Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5049650-53.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

RELATÓRIO

Trata-se de remessa necessária e de apelação cível interposta pela União Federal/Fazenda Nacional, nos autos da ação, de procedimento comum, em face da sentença, no evento 40, SENT1, proferida em sede de embargos de declaração, opostos pela União, que os acolheu e impôs a alteração do dispositivo da sentença do evento 23, SENT1, passando a ter a seguinte redação:

Diante do exposto, JULGO PARCIALMENTE PROCEDENTE O PEDIDO, na forma do art. 487, I, do CPC, para declarar a inexistência de relação jurídico-tributária que obrigue a parte autora ao recolhimento de PIS/COFINS com cálculo que considere, na base de cálculo, o montante a título de ISS, tanto por ela recolhido como aquele retido pelo tomador dos seus serviços.

A restituição poderá ocorrer na esfera administrativa, mediante compensação, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, respeitada a prescrição quinquenal. As parcelas recolhidas indevidamente deverão ser corrigidas pela Taxa Selic, a partir do recolhimento indevido (Lei nº 9.250/95).

Ressalto que o direito à compensação apenas poderá se realizar após o trânsito em julgado neste processo, nos moldes do art. 170-A do Código Tributário Nacional. A correção contábil da compensação deverá ser aferida pela Receita Federal, na forma própria. Fica suspensa a exigibilidade apenas das verbas cuja procedência se reconheceu nesta sentença.

Custas na forma da lei.

Diante da sucumbência mínima da parte autora, condeno a ré ao pagamento de honorários advocatícios, que fixo nos percentuais mínimos previstos no § 3º do art. 85 do CPC sobre o valor da condenação, observados os critérios previstos nos §§ 2º a 5º, a ser rateado entre as autoras.

Sentença sujeita a reexame necessário, nos termos do art. 496, I, do CPC, e do Enunciado nº 61 do TRF da 2ª Região.

Publique-se. Intimem-se.

A União Federal/Fazenda Nacional, em sua apelação (evento 46, APELAÇÃO1), requer seja determinada a suspensão dos efeitos da decisão recorrida e do curso deste processo até o trânsito em julgado do quanto decidido no RE 592.616 (Tema 118 STF), ou, acaso o Colegiado entenda por adentrar ao exame do mérito processual, seja provido o recurso, reformando-se a sentença monocrática, para que seja denegada a segurança.

Como pedido subsidiário requer seja limitada a operação de compensação de eventuais créditos de mesma natureza e condicionar a realização da mesma ao trânsito em julgado desta ação (cf. rt. 170-A do CTN), observada a prescrição quinquenal, com aplicação unicamente da taxa SELIC para fins de correção monetária e juros de mora, a ser efetivada exclusivamente em seara administrativa. Finalmente, por se tratar de ação mandamental, a aludida compensação somente poderá utilizar créditos apurados após a data da impetração, haja vista que já está pacificada na jurisprudência pátria o entendimento de que o mandado de segurança não se substitui à ação de cobrança.

Intimada, nos eventos 49 e 50, a parte autora apresentou suas Contrarrazões no evento 53, CONTRAZ1.

No evento evento 6, PROMOÇÃO1 - TRF, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento da remessa e pelo conhecimento parcial do recurso, com o seu desprovimento na parte em que é conhecido.

É o relatório.

Peço dia para o julgamento.

VOTO

1. Da admissibilidade: 

Conheço dos recurso da União, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.

Entretanto, não estão presentes os requisitos para a admissibilidade da remessa necessária.

Isso porque há dispensa legal da interposição da remessa necessária em condenações da União em valores inferiores a 1.000 (mil) salários mínimos, na forma do art. 496, § 3º, I do CPC, vigente na data em que proferida a sentença, in verbis:

Art. 496. Está sujeita ao duplo grau de jurisdição, não produzindo efeito senão depois de confirmada pelo tribunal, a sentença:

(...)

