Apelação Cível Nº 0527702-79.2006.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargadora Federal CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA
RELATÓRIO
1. Trata-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida pelo Juízo da 3ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro que, nos autos da Execução Fiscal, extinguiu o processo, com resolução de mérito, com base no art. 487, II do CPC, nos termos dos §§ 4º e 5º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80. (Evento 183 dos autos originários).
2. Na r. sentença, concluiu-se que (i) o crédito pleiteado foi habilitado no processo de falência e que não há interesse da exequente no presente feito em razão da impossibilidade da constrição de bens pelo juízo da execução; e (ii) ocorreu a prescrição intercorrente, pois o processo ficou sem movimentação e à disposição da exequente por prazo superior a 6 anos.
3. Em suas razões recursais, a UNIÃO requer o afastamento do reconhecimento da prescrição intercorrente e a suspensão da execução até o encerramento do processo falimentar, alegando que (i) a execução fiscal é o meio adequado à cobrança de seus créditos, ainda que eles estejam habilitados em processo falimentar; (ii) não está configurada sua inércia, pois requereu a penhora nos autos falimentares assim que cientificada da decretação de falência da executada, que foi devidamente realizada, caracterizando garantia suficiente para evitar a ocorrência da prescrição; (iii) o art. 7º-A, §4º, inciso V, da Lei nº 11.101/2005 prevê que as execuções fiscais em face de devedoras falidas ficarão suspensas enquanto não terminar o processo falimentar (Evento 193 dos autos originários).
4. Contrarrazões das apeladas, pela Defensoria Pública da União, em que pugna pelo desprovimento do recurso (Evento 14)
5. Dispensada a intervenção do Ministério Público Federal (MPF), nos termos da Súmula nº 189 do E. STJ.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
1. Presentes os pressupostos de admissibilidade, conheço do Agravo de Instrumento, que merece ser provido.
2. Conforme relatado, cuida-se de Apelação interposta pela UNIÃO FEDERAL em face da r. sentença proferida nos autos de Execução Fiscal que extinguiu o processo, com resolução de mérito, com base no art. 487, II do CPC, nos termos dos §§ 4º e 5º do artigo 40 da Lei nº 6.830/80.
3. Trâmite processual
No caso, a Execução Fiscal foi protocolada em 20/10/2006, na qual o despacho citatório foi proferido em 26/10/2006, posteriormente à vigência da Lei Complementar n. 118/2005 (Evento 5 dos autos da Execução Fiscal).
Citada, a executada informou ter aderido a programa de parcelamento, o que foi confirmado pela exequente que, contudo, não trouxe qualquer informação sobre eventual deferimento ou indeferimento do benefício fiscal, vindo a requerer a suspensão do processo, o que foi deferido em 14/06/2007.
Instada a executada a demonstrar o regular cumprimento do parcelamento ou o pagamento integral da dívida, quedou-se inerte, sendo expedido mandado de penhora e avaliação, diante do qual a executada nomeou à penhora 1,5% do seu faturamento mensal, informando a ausência de ativos suficientes para garantia integral da dívida. (Evento 43, OUT19 e Evento 44, da Execução Fiscal).
A União, devidamente intimada, manifestou-se em 08/05/2009, pela aceitação da penhora do faturamento da empresa, vindo a requerer o aumento do percentual de 1,5% para 3%, o que foi deferido pelo Juízo e, posteriormente, reconsiderado para fixar em 1,5% (Eventos 51, 52 e 60, da Execução Fiscal).
Como a executada não comprovou o depósito dos valores relativos à penhora de seu faturamento, em atendimento ao requerido pela União em 15/03/2011, foi deferida a penhora por meio do BACENJUD, que restou infrutífera (Eventos 32, 51, 75, 77 dos autos da Execução Fiscal).
