Apelação Cível Nº 5000659-18.2020.4.02.5112/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária, considerada interposta, e de apelação interposta pelo INSS em face da sentença (EVENTO32 – SENT1) proferida em 24/09/2020 pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Itaperuna/RJ, que julgou procedente o pedido do autor, reconhecendo o direito ao enquadramento especial dos períodos de trabalho de 20/07/2004 a 05/07/2008, 02/01/2009 a 04/04/2009, 09/06/2009 a 29/10/2009, 30/10/2009 a 04/12/2009, 07/01/2010 a 04/05/2010, 03/01/2011 a 31/12/2011 e 13/05/2012 a 31/12/2013, condenando o réu a converter os mencionados períodos em tempo comum, bem como a conceder ao autor o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição desde o requerimento administrativo (04/07/2019), mediante a inclusão nos cálculos do benefício do tempo resultante da conversão para comum do tempo especial.
O juízo a quo condenou, ainda, o réu a pagar à parte autora, respeitada a prescrição quinquenal, as prestações vencidas desde então, devendo incidir juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observados os critérios do art. 1º-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, substituindo-se, no tocante à correção monetária, a TR pelo IPCA-E. Assim como a reembolsar o autor nas custas por ele adiantadas, e a pagar honorários de sucumbência de 10% do valor da condenação.
Foi deferida a tutela antecipada e determinada a implantação do benefício no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da intimação, devendo o INSS comunicar ao Juízo o cumprimento dessa decisão no mesmo prazo, sob pena de multa diária de R$50,00 (cinquenta reais).
Em razões de recurso (EVENTO48 – APELAÇÃO1), sustenta o INSS, em síntese, que merece reforma a r. sentença recorrida para julgar o pedido autoral improcedente, haja vista que os períodos reconhecidos na sentença como tempo especial não podem ser convertidos para comum, porque não houve indicação da técnica de medição correta. Quanto ao ruído, no documento que estão presentes os diversos índices não há a informação da técnica utilizada ao tempo do levantamento ambiental para se chegar ao nível informado de modo que se possa verificar a adequação ao que previsto na legislação previdenciária (NR-15 ou NHO-01 FUNDACENTRO), bem como não há informação de exposição habitual e permanente.
Contrarrazões nos autos (EVENTO52 – CONTRAZAP1).
O Ministério Público Federal entendeu não haver necessidade de sua intervenção no feito. (EVENTO4, PARECER1).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Conheço da remessa necessária, considerada interposta, e da apelação eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Quanto aos efeitos do recurso, tendo em vista que a sentença concedeu a tutela provisória de urgência, para implantação do benefício no prazo máximo de 30 (trinta) dias a contar da intimação, tem-se por configurada a hipótese prevista no art. 1.012, §1º, V, do CPC, pelo que a apelação deve ser recebida apenas no efeito devolutivo.
A respeito da remessa necessária, o Tribunal Regional da 2ª Região, na sessão do Órgão Especial, realizada em 04/04/2018, aprovou o enunciado da Súmula nº 61, verbis: “Há remessa necessária nos casos de sentença ilíquidas e condenatórias, de obrigação de fazer ou de não fazer, nos termos do artigo 496, inciso I e parágrafo 3º, do Código de Processo Civil de 2015”.
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (EVENTO32 – SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
"Inexistentes preliminares processuais ou prejudiciais de mérito passo ao exame do mérito.
Na hipótese o autor almeja a concessão do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, desde o requerimento administrativo.
Os documentos juntados aos autos virtuais, em especial a cópia do procedimento administrativo, demonstram que o benefício requerido em 04/07/2019 foi indeferido, ocasião em que o INSS apurou um período contributivo de 34 anos, 00 meses e 11 dias, sem o enquadramento dos períodos ora requeridos como especial. Outros períodos foram enquadrados.
Passo a analisar o pedido de enquadramento especial.
Com relação ao enquadramento da atividade como especial, conforme reiterado posicionamento jurisprudencial, tanto a forma de contagem quanto a da comprovação do serviço devem ser analisadas sob a égide da legislação em vigor por ocasião de seu exercício, independente da posterior alteração das normas pertinentes.