§ 3º Não se aplica o disposto neste artigo quando a condenação ou o proveito econômico obtido na causa for de valor certo e líquido inferior a:

I - 1.000 (mil) salários-mínimos para a União e as respectivas autarquias e fundações de direito público;

Na propositura da ação, 25/04/2023, foi dado à causa o valor de R$ 100.000,00(cem mil reais), entretanto, é possível não conhecer da remessa necessária, quando se tiver certeza de que o benefício a ser obtido não vai alcançar valor superior a 1.000 salários mínimos por ocasião da prolação da sentença (06/07/2023) - como no caso vertente.

Este é o entendimento aplicado nesta 3ª Turma Especializada, conforme se depreende do recente julgado:

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. ANULAÇÃO DO ATO ADMINISTRATIVO QUE EXCLUIU A EMPRESA DO SIMPLES NACIONAL. REMESSA NECESSÁRIA. NÃO CONHECIDA. INCERTEZA DO PROVEITO ECONÔMICO INFERIOR A MIL SALÁRIOS MÍNIMOS. ENTENDIMENTO STJ.

1. Trata-se de  remessa necessária em face da sentença proferida, nos autos do processo , que julgou procedente o pedido autoral, confirmando a tutela de urgência deferida, para DECLARAR a nulidade do ato administrativo que excluiu a empresa autora do Simples Nacional. 

2.  Embora o julgador a quo tenha determinado a remessa dos autos à esta egrégia Corte para reexame necessário, porque a sentença, seria ilíquida, atraindo, portanto, a Súmula nº 61 do E. TRF da 2ª Região, a Jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é firme no sentido de que, não obstante a aparente iliquidez de determinadas condenações/proveito econômico, é possível não conhecer da remessa necessária, quando se tiver certeza de que o benefício a ser obtido não vai alcançar valor superior a 1.000 salários mínimos - como no caso vertente.

3. Dessa forma, com a certeza de que o proveito econômico não vai ultrapassar os limites do § 3º do art. 496 do CPC, a remessa necessária não deve ser conhecida.

4. Remessa necessária não conhecida.

(TRF2, Remessa Necessária n. 5031363-56.2020.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Paulo Leite, Sessão de Julgamento em 16/05/2023, por unanimidade - 3ª Turma Especializada)

Posto isso, remessa necessária não conhecida, à luz do artigo 496, §3º, I, do CPC.

2. Da inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS:

O punctum saliens cinge-se à inclusão ou não do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS.

A questão jurídica está sob julgamento no RE nº 592.616/RS, Tema 118 da Repercussão Geral (Inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS).

Pontua-se que, muito embora a repercussão geral tenha sido reconhecida, não houve ordem de suspensão de processamento, não sendo esta consequência necessária daquela, cabendo ao relator do recurso extraordinário paradigma determinar ou modular a suspensão (STF, RE 1013001 AgR/PR, Rel.  Min. EDSON FACHIN, julgado em 12.04.2019, DJe 26.04.2019).

Desse modo, não havendo determinação expressa de suspensão, conclui-se que não há impeditivo à análise do mérito, motivo pelo qual este Relator submete a tese aqui discutida à apreciação desta Terceira Turma Especializada que, aliás, comunga do entendimento de que o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.

Pois bem.

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.

Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.

Deveras, da mesma forma que a decisão da Suprema Corte considerou que o ICMS não pode ser entendido como receita ou faturamento, por se tratar de um mero ingresso financeiro que transita pela contabilidade do contribuinte para depois ser repassado ao Estado, há de ser considerado no tocante ao ISS em relação ao Município e ao Distrito Federal. 

No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello proferiu voto favorável à tese dos contribuintes, entendendo que a "parcela correspondente ao recolhimento do ISS não se reveste nem tem a natureza de receita ou de faturamento, qualificando-se, ao contrário, como simples ingresso financeiro que meramente transita pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte."1

Destacou ainda o Ministro Relator, em seu voto, que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.  

Naquela oportunidade, foi proposta a seguinte tese pelo Eminente Ministro:

"O valor correspondente ao ISS não integra a base de cálculo das contribuições sociais referentes ao PIS e à COFINS, pelo fato de o ISS qualificar-se como simples ingresso financeiro que meramente transita, sem qualquer caráter de definitividade, pelo patrimônio e pela contabilidade do contribuinte, sob pena de transgressão ao art. 195, I,‘b’, da Constituição da República (na redação dada pela EC nº 20/98)."

