Remessa Necessária Cível Nº 5006500-19.2023.4.02.5102/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal/RJ, que julgou procedente o pedido e concedeu em parte a segurança para i) assegurar o enquadramento da impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), instituído pela Lei nº 14.148/2021, com aplicação parcial do benefício fiscal de redução a zero das alíquotas do IRPJ, CSLL, COFINS e do PIS durante 60 (sessenta) meses, a contar de 18/03/2022, com base no art. 4º, caput e §1°, da Lei, para a atividade econômica CNAE n° 5620-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê); ii) reconhecer o direito de efetuar pedido administrativo de compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença; e iii) assegurar o direito de efetuar pedido administrativo de compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença.
Na origem, cuidou-se de mandado de segurança impetrado por SELETA SALADAS LTDA. em face do Sr. SR(A). DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL DE NITERÓI/RJ, alegando que inúmeras empresas do seguimento de “alimentação fora do lar”, com as restrições impostas pelo poder público com objetivo de controlar a pandemia da doença da Covid-19, se viram na mesma situação vinculadas a atividade principal da ora impetrante, o que mobilizou o Congresso Nacional a editar a Lei nº 14.148/2021, segundo a qual foram reduzidas a zero, por 5 (cinco) anos, as alíquotas do IRPJ e CSLL, além das alíquotas das contribuições ao PIS e à COFINS. Ato contínuo, foi editada a Portaria nº 7.163/2021, pelo Ministério da Economia, relacionando os CNAEs que se enquadram na definição de “setor de eventos” para fins de fruição do benefício, dentre os quais estão relacionados os CNAE da ora impetrante.
Aduz que, desde 01/11/2022, a Autoridade Coatora, com base na Instrução Normativa RFB nº 2.114/22, editou norma de forma a restringir de forma ilegal e inconstitucional o aproveitamento do benefício fiscal e de seguir aproveitando o benefício com relação aos tributos. Isso porque, através do referido ato infralegal, o benefício foi limitado às receitas operacionais vinculadas a eventos das empresas, em total dissonância com a lei.
Acrescenta que, posteriormente, foi publicada a Portaria ME nº 11.266/2022 que redefiniu os códigos da CNAE abrangidos pelo benefício fiscal do Perse, disposto no art. 4º da Lei nº 14.148/2021, de modo que a definição de códigos da CNAE elegíveis ao benefício fiscal deveria passar a ser observada pelos contribuintes desde o primeiro dia de 2023.
Segue argumentando que, até antes da publicação da Portaria ME nº 11.266/2022, os CNAE elegíveis ao Perse já estavam previstos na Portaria ME nº 7.163/2021. Por sua vez, a nova Portaria ME nº 11.266/2022 passou a prever apenas 38 códigos da CNAE elegíveis ao Perse, diminuindo, assim, a quantidade de atividades econômicas beneficiadas e restringindo o acesso ao benefício fiscal o que caracteriza, segundo a jurisprudência do STF, uma majoração indireta de tributos.
Menciona que, considerando que a Portaria ME 11.266/22 encontra-se atrelada a Medida Provisória 1.147/22, sua validade efetiva dependerá da conversão em Lei, passando assim, caso seja a MP convertida em lei, a produzir efeitos somente a partir do exercício fiscal de 2024, pois implica em instituição ou majoração de impostos. Ocorre que até a impetração do presente Mandamus isso não ocorreu, o que vem a causar ainda maior insegurança para ora impetrante.
Expõe que, não se conformando com as restrições impostas pela Instrução Normativa RFB nº 2.114/22 e da Portaria 11.66/2022 que excluiu ilegalmente os seus CNAE das atividades beneficiadas pela Lei do PERSE – Lei nº 14.148/2021, não restou outra solução, senão impetrar o presente Mandamus.
