Agravo de Execução Penal Nº 5054603-60.2023.4.02.5101/RJ

RELATÓRIO

S. L. S. D. O. opôs embargos de declaração  em face  do acórdão  proferido por esta Primeira Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento ao seu agravo de execução penal,  para manter a decisão de primeiro grau que não reconheceu a ocorrência da prescrição, bem como não acolheu o pedido defensivo de extinção da punibilidade pela ocorrência da  abolitio criminis, determinando o prosseguimento da execução, e que está assim ementado :

“AGRAVO EM EXECUÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/03. PRESCRIÇÃO EXECUTÓRIA NÃO RECONHECIDA. PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA. IMPOSSIBILIDADE. “ABOLITIO CRIMINIS”. INOCORRÊNCIA. ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE TIPICO-NORMATIVA.

1.TRATA A HIPÓTESE DE RÉU CONDENADO  PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART. 89 DA LEI Nº 8.666.93 À PENA PRIVATIVA DE LIBERDADE DE 03 (TRÊS) ANOS DE DETENÇÃO E PAGAMENTO DE 10 (DEZ) DIAS-MULTA, PELA PRÁTICA DO CRIME PREVISTO NO ART.89 DA LEI Nº8.666/93, PENA ESSA MANTIDA EM GRAU DE APELAÇÃO.

2. O PRAZO DA PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA TEM INÍCIO COM O TRÂNSITO EM JULGADO PARA AS DUAS PARTES, E NÃO APENAS A PARTIR DA IMUTABILIDADE DA CONDENAÇÃO PARA O MINISTÉRIO PÚBLICO, COMO PREVÊ A LITERALIDADE DO ART. 112, I, DO CÓDIGO PENAL.  ENTENDIMENTO RECENTEMENTE ASSENTADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA.

3. CONSIDERANDO A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DA CONDENAÇÃO PARA A DEFESA (8-2.2022), NÃO HÁ QUE SER RECONHECIDA A PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO EXECUTÓRIA.

4. CONSOANTE O ENTENDIMENTO CONSOLIDADO PELO E. STJ, A PARTIR DA APN N. 480-MG, PARA A IMPUTAÇÃO DO DELITO PREVISTO NO ART. 89 DA LEI N. 8.666/03 É NECESSÁRIA A INDICAÇÃO DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E A CONFIGURAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO AO PATRIMÔNIO PÚBLICO.

5. A  LEI Nº 11.596/07,  QUE INTRODUZIU O ACÓRDÃO CONDENATÓRIO RECORRÍVEL NO ART. 117, IV, DO CP COMO  MARCO INTERRUPTIVO DA PRESCRIÇÃO,  ALCANÇOU OS PRESENTES AUTOS, CONSIDERANDO QUE, EMBORA O IMÓVEL TENHA SIDO ADQUIRIDO ANTES DA VIGÊNCIA DA LEI, SEU PAGAMENTO FOI PARCELADO EM 10 VEZES, ULTRAPASSANDO SUA VIGÊNCIA, CONSOLIDANDO O PREJUÍZO AO ERÁRIO.

 6. NÃO HÁ QUE SE FALAR TAMBÉM EM  PRESCRIÇÃO DA PRETENSÃO PUNITIVA, CONSIDERANDO QUE  NÃO TRANSCORREU O PRAZO DE 8 (OITO) ANOS CORRESPONDENTE À PENA DE 03 (TRÊS) ANOS IMPOSTA AO APENADO, A TEOR DO ART. 109, INC. IV DO CÓDIGO PENAL,  ENTRE A DATA DA PUBLICAÇÃO DA SENTENÇA E A DATA DO ACORDÃO CONFIRMATÓRIO DA CONDENAÇÃO E ENTRE ESTA DATA E A DATA DO TRÂNSITO EM JULGADO DEFINITIVO PARA A DEFESA.

 7.  A DISPENSA DE LICITAÇÃO SOMENTE É POSSÍVEL QUANDO O PREÇO DO IMÓVEL É COMPATÍVEL COM O VALOR DE MERCADO, O QUE NÃO OCORREU NO CASO EM TELA, UMA VEZ QUE O IMÓVEL FOI ADQUIRIDO EM MONTANTE SUPERIOR AO VALOR DE MERCADO, À ÉPOCA, CONFORME LAUDO DE AVALIAÇÃO DE BENS.

8.  EMBORA O JUIZ SENTENCIANTE TENHA RECONHECIDO A AUSÊNCIA DE FORMALIDADES LEGAIS DO PROCEDIMENTO DE COMPRA DO IMÓVEL, HOUVE TAMBÉM O RECONHECIMENTO DO VÍCIO DA DISPENSA, EM RAZÃO DO PREJUÍZO AO ERÁRIO CAUSADO PELA CONDUTA DO AGRAVANTE, CONDUTA QUE SE AMOLDA AO ART. 337-E, DO CÓDIGO PENAL.