Quanto à aplicação do Tema 634, STJ (REsp 1.330.737/SP) ao caso concreto, no qual a Corte Superior concluiu que “o valor suportado pelo beneficiário do serviço, nele incluindo a quantia referente ao ISSQN, compõe o conceito de receita ou faturamento para fins de adequação à hipótese de incidência do PIS e da COFINS”, pontuo que esta Turma Especializada comunga do entendimento de que esse precedente do STJ não mais prevalece, uma vez que superado pela tese firmada pelo STF no RE574.706/PR, em razão da similaridade estrutural do imposto municipal com o ICMS. Precedentes (EDcl AC 5057177-27.2021.4.02.5101/RJ, Desembargador Federal Relator Dr. MARCUS ABRAHAM, sessão virtual 22-03-2022 e EDcl AC 5037041-18.2021.4.02.5001/ES, Desembargador Federal Relator Dr. WILLIAM DOUGLAS, sessão virtual 14-06-2022).

A propósito, colaciono o julgado na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116, de relatoria do Desembargador Federal Dr. Marcus Abraham (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022):

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO. REMESSA NECESSÁRIA. MANDADO DE SEGURANÇA. EXCLUSÃO DO ISS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO STF NO RE 574.706/PR. RACIOCÍNIO ANÁLOGO AO ISS. COMPENSAÇÃO. PRESCRIÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF.

1. Trata-se de remessa necessária e de recursos de apelação interposto pela UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL em face de sentença proferida pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Macaé/RJ, que concedeu a segurança para declarar o direito da impetrante de apurar e recolher o PIS e a COFINS sem a inclusão do ISSQN na base de cálculo dessas contribuições, bem como de proceder à compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, após o trânsito em julgado da sentença.

2. O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à Impetração, desde que não alcançados pela prescrição. No entanto, descabe discutir pedido de restituição pela via do mandado de segurança, sob pena de configurar-se o writ como substituto de ação de cobrança, em afronta às Súmulas 269 e 217 do STF.

3. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No RE 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.

4. Embora a decisão do STF no RE 574.706/PR não tenha abordado especificamente a inclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, pois a discussão levantada em ambos os casos em tudo se assemelha.

5. O julgamento do RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, foi iniciado em 14/08/2020, por meio de Sessão Virtual. Ainda que o referido julgamento não tenha sido finalizado, ao que tudo indica, a Corte Suprema seguirá a mesma linha de raciocínio do entendimento firmado quando do julgamento do Tema 69 - RE nº 574.706/PR -, que trata da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS.

6. Mesmo na pendência de julgamento de Embargos de Declaração no referido paradigma, aplicado por analogia, esta Turma sempre aplicou de imediato o entendimento do STF, por força de Questão de Ordem apontada no julgamento dos Embargos Infringentes nº 2009.51.01.024760-0, quando a Egrégia 2ª Seção Especializada decidiu, por maioria, pela aplicação imediata da decisão vinculante. Ocorre que em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR. Logo, se antes não havia óbice à aplicação imediata do precedente, por analogia, agora, com mais firmeza, impõe-se sua aplicação.

7. Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte.  No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017. Nesta parte a sentença deve ser reformada.

8. A compensação que se autoriza é futura e será realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado desta demanda, na forma da legislação vigente ao tempo do encontro de contas.

9. Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos.

10. Apelação e remessa necessária parcialmente providas apenas para determinar que a compensação assegurada pela sentença considere os valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR em 15/05/2021. 

Na mesma linha, aliás, vem sendo o entendimento adotado, em situações análogas, pelos outros Componentes desta Eg. 3ª Turma Especializada, inclusive por este relator, como por exemplo, nos recentes julgados lançados na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5030264-17.2021.4.02.5001, de relatoria do Desembargador Federal Dr. William Douglas (sessão de 28-06-2022, juntado em 11-07-2022) e na Apelação Cível n. 5007319-58.2020.4.02.5102, de relatoria da Desembargadora Federal Dra. Cláudia Neiva (sessão de 21-06-2022, juntado em 04-07-2022).

