Apelação Cível Nº 0522424-24.2011.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal PAULO LEITE
RELATÓRIO
Trata-se de apelação cível interposta pela União - Fazenda Nacional em face de sentença proferida em 20/02/2022 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro que julgou extinta a presente execução fiscal, em face da prescrição intercorrente, com fundamento no que dispõe o artigo 40, caput, § 4º(e §5º), da Lei 6.830/1980.
De acordo com o juízo a quo, configurada está a prescrição intercorrente uma vez que, transcorridos mais de seis anos contados da intimação da exequente, em 02/10/2015, acerca da não localização do devedor (e/ou ausência de bens), o credor deixou de apresentar elementos para o prosseguimento da execução ().
Os embargos de declaração opostos pelo exequente são rejeitados ().
A apelante (União) requer sucessivamente: a) seja anulada a sentença recorrida em face dos error in procedendo por se mostrar impraticável, materialmente, a decretação da prescrição intercorrente, especialmente porque houve oferta de bem à penhora no ano de 2011 (ano do ajuizamento), citação em 2012, constrição em 2013 e primeiro parcelamento da dívida em 2017; b) seja reformada a sentença para o fim de afastar a pronúncia da prescrição intercorrente, restaurando o curso regular da execução fiscal, para que se cumpra o parcelamento em curso; argui que o juízo de origem sentenciou a extinção do feito por prescrição intercorrente sem a oitiva prévia da recorrente e c) haja expressa manifestação acerca das normas e dos temas jurídicos articulados neste apelo ().
Sem contrarrazões de apelação, subiram os autos a esta Corte.
É o relatório.
Peço dia para o julgamento.
VOTO
Conheço do recurso, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
O apelante requer seja anulada ou então reformada a sentença recorrida para o fim de afastar a pronúncia da prescrição intercorrente, restaurando o curso regular da execução fiscal, para que se cumpra o parcelamento em curso.
Impõe-se não a anulação, mas a reforma da sentença recorrida, levando em conta não ter havido erro de procedimento, e sim erro de julgamento.
No julgamento do REsp 1.340.553/RS submetido ao rito dos recursos repetitivos, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça definiu como deve ser a contagem da prescrição intercorrente prevista pelo art. 40 da Lei n. 6.830/1980:
RECURSO ESPECIAL REPETITIVO. ARTS. 1.036 E SEGUINTES DO CPC/2015 (ART. 543-C, DO CPC/1973). PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. SISTEMÁTICA PARA A CONTAGEM DA PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE (PRESCRIÇÃO APÓS A PROPOSITURA DA AÇÃO) PREVISTA NO ART. 40 E PARÁGRAFOS DA LEI DE EXECUÇÃO FISCAL (LEI N. 6.830/80). 1. O espírito do art. 40, da Lei n. 6.830/80 é o de que nenhuma execução fiscal já ajuizada poderá permanecer eternamente nos escaninhos do Poder Judiciário ou da Procuradoria Fazendária encarregada da execução das respectivas dívidas fiscais. 2. Não havendo a citação de qualquer devedor por qualquer meio válido e/ou não sendo encontrados bens sobre os quais possa recair a penhora (o que permitiria o fim da inércia processual), inicia-se automaticamente o procedimento previsto no art. 40 da Lei n. 6.830/80, e respectivo prazo, ao fim do qual restará prescrito o crédito fiscal. Esse o teor da Súmula n. 314/STJ: "Em execução fiscal, não localizados bens penhoráveis, suspende-se o processo por um ano, findo o qual se inicia o prazo da prescrição qüinqüenal intercorrente". 3. Nem o Juiz e nem a Procuradoria da Fazenda Pública são os senhores do termo inicial do prazo de 1 (um) ano de suspensão previsto no caput, do art. 40, da LEF, somente a lei o é (ordena o art. 40: "[...] o juiz suspenderá [...]"). Não cabe ao Juiz ou à Procuradoria a escolha do melhor momento para o seu início. No primeiro momento em que constatada a não localização do devedor e/ou ausência de bens pelo oficial de justiça e intimada a Fazenda Pública, inicia-se automaticamente o prazo de suspensão, na forma do art. 40, caput, da LEF. Indiferente aqui, portanto, o fato de existir petição da Fazenda Pública requerendo a suspensão do feito por 30, 60, 90 ou 120 dias a fim de realizar