Assim, formulou os seguintes pedidos iniciais, quanto ao mérito:
“(...)d) Seja, ao final, confirmada a liminar e concedida a segurança de forma definitiva, julgando-se procedente o feito para declarar o direito da Impetrante ao aproveitamento do benefício do PERSE, consistente na redução a zero, por 60 (sessenta) meses, das alíquotas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS incidentes sobre a integralidade do seu resultado/faturamento, nos termos da Lei nº 14.148/2021 e Portaria ME nº 7.163/2021, afastando-se qualquer interpretação restritiva imposta declarando a ilegalidade e/ou inconstitucionalidade da interpretação restritiva da autoridade fiscal que busque limitar o direito ao creditamento, nos termos da fundamentação exposta; e) Ainda, seja assegurado o direito da Impetrante restituição e/ou compensação, ambas administrativas, dos valores que foram retidos ou forem recolhidos indevidamente, sem a aplicação do benefício de redução a zero, por 60 (sessenta) meses, das alíquotas de IRPJ, CSLL, PIS e COFINS, nos termos da Lei nº 14.148/2021 e Portaria ME nº 7.163/2021”.
O Juízo a quo, ao decidir, pontuou que a impetrante exerce atividades econômicas enquadradas nos códigos n° 56.20-1/02 e nº 56.11-2/01 da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), inseridos pela Lei n° 14.592/2023 no art. 4°, caput e §5°, da Lei 14.148/2021. Ademais, que o início de sua atividade econômica ocorreu em 18/01/2017 e, estando a atividade CNAE n° 56.20-1/02 enquadrada no Anexo I da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) da Portaria ME n° 7.163/2021 (art. 1°, §1°), já seria permitido seu enquadramento no PERSE. Por outro lado, para a atividade econômica CNAE n° 56.11-2/01 - "restaurantes e similares", há exigência de regularidade do registro (inscrição) perante o Cadastro dos Prestadores de Serviços Turísticos (CADASTUR), em 18/03/2022, conforme dicção do §5°, do art. 4° da Lei 14.148/2021 (incluído pela Lei n° 14.592/2023). No entanto, não restou comprovado estar regularmente inscrita no CADASTUR em 18/03/2022. Assim, concluiu que a impetrante atende apenas em parte os requisitos legais estabelecidos para usufruir do benefício fiscal, sendo permitido, nesta hipótese, a aplicação parcial do benefício, nos termos do §1°, do art. 4° da Lei n° 14.148/2021 (inserido pela Lei n° 14.592/2023) e, por conseguinte, reconheceu o direito de efetuar pedido administrativo de compensação dos tributos pagos indevidamente.
A Receita Federal do Brasil trouxe informações nos autos pleiteando a denegação total e em definitivo da segurança pretendida, visto que inexiste ação ou omissão que esteja a ofender ou ameaçar direito líquido e certo do impetrante no evento 13.
Houve parecer do MPF manifestando-se pela desnecessidade de sua intervenção no evento 17.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de remessa necessária de sentença proferida pelo Juízo da 4ª Vara Federal/RJ, que julgou procedente o pedido e concedeu em parte a segurança para i) assegurar o enquadramento da impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), instituído pela Lei nº 14.148/2021, com aplicação parcial do benefício fiscal de redução a zero das alíquotas do IRPJ, CSLL, COFINS e do PIS durante 60 (sessenta) meses, a contar de 18/03/2022, com base no art. 4º, caput e §1°, da Lei, para a atividade econômica CNAE n° 5620-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê); ii) reconhecer o direito de efetuar pedido administrativo de compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença e iii) assegurar direito de efetuar pedido administrativo de compensação dos tributos pagos indevidamente, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, respeitada a prescrição quinquenal, na forma da legislação que estiver vigente ao tempo do encontro de contas, e somente após o trânsito em julgado da sentença.
Conheço da remessa necessária, porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Cinge-se a controvérsia em saber se a impetrante pode usufruir dos benefícios fiscais de alíquota zero de PIS, COFINS, IRPJ e CSLL previsto na Lei nº 14.148/2021 para a atividade econômica CNAE n° 5620-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê).
Da adequação da via eleita para compensação/restituição
O reconhecimento judicial do direito à compensação pode ser pleiteado através do mandado de segurança, conforme a inteligência do verbete nº 213 do STJ, inclusive em relação a créditos anteriores à impetração, desde que não alcançados pela prescrição.
Nesse ponto, admite-se tão somente a declaração do direito à compensação do indébito eventualmente existente, procedimento que deverá ocorrer na seara administrativa, seguindo as normas vigentes e sob o crivo da autoridade fazendária, que deverá efetivar a fiscalização cabível e em consonância com que restar decidido em definitivo nesta demanda, incumbindo à Impetrante apresentar a documentação hábil que permita a identificação dos valores a serem compensados.