Note-se que não há que se falar em violação à Cláusula de Reserva de Plenário, uma vez que não se afastou a aplicação dos arts. 2º, caput, e 3º, caput e §2º, da Lei 9.718/98, do art. art. 1º, §§ 1º a 3º, da Lei 10.637/02; e do art. 1º, §§ 1º a 2º, da Lei 10.833/03 do caso concreto, havendo tão somente o exame do alcance das normas infraconstitucionais aplicáveis ao caso, baseando-se no precedente do STF no RE574.706.

Destaca-se que, muito embora o julgamento do Tema 118 ainda não tenha findado, tudo indica que a Corte seguirá o mesmo raciocínio adotado no julgamento do Tema 69.

Nessa esteira, conclui-se que é cabível a exclusão do ISS na base de cálculo do PIS e da COFINS, o que se faz em analogia ao RE nº 574.706/PR.

3. Da modulação dos efeitos (Tema 69):

Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR  (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). O STF, acolhendo, em parte, os aclaratórios, decidiu “modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 – data em que julgado o RE n. 574.706 e fixada a tese com repercussão geral “O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS” –, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento”.

Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.

A jurisprudência do STF é pacífica no sentido de que, para a aplicação da orientação firmada em repercussão geral, não é necessário aguardar o trânsito em julgado do acórdão, ou tampouco a apreciação de eventual pedido de modulação de seus efeitos. Basta a publicação da ata do julgamento do recurso extraordinário no Diário de Justiça  (RE 504794 AgR, Relator Min. MARCO AURÉLIO, Primeira Turma, julgado em 19/05/2015, acórdão eletrônico DJe-115, divulg 16-06-2015, public 17-06- 2015).

Noutro giro, não faz sentido aplicar o entendimento do Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, como bem destacado no didático julgado de relatoria do Desembargador Federal Marcus Abraham, na Apelação Cível/Remessa Necessária n. 5004521-48.2021.4.02.5116 (sessão de 05-07-2022, juntado em 15-07-2022), colacionado no voto-condutor do acórdão:

Há que se considerar o entendimento proferido pelo STF no julgamento do RE 574.706 ao caso dos autos, em razão da evidente semelhança entre o tributo estadual e o tributo municipal, sendo de rigor a aplicação do entendimento em sua integralidade e não somente na parte que beneficia o contribuinte.  No caso dos autos, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi proposta em 19/08/2021, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. O contribuinte somente poderá realizar a compensação de valores indevidamente vertidos a esse título a partir de 16/03/2017. 

Nessa esteira, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017),  não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 25/04/2023).

4. Compensação:

Quanto ao deferimento da compensação administrativa, a sentença de 1º grau assim estabeleceu:

A restituição poderá ocorrer na esfera administrativa, mediante compensação, nos termos do art. 26-A da Lei nº 11.457/07, respeitada a prescrição quinquenal. As parcelas recolhidas indevidamente deverão ser corrigidas pela Taxa Selic, a partir do recolhimento indevido (Lei nº 9.250/95).

Ressalto que o direito à compensação apenas poderá se realizar após o trânsito em julgado neste processo, nos moldes do art. 170-A do Código Tributário Nacional. A correção contábil da compensação deverá ser aferida pela Receita Federal, na forma própria. Fica suspensa a exigibilidade apenas das verbas cuja procedência se reconheceu nesta sentença.

No que tange à compensação, destaca-se que há de ser realizada na via administrativa na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, verbis, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18, não havendo óbice a que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios.

Art. 74 da Lei 9.430/1996: O sujeito passivo que apurar crédito, inclusive os judiciais com trânsito em julgado, relativo a tributo ou contribuição administrado pela Secretaria da Receita Federal, passível de restituição ou de ressarcimento, poderá utilizá-lo na compensação de débitos (...)  (Redação dada pela Lei nº 10.637, de 2002) (Vide Decreto nº 7.212, de 2010) (Vide Medida Provisória nº 608, de 2013) (Vide Lei nº 12.838, de 2013)

Nesse sentido, a Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.137.738/SP, submetido ao regime dos recursos repetitivos, consolidou o entendimento de que, em se tratando de compensação tributária, deve ser considerado o regime jurídico vigente à época do ajuizamento da ação, ressalvando-se o direito de o contribuinte proceder à compensação dos créditos pela via administrativa, em conformidade com as normas posteriores, desde que atendidos os requisitos próprios.