 9. AGRAVO EM EXECUÇÃO NÃO PROVIDO.”

Em suas  razões,  o embargante reitera a tese de  abolitio criminis, que fora objeto do agravo de execução, ante a revogação da conduta típica anteriormente prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da alteração legislativa propostas pela Lei nº 14.133/21. Assim, pugna pela aplicação da regra contida no art. 2º., do Código Penal e no inciso XL, do art. 5º da Constituição Federal, ao argumento de que o acórdão não estaria em consonância com o ordenamento jurídico sob estes aspectos.

O Ministério Público Federal apresentou as contrarrazões ao recurso, requerendo, primeiramente, o não conhecimento dos embargos de declaração, pois os questionamentos trazidos pelo réu já foram apreciados no acórdão condenatório. Caso conhecidos, devem ser desprovidos,  pois não há qualquer vício presente no art. 619 do CPP a ser sanado .

É o relatório.

Peço dia para julgamento.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001635604v4 e do código CRC 5fcdde09.

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Agravo de Execução Penal Nº 5054603-60.2023.4.02.5101/RJ

VOTO

Como relatado, S. L. S. D. O. opôs embargos de declaração  em face  do acórdão proferido por esta Primeira Turma Especializada que, por unanimidade, negou provimento ao seu agravo de execução penal,  para manter a decisão de primeiro grau que não reconheceu a ocorrência da prescrição, bem como não acolheu o pedido defensivo de extinção da punibilidade pela ocorrência da  abolitio criminis, determinando o prosseguimento da execução.

De acordo com o art. 619, do Código de Processo Penal, os embargos de declaração têm lugar quando há ambiguidade, obscuridade, contradição ou omissão no julgado, sendo cabível, ainda,  para corrigir eventual erro material constatado e prequestionar determinada matéria.

Contudo, no acórdão embargado não vislumbro haver obscuridade, ambiguidade, contradição ou omissão sobre a qual deveria ter se pronunciado o tribunal de ofício ou a requerimento, posto que fundamentado de forma clara, incontroversa  sobre o ponto em questão. Isso porque o voto condutor do julgamento foi conclusivo no sentido de que não ocorrera a  abolitio criminis  alegada. Confira-se no seguinte trecho do julgado:

“O agravante foi denunciado pela prática do crime previsto no art. 89, “caput”, da Lei n. 8.666/93,  cujo preceito primário era ao tempo descrito da seguinte forma:

“Art. 89.  Dispensar ou inexigir licitação fora das hipóteses previstas em lei, ou deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade.”

Contudo,  no dia 01 de abril de 2021, entrou em vigor a Lei nº 14.133, que revogou toda a Seção III, do Capítulo IV, da Lei nº 8.666/93, denominada “Dos Crimes e das Penas” (arts. 89 a 99). O referido Diploma Legal deslocou a previsão dos crimes em licitações e contratos administrativos e os inseriu na parte especial do Código Penal (arts. 337-E a 337-P).

 Nesse passo, quase todos os preceitos primários revogados na Lei de Licitações foram reproduzidos no Código Penal, com a ocorrência da continuidade normativo-típica. No Código Penal, o preceito primário do artigo 337-E (nomen iuris “Contratação direta ilegal”), que seria o correspondente ao revogado art. 89, caput, foi descrito desta maneira:

 “Art. 337-E. Admitir, possibilitar ou dar causa à contratação direta fora das hipóteses previstas em lei.” 

O art. 89 da Lei nº 8.666/93 punia, além da indevida contratação fora das hipóteses legais, também a conduta de deixar de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade de licitação. Esta conduta, contudo, não foi reproduzida na nova descrição do tipo. Não obstante, não se trata da hipótese dos autos.

“A conduta do agravante foi narrada na denúncia nos seguintes termos:

“Em 10/04/2007, o denunciado S. L. S. D. O., no exercício da função de presidente do Conselho Regional de Enfermagem do Rio de Janeiro (COREN/RJ), adquiriu para o referido órgão o imóvel situado à Avenida Presidente Vargas, nº 502, salas 601 a 605, Centro/RJ, de propriedade do denunciado RIBAMAR SILVA PASSOS, com dispensa indevida de licitação e com o valor do imóvel superfaturado em cerca de 34% (trinta e quatro por cento) acima do valor de mercado. (...)

Assim agindo, S. L. S. D. O., no exercício de função de Presidente do COREN/RJ, adquiriu um imóvel com dispensa de licitação fora das hipóteses previstas em lei, conduta esta tipificada no artigo 89, caput, da Lei n° 8.666/93." (grifos nossos)

 Destaco, também, o seguinte  trecho da sentença condenatória:

“(...) Conforme o artigo 24 da Lei 8.666/93, é dispensável a licitação “X - para a compra (...) de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da administração, cujas necessidades de instalação e localização condicionem a sua escolha, desde que o preço seja compatível com o valor de mercado, segundo avaliação prévia”.

A Lei de Licitações é clara ao estabelecer, dentre as hipóteses permissivas de dispensa do certame, a aquisição de imóvel destinado ao atendimento das finalidades precípuas da Administração, no caso, do COREN-RJ. Contudo, a lei estabelece que, para tanto, haja a concomitância de algumas condicionantes: i. atendimento de finalidades públicas; ii. justificativa para a escolha naquela localização específica; iii. necessidade da compra; iv. compatibilidade de preço com o mercado; v. avaliação prévia à compra.

