Apelação Cível Nº 5057081-41.2023.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal FIRLY NASCIMENTO FILHO
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta por ÓRBITA COMUNICAÇÃO LTDA. (evento 31 – 1ª instância) contra a sentença (evento 25 – 1ª instância), proferida pelo MM. Juízo da 3ª Vara Federal do Rio de Janeiro, que, nos autos da ação de procedimento comum nº 5057081-41.2023.4.02.5101, julgou improcedente o pedido em feito no qual a autora objetiva o reconhecimento do direito à não inclusão dos valores referentes ao imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, bem como a restituição ou compensação dos montantes pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal.
Alega, em síntese, que a base de cálculo do PIS e da COFINS não pode extrapolar o montante percebido pela pessoa jurídica com a atividade econômica, sendo inviável o enquadramento do ISSQN naquele conceito.
A apelada apresentou contrarrazões (evento 35 – 1ª instância) pugnando pela rejeição do recurso.
O Ministério Público Federal manifesta-se (evento 4 – 2ª instância), aduzindo que a questão discutida nos autos não configura nenhuma das hipóteses elencadas no art. 178 do CPC/2016 que justifiquem a intervenção do Parquet.
É o relatório.
Solicito inclusão em pauta para julgamento.
VOTO
A questão, no caso, cinge-se à inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
A matéria ainda se encontra pendente de julgamento definitivo pelo C. Supremo Tribunal Federal, no RE nº 592.616-RG/RS. Não obstante, foi objeto de julgamento pelo E. Superior Tribunal de Justiça no Recurso Especial nº 1.330.737/SP, representativo de controvérsia (art. 543-C do CPC/73), que decidiu pela inclusão do ISSQN na base de cálculo do PIS e da COFINS.
Com base no referido precedente, manifestei entendimento no sentido de que, diante da inexistência de decisão definitiva do E. STF acerca do tema, deveria ser aplicado o entendimento pacificado no âmbito do E. Superior Tribunal de Justiça, em sede de recursos repetitivos, segundo o qual o ISSQN integra a base de cálculo do PIS e da COFINS, até que se profira decisão definitiva no RE nº 592.616-RG/RS.
Entretanto, ressalvando convicção acerca da tese firmada em sede de recurso repetitivo no C. STJ, em obediência ao princípio da colegialidade, revi meu posicionamento e passei a acompanhar o entendimento assentado pelas Turmas Especializadas em matéria tributária desta Corte Regional, no sentido de que o ISSQN não integra a base de cálculo do PIS/COFINS, uma vez que tal exação não se subsume ao conceito de faturamento.
Aplico, portanto, a ratio decidendi firmada no julgamento do RE nº 574.706/PR ao tema em questão, eis que, por identidade de razões, o posicionamento do E. STF, que reconheceu a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS deve ser estendido ao ISSQN. Isso porque, conforme decidido pela Suprema Corte, o conceito de faturamento definido é a obtenção de receita bruta proveniente da venda de mercadorias ou da prestação de serviços e, sendo assim, os valores retidos a título de ICMS (tributo de competência estadual) não refletem a riqueza obtida com a realização dessas operações, pois constituem ônus fiscal, e não faturamento, tendo em vista que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte, constituindo mero ingresso de caixa, cujo destino final são os cofres públicos.
Portanto, como vem decidindo esta E. Quarta Turma Especializada, com fundamento no entendimento firmado no RE nº 574.706/PR, o mesmo raciocínio deve ser estendido à exclusão do ISSQN (tributo de competência municipal) da base de cálculo do PIS e da COFINS.
Por outro turno, o marco temporal a quo para os efeitos do julgado, definido pelo E. STF, quando modulou os efeitos da sua decisão (RE 574.706/PR), somente alcança os casos relacionados à exclusão do ICMS das bases de cálculo do PIS e da COFINS. Acerca do ISS, a questão, de fato, está pendente de julgamento (RE 592.616-RG/RS - Tema 118).
Cabe ressaltar que a modulação dos efeitos determinada em sede de controle concentrado de constitucionalidade é medida cujos requisitos são a segurança jurídica ou o excepcional interesse social (Lei 9.882/99).
Apesar de ser juridicamente possível aplicar a analogia para o reconhecimento de os valores referentes ao ISS não integrarem a receita bruta ou faturamento, da mesma forma como decidido pelo E. STF em relação ao ICMS, a mesma hipótese não se aplica à modulação dos efeitos da decisão.
A exclusão do ISS das bases de cálculo do PIS e da COFINS decorre da analogia dos fundamentos desenvolvidos pela Suprema Corte quando do exame da questão relacionada ao ICMS (RE 574.706/PR), porém, a referida analogia, como já registrado, não alcança a modulação de efeitos da decisão, haja vista demandar a confirmação, pelo STF, da presença dos seus pressupostos (segurança jurídica ou excepcional interesse social), o que não ocorreu.
Pelo exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO à apelação da parte autora, reconhecendo o direito à não inclusão dos valores referentes ao imposto sobre serviços de qualquer natureza - ISS na base de cálculo da contribuição para o Programa de Integração Social - PIS e da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social - Cofins, bem como a restituição ou compensação dos montantes pagos a maior, respeitada a prescrição quinquenal. Condeno a União no reembolso das custas judiciais. Honorários em favor da apelante fixados no percentual mínimo determinado pelo art. 85, parágrafo 3º do CPC.
Documento eletrônico assinado por FIRLY NASCIMENTO FILHO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001641727v8 e do código CRC e212d61f.
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Data e Hora: 9/11/2023, às 12:37:39