Logo, nesse ponto, não merece reparos a sentença, ressaltando tratar aqui de ação pelo procedimento comum e não mandado de segurança.

5. Do critério de apuração:

Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.

6. Da atualização:

Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

7. Dos honorários recursais:

Estabelece o § 11 do art. 85 do CPC/2015 que "o tribunal, ao julgar recurso, majorará os honorários fixados anteriormente levando em conta o trabalho adicional realizado em grau recursal, observando, conforme o caso, o disposto nos §§ 2º a 6º, sendo vedado ao tribunal, no cômputo geral da fixação de honorários devidos ao advogado do vencedor, ultrapassar os respectivos limites estabelecidos nos §§ 2º e 3º para a fase de conhecimento".

O STJ decidiu que "a majoração dos honorários recursais será possível somente quando presentes os seguintes requisitos cumulativos: a) decisão recorrida publicada a partir de 18/3/2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação ao pagamento de honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso"  (STJ - AgInt nos EDcl no REsp: 1689022 PR 2017/0187510-0, Relator: Ministro Marco Aurélio Bellizze, T3, Publicação: DJe 05/03/2018).

Sendo assim, diante da sucumbência do apelante e do trabalho adicional realizado em grau recursal pelo advogado do apelado, impõe-se majorar em 1% (hum por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida.

8. Da conclusão:

Dessa forma, a r. sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal. Honorários majorados em 1%.

Ante o exposto, voto no sentido de NÃO CONHECER da remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional. 



Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001640135v7 e do código CRC 1793a979.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 20/10/2023, às 14:34:30

 


1. https://www.stf.jus.br/arquivo/cms/noticiaNoticiaStf/anexo/RE592616votoCM.pdf

 



Conferência de autenticidade emitida em 31/10/2026 21:12:25.


Identificações de pessoas físicas foram ocultadas

Documento:20001640136
Poder Judiciário
TRIBUNAL REGIONAL FEDERAL DA 2ª REGIÃO

Apelação/Remessa Necessária Nº 5049650-53.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

EMENTA

TRIBUTÁRIO. PROCEDIMENTO COMUM. PIS E COFINS. BASE DE CÁLCULO. ISS (TEMA 118). EXCLUSÃO. APLICAÇÃO, POR ANALOGIA, DA DECISÃO PROFERIDA NO RE Nº 574.706-PR (TEMA 69). MODULAÇÃO DOS EFEITOS. CRITÉRIOS DE APURAÇÃO. COMPENSAÇÃO.  VIA ADMINISTRATIVA.

1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, no RE 574.706/PR, fixou a Tese de Repercussão Geral 69 de que “o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS”.

2. Malgrado os impostos tratados no Tema 69 (ICMS) e no Tema 118 (ISS) sejam distintos, o raciocínio jurídico empregado no caso do ICMS deve ser analogicamente aplicado ao ISS, uma vez que a discussão levantada em ambos os casos se assemelha.

3. No RE nº 592.616/RS, que trata especificamente da exclusão do ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS (Tema 118), ainda sob julgamento, o Ministro Relator Celso de Mello, em decisão proferida em 17-08-2020, explicitou que o entendimento do STF no RE nº 574.706/PR revelava-se inteiramente aplicável ao ISS em razão dos mesmos fundamentos que deram suporte àquele julgado.

4. Considerando a similaridade estrutural dos impostos (ISS e ICMS) também impõe a aplicação da modulação temporal acolhida no RE 574.706/PR  (definidos estes em sede de embargos de declaração no RE nº 574-706/PR). Significa dizer que, ressalvados aqueles que ingressaram com ação judicial ou requerimento administrativo em data anterior a 15-03-2017, os contribuintes remanescentes, nada obstante possam desde já excluir o ISS da base de cálculo do PIS e da COFINS, só poderão compensar o indébito relativo aos fatos geradores ocorridos a partir de 16-03-2017.