Com a decretação de falência da empresa executada, a União requereu a penhora no rosto dos autos do processo falimentar em 02/07/2013, sendo o pedido deferido em 03/07/2013 e expedido ofício para a reserva de créditos em 15/07/2013, suspendendo, assim, o curso da Execução Fiscal, em decisão datada de 16/09/2013 (Eventos 140, 142, 148, 160 dos autos da Execução Fiscal).
4. Prescrição intercorrente
A nova redação do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, instituída pela Lei n.º 11.051/2004, além de prever expressamente a possibilidade de decretação da prescrição intercorrente, autorizou o seu reconhecimento de ofício pelo juízo.
Assim, há dois pressupostos relevantes para a incidência dos referidos dispositivos: (i) que o processo fique paralisado no período de 1 (um) ano; e (ii) que a Fazenda Pública tome ciência daquele ato inicial que paralisa o processo, independente da forma como este ato, na realidade concreta, possa ser emanado.
A questão encontra-se definida com o Tema 566 do C. STJ, conforme julgado pela Primeira Seção do C. STJ, que definiu as regras de da prescrição intercorrente do art. 40 da Lei nº 6.830/1980, in verbis:
4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973):
4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução;
4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução.
4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato;
4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera.
4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição.
4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa.
No precitado julgamento, firmou-se o entendimento de que:
1. Nas hipóteses em que o despacho citatório houver sido proferido em data anterior à vigência da LC nº 118/2005, efetivada a citação, inicia-se, automaticamente, a contagem do prazo prescricional, a partir da data em que a Fazenda Nacional tomar ciência da não localização de bens passíveis de penhora.
2. Nas hipóteses em que o despacho citatório for proferido na vigência da LC 118/2005, a contagem do prazo prescricional se iniciará, automaticamente, a partir da data em que a União for intimada da não localização do devedor e/ou da não localização de bens penhoráveis.
Na hipótese sob exame, observa-se do trâmite processual que, até a efetivação da reserva de crédito nos autos do processo de falência, não houve a fluência do prazo prescricional quinquenal.
5. Efeitos processuais da reserva de crédito
De acordo com o entendimento do Eg. Superior Tribunal de Justiça o processo de falência não suspende ou interrompe o curso da prescrição na Execução Fiscal. Confira-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO.
1. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça se firmou no sentido de que a cobrança judicial da dívida ativa não se sujeita à habilitação em procedimento falimentar, descabendo cogitar-se, em consequência, de suspensão ou interrupção do prazo prescricional em razão da decretação da falência. Precedentes.
2. Agravo interno a que se nega provimento.
(STJ - AgInt no REsp: 1845132 RS 2019/0320019-4, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Julgamento: 27/09/2021, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 30/09/2021)
Apesar disso, efetuada penhora ou a reserva de crédito nos autos do processo falimentar o prazo da Execução Fiscal restará suspenso até que seja decidida a falência1.
Nesse sentido, a jurisprudência do Eg. Superior Tribunal de Justiça:
“PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. SUBMISSÃO À REGRA PREVISTA NO ENUNCIADO ADMINISTRATIVO 3/STJ. SUPOSTA OFENSA AO ART. 1.022 DO CPC/2015. INEXISTÊNCIA DE VÍCIO NO ACÓRDÃO RECORRIDO. EXECUÇÃO FISCAL. PENHORA NO ROSTO DE AÇÃO DE FALÊNCIA. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. INOCORRÊNCIA. ALEGADO CERCEAMENTO DE DEFESA. QUESTÃO ATRELADA AO REEXAME DE MATÉRIA FÁTICA. ÓBICE DA SÚMULA 7/STJ.
1. Não havendo no acórdão recorrido omissão, obscuridade, contradição ou erro material, não fica caracterizada ofensa ao art. 1.022 do CPC/2015.
