, conforme o caso, a presença ou não da evidência (probabilidade do direito) sempre com a devida ponderação, inclusive quanto ao perigo de irreversibilidade da medida, com observância do princípio da proporcionalidade, de maneira a concluir pela pertinência ou não do deferimento da medida postulada.

Com efeito, por se tratar de benefício de natureza alimentar e configurada a probabilidade do direito, diante da demonstração pelos laudos juntados na inicial da presença de fortes indícios de que a parte autora possui impedimento de longo prazo, deve a tutela antecipada ser mantida.

Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento à apelação para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para que seja realizada perícia médica judicial, mantendo-se, entretanto, a tutela antecipada anteriormente concedida.

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Apelação Cível Nº 5001801-72.2022.4.02.9999/RJ

EMENTA

APELAÇÃO CÍVEL. PREVIDENCIÁRIO. BENEFÍCIO ASSISTENCIAL. LEI Nº 8.742/93. CRITÉRIO subjetivo. impedimento de longo prazo. sentença anulada. tutela antecipada mantida. apelação provida. 

1. Apelação do Instituto Nacional do Seguro Social - INSS, contra sentença, proferida em 3.5.2022, pelo Juízo da Vara Única da Comarca de Santa Maria Madalena - RJ, que  julgou procedente os pedidos formulados pela parte autora, concedendo a tutela antecipada, para condenar o réu ao pagamento do benefício assistencial em favor do autor, desde a data do requerimento administrativo.

2. São exigidas as seguintes condições para a concessão do benefício de prestação continuada ao requerente: (1) ser idoso (65 anos ou mais) ou portador de limitação superior a dois anos; e (2) não ter meios de prover sua subsistência ou de tê-la provida por sua família.

3. A princípio, em demandas em que se pleiteia a implementação de benefícios como o assistencial à pessoa com deficiência ou aqueles concedidos em razão da incapacidade temporária ou permanente para o trabalho, a realização de perícia médica é de fundamental importância, de modo a amparar a decisão do juízo. Conquanto o preenchimento do requisito subjetivo para o deferimento do benefício assistencial possa ser suprido por outras provas que não a perícia judicial, no caso dos autos, o impedimento de longo prazo não restou comprovado de forma a afastar a necessidade de produção de prova pericial.

4. Quando do saneamento do processo, o juízo de origem, ao afastar a necessidade de produção de prova pericial para obtenção do benefício, o fez ao fundamento de que os laudos que acompanham a inicial eram suficientes para comprovar o impedimento de longo prazo da parte autora. Entretanto, como bem salientado pelo INSS em seu recurso de apelação, em perícia realizada no ano de 2018, nos autos nº 5000867- 91.2018.4.02.5105, visando obtenção de auxílio-doença, o perito judicial,  concluiu que o autor possui leucemia mielóide crônica (CID: C92.1), mas que não possuía limitações físicas ou mentais, nem apresentava incapacidade laborativa.

5. Diante desse cenário, o acervo probatório constante dos autos não é suficiente para elucidar a extensão dos problemas de saúde do autor e, por consequência, demonstrar que eles, em interação com uma ou mais barreiras, obstruem sua participação plena e efetiva na sociedade em igualdade de condições com as demais pessoas, tal como exigido pelo art. 20, §2º, da Lei nº 8.742/93. Logo, é imprescindível a realização de prova técnica, por meio perito judicial, que se encontra em posição equidistante das partes, para verificar se houve alteração do quadro médico do autor e o preenchimento do requisito subjetivo para deferimento do benefício assistencial.​

6. Apelação provida. Sentença anulada.​ Tutela antecipada mantida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 2a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, dar provimento à apelação para anular a sentença e determinar o retorno dos autos à Vara de origem para que seja realizada perícia médica judicial, mantendo-se, entretanto, a tutela antecipada anteriormente concedida, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 13 de novembro de 2023.

Documento eletrônico assinado por KARLA NANCI GRANDO, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001655811v7 e do código CRC de2cb96e.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL. DE 13/11/2023

Apelação Cível Nº 5001801-72.2022.4.02.9999/RJ

RELATORA: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

PRESIDENTE: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

PROCURADOR(A): JOAO AKIRA OMOTO

RELATORA DO ACÓRDÃO: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Juíza Federal KARLA NANCI GRANDO

Votante: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO

Votante: Desembargador Federal WANDERLEY SANAN DANTAS

FLÁVIA MUNIC MEDEIROS PEREIRA

Secretária