diligências, sem pedir a suspensão do feito pelo art. 40, da LEF. Esses pedidos não encontram amparo fora do art. 40 da LEF que limita a suspensão a 1 (um) ano. Também indiferente o fato de que o Juiz, ao intimar a Fazenda Pública, não tenha expressamente feito menção à suspensão do art. 40, da LEF. O que importa para a aplicação da lei é que a Fazenda Pública tenha tomado ciência da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido e/ou da não localização do devedor. Isso é o suficiente para inaugurar o prazo, ex lege. 4. Teses julgadas para efeito dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973): 4.1.) O prazo de 1 (um) ano de suspensão do processo e do respectivo prazo prescricional previsto no art. 40, §§ 1º e 2º da Lei n. 6.830/80 - LEF tem início automaticamente na data da ciência da Fazenda Pública a respeito da não localização do devedor ou da inexistência de bens penhoráveis no endereço fornecido, havendo, sem prejuízo dessa contagem automática, o dever de o magistrado declarar ter ocorrido a suspensão da execução; 4.1.1.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., nos casos de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido antes da vigência da Lei Complementar n. 118/2005), depois da citação válida, ainda que editalícia, logo após a primeira tentativa infrutífera de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.1.2.) Sem prejuízo do disposto no item 4.1., em se tratando de execução fiscal para cobrança de dívida ativa de natureza tributária (cujo despacho ordenador da citação tenha sido proferido na vigência da Lei Complementar n. 118/2005) e de qualquer dívida ativa de natureza não tributária, logo após a primeira tentativa frustrada de citação do devedor ou de localização de bens penhoráveis, o Juiz declarará suspensa a execução. 4.2.) Havendo ou não petição da Fazenda Pública e havendo ou não pronunciamento judicial nesse sentido, findo o prazo de 1 (um) ano de suspensão inicia-se automaticamente o prazo prescricional aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) durante o qual o processo deveria estar arquivado sem baixa na distribuição, na forma do art. 40, §§ 2º, 3º e 4º da Lei n. 6.830/80 - LEF, findo o qual o Juiz, depois de ouvida a Fazenda Pública, poderá, de ofício, reconhecer a prescrição intercorrente e decretá-la de imediato; 4.3.) A efetiva constrição patrimonial e a efetiva citação (ainda que por edital) são aptas a interromper o curso da prescrição intercorrente, não bastando para tal o mero peticionamento em juízo, requerendo, v.g., a feitura da penhora sobre ativos financeiros ou sobre outros bens. Os requerimentos feitos pelo exequente, dentro da soma do prazo máximo de 1 (um) ano de suspensão mais o prazo de prescrição aplicável (de acordo com a natureza do crédito exequendo) deverão ser processados, ainda que para além da soma desses dois prazos, pois, citados (ainda que por edital) os devedores e penhorados os bens, a qualquer tempo - mesmo depois de escoados os referidos prazos -, considera-se interrompida a prescrição intercorrente, retroativamente, na data do protocolo da petição que requereu a providência frutífera. 4.4.) A Fazenda Pública, em sua primeira oportunidade de falar nos autos (art. 245 do CPC/73, correspondente ao art. 278 do CPC/2015), ao alegar nulidade pela falta de qualquer intimação dentro do procedimento do art. 40 da LEF, deverá demonstrar o prejuízo que sofreu (exceto a falta da intimação que constitui o termo inicial - 4.1., onde o prejuízo é presumido), por exemplo, deverá demonstrar a ocorrência de qualquer causa interruptiva ou suspensiva da prescrição. 4.5.) O magistrado, ao reconhecer a prescrição intercorrente, deverá fundamentar o ato judicial por meio da delimitação dos marcos legais que foram aplicados na contagem do respectivo prazo, inclusive quanto ao período em que a execução ficou suspensa. 5. Recurso especial não provido. Acórdão submetido ao regime dos arts. 1.036 e seguintes do CPC/2015 (art. 543-C, do CPC/1973). (STJ - REsp: 1340553 RS 2012/0169193-3, Relator: Ministro MAURO CAMPBELL MARQUES, Data de Julgamento: 12/09/2018, S1 - PRIMEIRA SEÇÃO, Data de Publicação: DJe 16/10/2018 RSTJ vol. 252 p. 121). (g.n.)