2. O entendimento firmado pela instância de origem está em consonância com a jurisprudência do STJ, tendo em vista que "a existência de penhora no rosto dos autos do processo falimentar impõe à Fazenda Pública a paralisação do executivo fiscal até que se verifique a possibilidade de satisfação do crédito, sem que essa paralisação seja imputada à inércia do ente público, para efeito de decretação de prescrição intercorrente" (REsp 1682552/SP, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 19/09/2017, DJe 09/10/2017).
3. O reexame de matéria de prova é inviável em sede de recurso especial (Súmula 7/STJ).
4. Agravo interno não provido. (AgInt no AREsp: 1549829 RJ 2019/0218979-0, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 05/11/2019, SEGUNDA TURMA, DJe 07/11/2019) - Grifos nossos.
PROCESSUAL CIVIL. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. DECURSODE PRAZO SUPERIOR A CINCO ANOS, CONTADOS ENTRE O ARQUIVAMENTO DOSAUTOS E A SENTENÇA EXTINTIVA. AÇÃO DE FALÊNCIA. PREJUDICIALIDADE. 1. Controverte-se a respeito da decisão que decretou a prescrição intercorrente na Execução Fiscal, com base no art. 40, § 4º, da Lei 6.830/1980, por se ter verificado que fluiu prazo superior a cinco anos, contados entre o arquivamento do feito (6.6.2003) e a sentença extintiva (21.1.2009). 2. O Tribunal de origem concluiu que a tramitação paralela de Ação Falimentar não exerce influência, para efeito de suspensão, na apuração da prescrição intercorrente, pois a Fazenda Pública possui juízo e demanda regidos por lei específica (arts. 5º e 29 da LEF). 3. A questão foi analisada de forma genérica, e, conforme será demonstrado, implicou violação do art. 40, § 4º, da LEF. 4. Com efeito, a decretação da falência não obsta o ajuizamento ou a regular tramitação da Execução Fiscal, de modo que a inércia absoluta da exequente pode ser punida na forma da lei. 5. Situação distinta, contudo, é aquela em que a Fazenda Pública obtém, na demanda executiva, a penhora no rosto dos autos da Ação de Falência, ou nesta última procede à habilitação de seu crédito. 6. Nessas circunstâncias, será incorreto afirmar que houve inércia da parte credora, pois a satisfação da pretensão executiva ficará condicionada, inexoravelmente, ao término da demanda falimentar (que, como se sabe, pode levar mais de cinco anos, a depender da complexidade das questões nela versadas). 7. Dessa forma, a ausência de movimentação da Execução Fiscal - quando houver penhora no rosto dos autos da Ação de Falência ou estiver pendente a habilitação do crédito da Fazenda Pública - não conduz, automaticamente, ao entendimento de que houve prescrição intercorrente, pois a morosidade no encerramento da demanda processada na forma do Decreto-Lei 7.661/1945 (atualmente na formada Lei 11.101/2005) não implica inércia da Fazenda Pública. 8. É importante registrar que a equivocada aplicação do art. 40, § 4º, da LEF pode causar prejuízo irreparável, pois, em Direito Tributário, a prescrição não apenas fulmina a pretensão, como também diretamente o crédito tributário (art. 156, V, do CTN). Deste modo, in casu, além da extinção da Ação de Execução Fiscal, a credora poderia ver o juízo falimentar excluir o crédito fazendário, com base na prescrição intercorrente indevidamente considerada. 9. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado e determinar que outro seja proferido, com base nas premissas acima estabelecidas.
(REsp: 1.263.552, Relator Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 18/08/2011, SEGUNDA TURMA, DJe 08/09/2011) - Grifos nossos.
Desse modo, considerando a penhora no rosto dos autos do processo falimentar, não se caracteriza a inércia da União, ficando suspenso o prazo de prescrição intercorrente até o encerramento do processo de falência.
6. Interesse no prosseguimento da Execução Fiscal
A Lei nº 11.101/2005, com a alteração promovida pela Lei nº 14.112/2020, prevê, em seu art. 7º-A, §3º, V, que as execuções fiscais permanecerão suspensas até o encerramento da falência, sem prejuízo de prosseguimento contra os corresponsáveis.