E para pôr termo a qualquer controvérsia sobre a viabilidade de se reconhecer o direito à compensação de créditos tributários por meio do mandado de segurança, o Superior Tribunal de Justiça consolidou sua jurisprudência de que o Mandado de Segurança constitui ação adequada para a declaração do direito à compensação tributária. STJ, Resp. nº 1.365.095 - SP (2013/0013296-0), Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA SEÇÃO, Dje 11/03/2019.
Igualmente, o entendimento das Turmas Especializadas em direito tributário desta Corte. Precedente: TRF2, Apelação/Reexame Necessário 0136854-07.2015.4.02.5101, Terceira Turma Especializada, Rel.ª Des.ª Federal CLAUDIA NEIVA, DJe de 18/12/2018).
Acrescente-se, por oportuno, que o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp nº 1.122.126/RS, de relatoria do Ministro Benedito Gonçalves, decidiu que “a declaração eventualmente obtida no provimento mandamental possibilita, também, o aproveitamento de créditos anteriores ao ajuizamento da impetração, desde que não atingidos pela prescrição”.
Com relação ao pedido de restituição via mandado de segurança, adotava o entendimento de que a restituição somente poderia ocorrer na seara administrativa, com força na legislação de regência, que admite o pedido de restituição administrativa (arts. 73 e 74 da Lei 9.430/96 e art. 66, §§ 2º e 3º da Lei 8.383/91), considerando a vedação dos enunciados nº 269 e 271 do STF e o entendimento jurisprudencial do Superior Tribunal de Justiça. Veja-se:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. COMPENSAÇÃO. RESTITUIÇÃO. VIA ADMINISTRATIVA. OBSERVÂNCIA. 1. "Aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas até então pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça" (Enunciado Administrativo n. 2 do Plenário do STJ). 2. "O mandado de segurança é via adequada para declarar o direito à compensação ou restituição de tributos. Uma vez concedida a ordem, os pedidos devem ser requeridos na esfera administrativa, revelando-se incabível a utilização da via do precatório, sob pena de conferir a vedada natureza de ação de cobrança ao mandamus. Precedentes" ( AgInt no REsp 1947645/RS, Rel. Ministra Regina Helena Costa, Primeira Turma, julgado em 22/11/2021, DJe 29/11/2021). 3. Agravo interno não provido.
(STJ - AgInt no REsp: 1603841 SC 2016/0144313-8, Data de Julgamento: 23/05/2022, T1 - PRIMEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 25/05/2022)
No entanto, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 1.262, em 22/08/2023, firmou o seguinte entendimento: “Não se mostra admissível a restituição administrativa do indébito reconhecido na via judicial, sendo indispensável a observância do regime constitucional de precatórios, nos termos do art. 100 da Constituição Federal.”
Tratando-se de entendimento vinculante, impõe-se adotá-lo, com a ressalva de meu entendimento pessoal. Sendo assim, considerando que, em sua conclusão jurídica, o recente precedente não foi expresso quanto à possibilidade de restituição via precatórios de valores pretéritos à impetração e, consequente, quanto à superação de seus enunciados 269 e 271, interpreto-o em consonância com os referidos enunciados, concluindo que o contribuinte pode, ainda que em sede de mandado de segurança, optar pela repetição de indébito, observando-se a sistemática prevista no art. 100 da Constituição Federal, somente em relação aos pagamentos indevidos realizados no curso da ação, vedando-se efeitos patrimoniais pretéritos. Os valores anteriores à propositura da demanda ficam sujeitos apenas à compensação na via administrativa.
Mérito
No caso em tela, a impetrante exerce atividades econômicas enquadradas, entre outros, nos códigos n° 56.20-1/01 (fornecimento de alimentos preparados preponderantemente para empresas) e nº 56.11-2/01 (restaurante e similares) e CNAE n° 56.20-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções – bufê da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE), conforme o Cadastro Nacional de Pessoa Jurídica constante no evento 1, CNPJ3.
O juízo a quo, conforme já relatado, deu parcial provimento a segurança para assegurar o direito da impetrante no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), instituído pela Lei nº 14.148/2021, com aplicação parcial do benefício fiscal de redução a zero das alíquotas do IRPJ, CSLL, COFINS e do PIS durante 60 (sessenta) meses, a contar de 18/03/2022, com base no art. 4º, caput e §1°, da Lei tão somente para a atividade econômica CNAE n° 5620-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê).