Sem prévia intimação do exequente, é pronunciada a prescrição intercorrente em 20/02/2022 tendo em vista o transcurso de "mais de 06 anos" contados da data da intimação do exequente acerca da suspensão prevista na decisão do evento 43 em 02/10/2015 e da "inércia do exequente em apresentar elementos para o efetivo prosseguimento do feito". Confira-se:
A presente execução fiscal foi ajuizada em 06/12/2011 para cobrança de lançamento suplementar de IRPF de 2006/2007 e 2007/2008, constituído por auto de infração com notificação em 06/06/2009 e em 28/06/2010, além de multa ex-officio. O valor dado à causa foi de R$99.371,36 em 26/09/2011. O despacho citatório foi exarado em 15/02/2012 (), e a citação efetivada em 18/07/2012 (). Houve bloqueio de numerário em em 02/08/2013 (evento 17); do valor cobrado (R$111.728,92), foram bloqueados R$9.446,66, já transferidos em favor do exequente em 21/05/2015 (). Após o cumprimento do despacho proferido em 24/10/2014 do , no qual há menção à suspensão do feito por um ano na forma do art. 40 da LEF, o exequente é intimado em 02/10/2015 (), mas não se manifesta (). Na forma do art. 40 da LEF o feito é suspenso em 29/10/2015. Sem prévia intimação do exequente, é pronunciada a prescrição intercorrente em 20/02/2022 (). O exequente argui a existência de parcelamento em sede de embargos de declaração, os quais são rejeitados pelo magistrado sob o fundamento de que se tratava de alegação nova não arguida no curso do processo ().
Em sede recursal, o apelante (União) comprova que a executada solicitou quatro parcelamentos tributários. O primeiro em 09/03/2017, deferido em 04/04/2017 e rescindindo em 10/02/2018. O segundo em 16/04/2018, indeferido em 18/07/2017. O terceiro em 03/06/2019, deferido em 28/06/2019, rescindindo em 25/11/2020. O quarto em 06/04/2022, deferido em 08/04/2022 ().