Assim, durante o trâmite de processo falimentar, a Execução Fiscal deve permanecer suspensa, o que afasta a garantia dúplice, a sobreposição de formas de satisfação do crédito e a ocorrência de bis in idem. Sobre o tema, o E. STJ assim vem se posicionando:
EMPRESARIAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. FALÊNCIA. EXECUÇÃO FISCAL. SUSPENSÃO DO FEITO EXECUTIVO. HABILITAÇÃO DE CRÉDITO FISCAL. POSSIBILIDADE. AFASTAMENTO DO ÓBICE DA DÚPLICE GARANTIA E DA OCORRÊNCIA DE BIS IN IDEM, DIANTE DA INOCORRÊNCIA DE SOBREPOSIÇÃO DE FORMAS DE SATISFAÇÃO DO CRÉDITO PELO FISCO. 1. A Corte Especial do STJ definiu que compete à Segunda Seção processar e julgar os conflitos decorrentes do binômio execução fiscal e recuperação judicial/falência, nos termos do art. 9º, § 2º, inciso IX, do RISTJ. Precedentes. 2. Na falência, é vedado que o fisco utilize duas vias processuais para satisfação de seu crédito - a denominada garantia dúplice: a execução fiscal e a habilitação de crédito -, sob pena de bis in idem, ressalvada a possibilidade de discussão, no juízo da execução fiscal, sobre a existência, a exigibilidade e o valor do crédito, assim como de eventual prosseguimento da cobrança contra os corresponsáveis (LREF, art. 7º-A, § 4º, II). A suspensão da execução, a que alude a mesma regra (inciso V), afasta a dupla garantia, a sobreposição de formas de satisfação do crédito, permitindo a habilitação do crédito na falência. 3. A principal consequência relacionada à vedação da dúplice garantia está em trazer, seguindo os ditames constitucionais, eficiência ao processo de insolvência, evitando o prosseguimento de dispendiosas e inúteis execuções fiscais contra a massa falida, já que a existência de bens penhoráveis ou de numerários em nome da devedora serão, inevitavelmente, remetidos ao juízo da falência para, como dito, efetivar os rateios do produto da liquidação dos bens de acordo com a ordem legal de classificação dos créditos (LREF, arts. 83 e 84). 4. Na hipótese, cuida-se de pedido de habilitação de crédito realizado pelo fisco, em que houve, também, pleito de sobrestamento e arquivamento do feito executivo, apesar de não ter requerido a extinção desse feito. Assim, cabível o pedido de habilitação de crédito da Fazenda Pública, haja vista que efetivado o pedido de suspensão do feito da execução fiscal, nos exatos termos do atual § 4º, inciso V, do art. 7º-A da LREF, o que se mostra suficiente para afastar o óbice da dúplice garantia e, por conseguinte, da ocorrência de bis in idem. 5. Recurso especial provido. (REsp: 1.872.153/SP, Relator: Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, Data de Julgamento: 09/11/2021, QUARTA TURMA, Data de Publicação: DJe 16/12/2021) - Grifos nossos.
Ainda, somente após o encerramento da falência e a liquidação dos bens arrecadados, pode-se falar em ausência de interesse e utilidade na continuidade da Execução Fiscal diante da impossibilidade de quitação dos créditos executados, ressalvada, contudo, a configuração de hipótese de redirecionamento do feito2.
7. Conclui-se, portanto, que não está caracterizada a ausência de interesse de agir reconhecida na sentença, devendo a execução permanecer suspensa.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO À APELAÇÃO da União para afastar a prescrição intercorrente e determinar a suspensão da Execução Fiscal até o encerramento do processo de falência.
Documento eletrônico assinado por CARMEN SILVIA LIMA DE ARRUDA, Desembargadora Federal Relatora, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001649300v43 e do código CRC b23f3ad8.
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