O cerne da questão, portanto, em sede de remessa necessária, é saber se a ora impetrante faz jus ao benefícios concedidos pelo PERSE em razão de exercer a atividade econômica CNAE n° 5620-1/02 (serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê).
Pois bem. O Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – PERSE, instituído pela Lei n. 14.148/2021, estabeleceu ações emergenciais e temporárias destinadas ao setor de eventos para compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19. Entre as medidas, foi autorizada a determinados segmentos empresariais aplicarem a alíquota 0% (zero por cento) sobre os tributos federais PIS, COFINS, CSLL e IRPJ, nos termos do art. 4º da referida Lei n. 14.148/2021.
Dispôs a referida lei que se consideram pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente: I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos; II - hotelaria em geral; III - administração de salas de exibição cinematográfica; e IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei n. 11.771, de 17 de setembro de 2008 (art. 2º, §1º). In verbis:
Lei n. 14.148/2021:
Art. 2º Fica instituído o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse), com o objetivo de criar condições para que o setor de eventos possa mitigar as perdas oriundas do estado de calamidade pública reconhecido pelo Decreto Legislativo nº 6, de 20 de março de 2020.
§ 1º Para os efeitos desta Lei, consideram-se pertencentes ao setor de eventos as pessoas jurídicas, inclusive entidades sem fins lucrativos, que exercem as seguintes atividades econômicas, direta ou indiretamente:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme o art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
§ 2º Ato do Ministério da Economia publicará os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadram na definição de setor de eventos referida no § 1º deste artigo.
A Lei n. 11.771/2008, mencionada pelo inciso IV, da Lei n. 14.148/2021 (PERSE), estabelece quais são os prestadores de serviços turísticos:
Art. 21. Consideram-se prestadores de serviços turísticos, para os fins desta Lei, as sociedades empresárias, sociedades simples, os empresários individuais e os serviços sociais autônomos que prestem serviços turísticos remunerados e que exerçam as seguintes atividades econômicas relacionadas à cadeia produtiva do turismo:
I - meios de hospedagem;
II - agências de turismo;
III - transportadoras turísticas;
IV - organizadoras de eventos;
V - parques temáticos; e
VI - acampamentos turísticos.
O parágrafo único, do artigo 21, acima transcrito, autoriza o cadastro no Ministério do Turismo de sociedades que prestem determinados serviços (ainda que não sejam necessariamente turísticos):
Parágrafo único. Poderão ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias, as sociedades empresárias que prestem os seguintes serviços:
I - restaurantes, cafeterias, bares e similares;
II - centros ou locais destinados a convenções e/ou a feiras e a exposições e similares;
III - parques temáticos aquáticos e empreendimentos dotados de equipamentos de entretenimento e lazer;
IV - marinas e empreendimentos de apoio ao turismo náutico ou à pesca desportiva;
V - casas de espetáculos e equipamentos de animação turística;
VI - organizadores, promotores e prestadores de serviços de infra-estrutura, locação de equipamentos e montadoras de feiras de negócios, exposições e eventos;
VII - locadoras de veículos para turistas; e
VIII - prestadores de serviços especializados na realização e promoção das diversas modalidades dos segmentos turísticos, inclusive atrações turísticas e empresas de planejamento, bem como a prática de suas atividades.
Como se vê da legislação, de um lado, há atividades necessariamente turísticas (art. 21, caput, da Lei n. 11.771/2008) e, de outro, há atividades que podem ser cadastradas no Ministério do Turismo, atendidas as condições próprias (art. 21, parágrafo único da Lei 11.771/2008), como no caso da apelante, que é uma empresa de vigilância e segurança privada.
O §2º do artigo 2º da Lei n. 14.148/2021 (PERSE) determinou que caberia ao Ministério da Economia publicar os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas (CNAE) que se enquadravam na definição de setor de eventos referida no § 1º do referido dispositivo. Dito de outro modo, a lei atribuiu ao ato infralegal a possibilidade de indicar de forma específica aquelas atividades que efetivamente se enquadravam como pertencente ao setor de eventos, observados os parâmetros legais.