A jurisprudência do STJ é assente no sentido de que, por ser matéria de ordem pública, a análise de ocorrência ou não de prescrição, não ocorre preclusão pro judicato. Inexiste, por conseguinte, óbice à apreciação de documento juntado somente em sede recursal para provar a interrupção da prescrição:
PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE PROMESSA DE DAÇÃO EM PAGAMENTO E EXISTÊNCIA DE PROMESSA DE COMPRA E VENDA CUMULADA COM PEDIDOS DE RESCISÃO CONTRATUAL E REINTEGRAÇÃO DE POSSE. PRESCRIÇÃO. TEORIA DA ACTIO NATA. NÃO OCORRÊNCIA DE PRECLUSÃO PRO JUDICATO. 1. Ação declaratória de inexistência de promessa de dação em pagamento e existência de promessa de compra e venda cumulada com pedidos de rescisão contratual e reintegração de posse. 2. A jurisprudência do STJ é no sentido de que, por ser matéria de ordem pública, a análise de ocorrência ou não de prescrição, não ocorre preclusão pro judicato, se estabelecido o devido contraditório e não ocorrido o trânsito em julgado. Precedentes. 3. Agravo interno não provido. (STJ - AgInt no AgInt no AREsp: 1497449 RS 2019/0127047-3, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 22/06/2020, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/06/2020)
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. PRESCRIÇÃO INTERCORRENTE. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA. DISCUSSÃO INICIADA SOMENTE NO TRIBUNAL DE ORIGEM, EM EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. PRECLUSÃO PRO IUDICATO. INEXISTÊNCIA. 1. O Tribunal de origem rejeitou os Embargos de Declaração opostos contra acórdão que negou provimento à Apelação da Fazenda Nacional, ao argumento de que não se poderia rediscutir, mediante juntada de prova que já existia ao tempo da tramitação do feito no juízo de primeiro grau, o tema da configuração da prescrição intercorrente, diante da preclusão consumativa. 2. O STJ possui entendimento de que a prescrição é matéria de ordem pública, não se sujeitando à preclusão pro iudicato nas instâncias ordinárias. Precedentes: AgRg no Ag 1333860/RS, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 16/12/2013; EDcl no AgRg no REsp 1.358.343/RS, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe 13/5/2013. 3. Em raciocínio inverso, imagine-se que a parte devedora opusesse Embargos à Execução Fiscal e não apontasse a prescrição do crédito tributário como matéria de defesa: nada a impediria de suscitar o tema no Tribunal, em Apelação ou nos Embargos de Declaração. 4. Da mesma forma, o próprio órgão colegiado poderia de ofício se pronunciar a respeito da matéria, sendo inadmissível qualquer argumentação no sentido de que a ausência de discussão do tema na petição inicial dos Embargos do Devedor implicaria preclusão. 5. Recurso Especial provido para anular o acórdão hostilizado e determinar novo julgamento nos Embargos de Declaração opostos pela Fazenda Nacional, observando-se o princípio do contraditório, para que seja analisada a prova dos autos no que se refere à consumação ou não da prescrição intercorrente (STJ - REsp: 1450361 RN 2014/0093954-4, Relator: Ministro HERMAN BENJAMIN, Data de Julgamento: 03/06/2014, T2 - SEGUNDA TURMA, Data de Publicação: DJe 24/06/2014).
A adesão a parcelamento tributário é causa de suspensão da exigibilidade do crédito e interrompe o prazo prescricional (Súmula 653 do STJ), por constituir reconhecimento inequívoco do débito, nos termos do art. 174, IV, do CTN, voltando a correr o prazo a partir do inadimplemento da última parcela pelo contribuinte ou, em se cuidando, especificamente, do programa de parcelamento denominado Refis, de que trata a Lei n. 9.964/2000, a partir do momento em que o contribuinte é formalmente excluído do programa (AgInt no REsp n. 1.665.305/SC, relator Ministro Gurgel de Faria, 1a. T., julgado em 14/3/2022, DJe de 22/3/2022).
Na hipótese, o prazo de um ano de suspensão do processo de execução fiscal teve início em 02/10/2015, data em que o exequente foi cientificado de que sua inércia implicaria a suspensão do feito na forma do art. 40 da LEF. Antes de escoado o prazo de prescrição intercorrente, iniciado em 02/10/2016 (um ano após a suspensão do processo na forma do art.40 da LEF), o executado solicitou sucessivos parcelamentos tributários, entre 09/03/2017 e 06/04/2022, provocando a suspensão da exigibilidade do crédito e a interrupção do curso do prazo prescricional. Sendo assim, em 20/02/2022, data em que proferida a sentença recorrida, a prescrição não estava configurada.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO ao recurso de apelação para afastar a prescrição reconhecida na sentença e determinar o retorno dos autos ao juízo de origem.
Documento eletrônico assinado por PAULO LEITE, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001639829v69 e do código CRC cb5f5725.
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