5. Não fazendo sentido aplicar o entendimento firmado no Tema 69 STF tão somente na parte que beneficia o contribuinte, merece ser reconhecido que os efeitos da modulação no RE 574.706/PR alcançam a presente demanda, na medida em que a ação foi ajuizada em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento (15/03/2017),  não padecendo a sentença, portanto, de reparo nesse ponto, eis que foi reconhecida a prescrição da pretensão em relação às parcelas eventualmente devidas no quinquênio que antecede o ajuizamento da ação (em 25/04/2023).

6. No que tange à compensação, destaca-se que há de ser realizada na via administrativa na forma do artigo 74 da Lei nº 9.430/97, verbis, com a redação em vigor à época do ajuizamento da ação, após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN, com tributos e contribuições administrados pela Secretaria da Receita Federal, observando-se o art. 26-A da Lei nº 11.457/07, incluído pela Lei nº 13.670/18, não havendo óbice a que o contribuinte a realize conforme a legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atendidos os requisitos próprios.

7. Igualmente deve ser aplicado o decidido no Tema 69 quanto ao critério de apuração. O STF assentou que o valor do ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS não é o efetivamente recolhido, mas o valor do ICMS destacado nas notas fiscais de saída das mercadorias do estabelecimento, inclusive após o advento da Lei nº 12.973/2014. In casu, a exclusão do valor do ISS, destacado das notas fiscais de prestação de serviços, da base de cálculo da contribuição ao PIS/COFINS.

8. Como os eventuais créditos a serem compensados são posteriores a 1996, em razão modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE nº 1.063.187, eles serão acrescidos apenas da taxa SELIC, desde cada recolhimento indevido, com a exclusão de qualquer outro índice de correção monetária e de taxa de juros (EREsp 548711/PE, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Seção, julgado em 25.04.2007, DJ 28.05.2007, p. 278).

9. Dessa forma, a sentença guerreada não padece de nenhum desacerto que mereça reforma por este Eg. Tribunal. Diante da sucumbência do apelante e do trabalho adicional realizado em grau recursal pelo advogado do apelado, impõe-se majorar em 1% (hum por cento) os honorários advocatícios fixados na sentença recorrida.

10. Remessa necessária não conhecida e apelação da União Federal/Fazenda Nacional conhecida e desprovida.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, NÃO CONHECER da remessa necessária e NEGAR PROVIMENTO à apelação da União Federal/Fazenda Nacional, nos termos do voto da Relatora, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 10 de outubro de 2023.



Documento eletrônico assinado por SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS, Juíza Federal Convocada, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001640136v3 e do código CRC 0b324678.

Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS
Data e Hora: 20/10/2023, às 14:34:30

 


 



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Extrato de Ata
Poder Judiciário
Tribunal Regional Federal da 2ª Região

EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 10/10/2023

Apelação/Remessa Necessária Nº 5049650-53.2023.4.02.5101/RJ

RELATOR: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

PRESIDENTE: Desembargador Federal WILLIAM DOUGLAS

PROCURADOR(A): ANDRÉ TERRIGNO BARBEITAS

Certifico que este processo foi incluído na Pauta da Sessão Virtual do dia 10/10/2023, na sequência 182, disponibilizada no DE de 22/09/2023.

Certifico que a 3a. TURMA ESPECIALIZADA, ao apreciar os autos do processo em epígrafe, proferiu a seguinte decisão:

A 3A. TURMA ESPECIALIZADA DECIDIU, POR UNANIMIDADE, NÃO CONHECER DA REMESSA NECESSÁRIA E NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DA UNIÃO FEDERAL/FAZENDA NACIONAL, NOS TERMOS DO VOTO DA RELATORA.

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Juíza Federal SANDRA MEIRIM CHALU BARBOSA DE CAMPOS

Votante: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM

Votante: Desembargadora Federal CLAUDIA NEIVA

JOSE BATISTA DA SILVA

Secretário



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