Por conseguinte, o Ministério da Economia, por meio da Portaria ME n. 7.163/2021, estabeleceu que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I e II se enquadrariam, conforme o caso, no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos – Perse, in verbis:
“O MINISTRO DE ESTADO DA ECONOMIA, no uso da atribuição que lhe confere o inciso II do parágrafo único do art. 87 da Constituição, e tendo em vista o disposto no § 2º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, , resolve:
Art. 1º Definir os códigos da Classificação Nacional de Atividades Econômicas - CNAE que se consideram setor de eventos nos termos do disposto no § 1º do art. 2º da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021, na forma dos Anexos I e II.
§ 1º As pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas no Anexo I a esta Portaria se enquadram no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos - Perse.
§ 2º As pessoas jurídicas que exercem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II a esta Portaria poderão se enquadrar no Perse desde que, na data de publicação da Lei nº 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008."
Nota-se que §1º do art. 1º da Portaria estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam, na data da publicação da lei, as atividades econômicas relacionadas no seu Anexo I se enquadram no PERSE. Por sua vez, o §2º estabeleceu que as pessoas jurídicas que exercessem as atividades econômicas relacionadas no Anexo II da Portaria poderiam se enquadrar no Perse, desde que, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, sua inscrição já estivesse em situação regular no Cadastur, nos termos do art. 21 e do art. 22 da Lei n. 11.771/2008.
Em 01/11/2022 foi publicada a IN RFB 2.114/22 que, regulamentando o PERSE, previu, no art. 2º, que o benefício fiscal incide sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que relacionados a determinadas atividades. Vejamos:
Art. 2º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º consiste na aplicação da alíquota de 0% (zero por cento) sobre as receitas e os resultados das atividades econômicas de que tratam os Anexos I e II da Portaria ME nº 7.163, de 21 de junho de 2021, desde que eles estejam relacionados à:
I - realização ou comercialização de congressos, feiras, eventos esportivos, sociais, promocionais ou culturais, feiras de negócios, shows, festas, festivais, simpósios ou espetáculos em geral, casas de eventos, buffets sociais e infantis, casas noturnas e casas de espetáculos;
II - hotelaria em geral;
III - administração de salas de exibição cinematográfica; e
IV - prestação de serviços turísticos, conforme disciplinado pelo art. 21 da Lei nº 11.771, de 17 de setembro de 2008.
Parágrafo único. O benefício fiscal não se aplica às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas não relacionadas no caput ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou receitas e resultados não operacionais.
Já do seu art. 4º se extrai que o benefício é aplicável tão somente às empresas de lucro presumido, lucro real ou lucro arbitrado que, em 18/03/2022, que estivessem exercendo as atividades econômicas constantes do Anexo I da Portaria ME nº 7.163, de 2021, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes dessas atividades. Vejamos:
Art. 4º O benefício fiscal a que se refere o art. 1º aplica-se às pessoas jurídicas de que tratam os §§ 1º e 2º do art. 1º da Portaria ME nº 7.163, de 2021, desde que:
I - apurem o IRPJ pela sistemática do Lucro Real, do Lucro Presumido ou do Lucro Arbitrado; e
II - em 18 de março de 2022:
a) estivessem exercendo as atividades econômicas constantes do Anexo I da Portaria ME nº 7.163, de 2021, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes dessas atividades; ou
b) estivessem com inscrição em situação regular no Cadastur, para fins de aplicação do benefício a receitas ou resultados decorrentes de atividades econômicas constantes do Anexo II da Portaria ME nº 7.163, de 2021.
Em 22.12.2022 foi publicada a MP 1.147/2022, a qual disciplinou a fruição do benefício previsto no art. 4º da Lei 14.148/2021, deveria se basear no ato que define os códigos de atividades previsto no § 2º do art. 2º (ou seja, ato do Mistério da Economia), até que houvesse nova regulamentação pela Secretária da Receita Federal.
Posteriormente, seguindo a atribuição da MP 1.147/2022, foi editada a Portaria ME nº 11.266 de 29/12/2022, publicada no DOU em 02/01/2023, assim como a IN RFB 2.114/2022, estabeleceu que as pessoas jurídicas que já exerciam, em 18 de março de 2022 (data da promulgação e publicação no Diário Oficial da União das partes vetadas da Lei nº 14.148, de 3 de maio de 2021), as atividades econômicas relacionadas nos Anexos I e II desta Portaria poderão usufruir do benefício de Alíquota Zero. Somado a isso, houve alteração do conteúdo do Anexo I, excluindo vários CNAE´s contemplados pela Portaria ME nº 7.163/2021. Por fim, cumpre esclarecer que a MP 1.147/2022 foi convertida na Lei 14.592 de 30 de maio de 2023.