(...)

Conquanto, aparentemente, ante o que produzido ao longo da instrução criminal, a compra do 6º andar (salas 601 a 605) do prédio localizado na Avenida Presidente Vargas 502 fosse justificável, o réu realizou a aquisição sem observar os requisitos formais mínimos necessários à dispensa de licitação (instauração de processo administrativo, juntada de parecer jurídico justificando a necessidade da dispensa, a conveniência e economicidade da escolha, além de comprovação da compatibilidade do preço do imóvel com os valores de mercado). Ademais, realizou a compra de forma danosa aos interesses do Conselho que gerenciava, pagando preço superior aos débitos condominiais e fiscais de que tinha conhecimento, sem resguardar os interesses da Administração.” (grifos nossos)  

Igualmente, destaco os termos do voto condutor do julgamento da apelação:

(...) Assim, conforme comando legal, o certame é dispensável quando o valor do imóvel é compatível com o valor de mercado. Todavia, tal não é o caso dos autos, pois, conforme Laudo de Avaliação de Bens nº 2225-2010 (NUCRIM-RJ) acostado às fls. 54-71, o imóvel foi adquirido por valor superior em 34% ao valor de mercado, à época (abril de 2007).

 Logo, o dolo do réu SERGIO LUIZ restou configurado, pois ele tinha plena ciência das dívidas do imóvel, na assinatura da promessa de compra e venda. Ademais, caberia a ele instaurar procedimento licitatório a fim de se demonstrar, através de avaliação técnica do imóvel”

Como restou consignado acima, embora tenha sido reconhecida a ausência de formalidades legais do procedimento de compra do imóvel, houve também o reconhecimento do vício na dispensa, em razão do prejuízo ao erário causado pela conduta do agravante.

Desta forma, a condenação do agravante não se restringiu ao fato de ter deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, mas abrangeu  também a conduta de ter efetivamente realizado contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, à vista da incompatibilidade do valor do imóvel adquirido com o valor de mercado, conduta que se amolda ao art. 337-E, do Código Penal.”

O embargante pretende, em sede inadequada,  rediscutir questão já examinada e que assentou orientação contrária a seu entendimento, o que não se coaduna com os objetivos do recurso manejado,  dotado apenas de cunho complementar.  Cabe à parte que teve contrariado o seu interesse recorrer à via processual  adequada para rediscutir o mérito e, em consequência, postular pela reforma do decisum.

ANTE O EXPOSTO, voto no sentido de conhecer  e NEGAR PROVIMENTO  aos embargos de declaração opostos, na forma da fundamentação supra.

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Agravo de Execução Penal Nº 5054603-60.2023.4.02.5101/RJ

EMENTA

PROCESSUAL PENAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. ART. 89 DA LEI Nº 8.666/03. ABOLITIO CRIMINIS. INOCORRÊNCIA. ART. 337-E DO CÓDIGO PENAL. CONTINUIDADE TIPICO-NORMATIVA. inexistência de vicio.

1. Trata a hipótese de embargos de declaração opostos pelo réu por meio dos quais reitera a tese de  abolitio criminis, que fora objeto do agravo em execução, ante a revogação da conduta típica anteriormente prevista no art. 89 da Lei nº 8.666/93, em razão da alteração legislativa proposta pela Lei nº 14.133/21.

2. O voto condutor do acórdão embargado tratou especificamente da questão posta, concluindo que a condenação do embargante não se restringiu ao fato de ter deixado de observar as formalidades pertinentes à dispensa ou à inexigibilidade, mas abrangeu também a conduta de ter efetivamente realizado contratação direta fora das hipóteses previstas em lei, à vista da incompatibilidade do valor do imóvel adquirido com o valor de mercado, conduta que se amolda ao art. 337-E, do Código Penal .

3. Tese defensiva já devidamente refutada pelo acórdão embargado. Irresignação que  se mostra inconciliável com a finalidade dos embargos de declaração.

4. Embargos de declaração não providos.

ACÓRDÃO

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 1a. Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, conhecer e NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Rio de Janeiro, 17 de outubro de 2023.

Documento eletrônico assinado por ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO, Juiz Federal Convocado, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001635606v4 e do código CRC 98c1c044.

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EXTRATO DE ATA DA SESSÃO VIRTUAL DE 17/10/2023

Agravo de Execução Penal Nº 5054603-60.2023.4.02.5101/RJ

INCIDENTE: EMBARGOS DE DECLARAÇÃO

RELATOR: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

PRESIDENTE: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

PROCURADOR(A): GINO AUGUSTO DE OLIVEIRA LICCIONE

RELATOR DO ACÓRDÃO: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Juiz Federal ROGÉRIO TOBIAS DE CARVALHO

Votante: Desembargadora Federal SIMONE SCHREIBER

Votante: Desembargadora Federal ANDREA CUNHA ESMERALDO

SANDRO VIEGAS DA SILVA

Secretário