Neste contexto, não se verifica incompatibilidade entre a entre lei e regulamento, devendo ser ressaltado ainda que, nos termos do art. 1º da Lei nº 14.148, de 2021, o Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (Perse) é estabelecido como benefício fiscal com a finalidade de compensar os efeitos decorrentes das medidas de isolamento ou de quarentena realizadas para enfrentamento da pandemia da Covid-19.
Assim, quanto a atividade econômica enquadrada no Código CNAE nº 56.20-1-02 - Serviços de alimentação para eventos e recepções - bufê, constata-se que foi relacionada no Anexo I da Portaria ME nº 7.163/2021 e, mesmo com as alterações legislativas, que excluíram vários CNAE´s contemplados pelo PERSE, a atividade da impetrante foi mantida.
Conforme já explicitado, a Portaria ME n. 7.163/2021 disciplinou que as pessoas jurídicas, inclusive as entidades sem fins lucrativos, que já exerciam, na data de publicação da Lei n. 14.148, de 2021, as atividades econômicas relacionadas nos seus Anexo I se enquadrariam no Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos, independentemente de estarem inscritas no CADASTUR.
Da análise dos autos, constata-se que a impetrante exerce a atividade supramencionada desde 18/01/2017 (evento 1, CNPJ3), preenchendo, portanto, os requisitos previstos para participar do Programa, pois já exercia a atividade constante no CNAE listado no Anexo I da Portaria nº 7.163/2021 na publicação da Lei do PERSE.
Por fim, cumpre elucidar que o art. 4º, caput, da Lei do PERSE previa que:
“Art. 4º Ficam reduzidas a 0% (zero por cento) pelo prazo de 60 (sessenta) meses, contado do início da produção de efeitos desta Lei, as alíquotas dos seguintes tributos incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas de que trata o art. 2º desta Lei:”.
Ocorre que, com a IN RFB nº 2.144, de 31.10.2022, art. 2º, parágrafo único, e art. 6º, disciplinou que:
“Art. 2º
(...)
Parágrafo único. O benefício fiscal não se aplica às receitas e aos resultados oriundos de atividades econômicas não relacionadas no caput ou que sejam classificadas como receitas financeiras ou receitas e resultados não operacionais.
(...)
Art. 6º Para fins de apuração da Contribuição para o PIS/Pasep e da Cofins, a pessoa jurídica deverá segregar, da receita bruta, as receitas decorrentes das atividades referidas no art. 2º, sobre as quais será então aplicada a alíquota de 0% (zero por cento)”.
Com a MP 1.147/2022, convertida na Lei 14.592/2023, foi incluído o §1º ao art. 4º, da Lei do PERSE, passando a prever que
“Art. 4º
(...)
§ 1º Para fins de fruição do benefício fiscal previsto no caput deste artigo, a alíquota de 0% (zero por cento) será aplicada sobre os resultados e as receitas obtidos diretamente das atividades do setor de eventos de que trata este artigo”.
Como se vê, antes da referida alteração legislativa, a previsão é de que a redução incidia sobre alíquota dos tributos incidentes sobre o resultado auferido pelas pessoas jurídicas que eram alcançadas pela benesse. Com as alterações legislativas, passou-se a prever que mesmo em relação às empresas que tenham direito a usufruir do benefício, este deve compreender tão somente as receitas referentes à atividade de eventos e turismo, pois apenas estas receitas foram prejudicadas anteriormente e justificaram a edição do programa. Neste sentido:
AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. PERSE. ALÍQUOTA ZERO. RECEITAS DECORRENTES DE ATIVIDADES NÃO RELACIONADAS A EVENTOS E TURISMO. RECEITAS QUE NÃO ESTÃO ABRANGIDAS PELO BENEFÍCIO FISCAL. INSTRUÇÃO NORMATIVA RFB Nº 2.144, DE 31-10-2022, ART. 2º, PARÁGRAFO PRIMEIRO, E ART. 6º. ILEGALIDADE DO REGULAMENTO NÃO VISLUMBRADA. LIMINAR INDEVIDA.
(TRF-4 - AI: 50514316720224040000, Relator: RÔMULO PIZZOLATTI, Data de Julgamento: 04/04/2023, SEGUNDA TURMA)
No caso em tela, sem reparos, portanto, a r. sentença que entendeu que a impetrante atende apenas em parte os requisitos legais estabelecidos para usufruir do benefício fiscal, sendo permitido, nesta hipótese, a aplicação parcial do benefício, nos termos do §1°, do art. 4° da Lei n° 14.148/2021 (inserido pela Lei n° 14.592/2023), o qual prevê que “para fins de fruição do benefício fiscal previsto no caput deste artigo, a alíquota de 0% (zero por cento) será aplicada sobre os resultados e as receitas obtidos diretamente das atividades do setor de eventos de que trata este artigo".
Da compensação e restituição judicial
Por certo, a legislação relativa à compensação sofre alterações frequentes e resultou em forte controvérsia sobre a possibilidade de ser aplicada norma superveniente pelo contribuinte.
A Lei nº 13.670/2018 trouxe nova alteração à sistemática de compensação, revogando o art. 26, parágrafo único da Lei nº 11.457/2007, modificando a redação do caput do art. 26 e acrescentando o art. 26-A, voltando a permitir a compensação de outros tributos com contribuições previdenciárias, o que resultou, inclusive, em alteração da Instrução Normativa 1.717/2017, a qual regulamentava a compensação tributária, pela IN 1.810/2018, que alterou o artigo 65 para retirar a parte que expressamente impedia a compensação de contribuições previdenciárias com outros tributos federais.
De todo modo, a meu ver, a compensação que se autoriza é futura e deve ser realizada na seara administrativa, após o trânsito em julgado da demanda, de forma que nada obsta que o contribuinte a realize conforme legislação vigente à época do encontro de contas, desde que atenda a todos os requisitos da legislação então vigente.
Repise-se que o presente se limita a reconhecer o direito à compensação, que deve ocorrer sponte propria do contribuinte, na seara administrativa, em procedimento sujeito ao crivo da autoridade fazendária, que estará livre para empreender as ações de fiscalização cabíveis, de forma que a procedência do pedido nesta demanda não implica homologação de qualquer quantia.
Desse modo, a compensação dos tributos não estará imune à fiscalização da Receita Federal, de forma que a empresa não estará dispensada da apresentação da escrituração fiscal e mercantil e demais documentos comprobatórios das operações que geraram a receita tributada objeto da controvérsia destes autos.
Por certo, a compensação admitida depende do trânsito em julgado desta demanda, na forma do que dispõe o art. 170-A do CTN.
Assim, deve ser mantida a sentença em relação ao reconhecimento do direito do contribuinte de proceder a eventual restituição de indébito via compensação administrativa, inclusive em relação a valores pretéritos à impetração, observado o trânsito em julgado da demanda. Contudo, não há valores a serem compensados antes de março/2021, não se aplicando ao caso a observância da prescrição quinquenal integral como determinado na sentença.
Ademais, deve ser mantida a r. sentença ao assegurar “o direito de optar por repetir parte do indébito, na esfera administrativa, limitado apenas aos valores relativos ao período entre a data da impetração e a concessão da ordem definitiva, e somente após o trânsito em julgado da sentença”.
Atualização do indébito tributário
Com a edição da Lei nº 9.250/95, aplica-se exclusivamente a taxa SELIC para a recomposição da correção monetária e juros de mora, a teor do art. 39, § 4º do referido diploma legal, a partir dos recolhimentos indevidos. Além disso, após a promulgação da Emenda Constitucional n. 113/2021, "Nas discussões e nas condenações que envolvam a Fazenda Pública, independentemente de sua natureza e para fins de atualização monetária, de remuneração do capital e de compensação da mora, inclusive do precatório, haverá a incidência, uma única vez, até o efetivo pagamento, do índice da taxa referencial do Sistema Especial de Liquidação e de Custódia (Selic), acumulado mensalmente" (art. 3º da EC n. 113/2021).
Conclusão
Em suma, deve ser dado parcial provimento à remessa necessária, visto que, em que pese ter sido assegurado o direito da impetrante no PERSE, com aplicação parcial do benefício fiscal, não se aplica ao caso a observância da prescrição quinquenal integral como determinado na sentença, posto que não há valores a serem compensados antes de março/2021.
Diante do exposto, voto no sentido de dar parcial provimento à remessa necessária.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20001635537v13 e do código CRC 1d33fbc3.
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Data e Hora: 22/11/2023, às 11:31:03