Nesse rumo, inicialmente a Lei n.º 8.213/91 autorizava o cômputo, como atividades especiais, daquelas contidas em rol legal – Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, concomitantemente válidos na forma admitida pelo Decreto nº 611/92 e pela Ordem de Serviço nº 564/97. Desse modo, poderia ser reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que, em concreto, a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
A Lei nº 9.032, de 29.04.95, alterando o art. 57 da Lei nº 8.213/91, extinguiu o enquadramento legal de atividades especiais, exigindo, a partir de então, que o segurado comprovasse concretamente o trabalho em condições especiais e a exposição a agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física. No entanto, não estabeleceu a forma como esta comprovação deveria ser feita, daí sendo admissível o uso de qualquer meio lícito de prova para demonstrar o agente agressivo no caso concreto.
Veio, porém, a Medida Provisória nº 1.523, de 14.10.96, a exigir a comprovação por formulário embasado em laudo técnico (alterando o art. 58, §1º, da Lei nº 8.213/91). Tal exigência foi mantida quando da conversão na Lei nº 9.528/97 e praticamente manteve-se inalterada pela Lei nº 9.732/98, passando os agentes agressivos a serem aqueles constantes do Decreto nº 2.172/97, a partir de 06.03.97.
Em síntese, poderá ser reconhecido o labor especial prestado até 28.04.95 por enquadramento profissional, quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
Entre 29.04.95 e 13.10.96, passou a ser necessária a comprovação específica do trabalho em condições especiais, com sujeição aos agentes nocivos constantes dos Decretos nºs 53.831/64 e 83.080/79, por qualquer meio de prova.
Para período posterior a 14.10.96, enfim, exigível que o formulário emitido pelo empregador esteja embasado em laudo técnico, sendo que para o enquadramento dos agentes nocivos após 06.03.97 incide o disposto no Decreto nº 2.172/97.
Dessa forma, conforme a norma aplicável, será reconhecido o trabalho especial quando realizada atividade constante do rol legal exemplificativo ou mediante a comprovação de que a atividade estaria sujeita a agentes nocivos.
Por fim, saliento que com relação ao agente nocivo “ruído”, sempre foi exigida a efetiva comprovação da exposição mediante laudo técnico. No mais, no que toca ao agente ruído, o Decreto 3.048/99, em seu Anexo IV, com a redação data pelo Decreto nº 4.882/03, estipulou em 85 db(A) o patamar mínimo para configurar atividade especial, com exposição a esse agente físico.
Nesse diapasão, atualmente é pacífica a jurisprudência do STJ (REsp nº 1.401.619/PR) quanto à irretroatividade do Decreto nº 4.882/03. Com isso, ficaram estabelecidos os seguintes parâmetros mínimos para reconhecimento do labor especial relativo ao agente ruído:
Até 05/03/1997 (Dec. nº 53.831/64) 80 dB
De 06/03/1997 – 18/11/2003 (Dec. nº 2.172/97) 90 dB
Após Dec. nº 4.882/03 (18/11/2003) 85 dB
Passo à análise dos períodos mencionados não enquadrados pela autarquia previdenciária.
No caso o autor almeja o enquadramento de períodos de trabalho para a PETROBRÁS, de 20/07/2004 a 05/07/2008, 02/01/2009 a 04/04/2009, 09/06/2009 a 29/10/2009, 30/10/2009 a 04/12/2009, 07/01/2010 a 04/05/2010, 03/01/2011 a 31/12/2011 e 13/05/2012 a 31/12/2013,
Todos os períodos pretendidos são posteriores a 28/04/1995, sendo necessária a efetiva comprovação da exposição agentes insalubres.
Para tanto, o autor acostou aos autos o formulário PPP constante no anexo 06 do evento 01.
No PPP em referência consta informação de exposição a ruído acima dos limites de tolerância previstos nos decretos de regência em todos os períodos pretendidos ( valores medidos acima de 90 dB).
Dessa forma, estes períodos devem contar com enquadramento especial.
Destaque-se que não é necessária a apresentação de LTCAT quanto o PPP não apresenta vícios formais, como no caso em apreço, tendo em vista que o PPP é preenchido com base nas informações constantes no laudo técnico pericial.
Quanto à metodologia de aferição ao ruído a TNU fixou o entendimento (tema 174) de que após 19/11/2003 é obrigatória a utilização da metodologia de aferição ao ruído de acordo com a NHO-01 da FUNDACENTRO ou de acordo com a NR-15.
Neste ponto, o PPP acostado informa que a exposição ao ruído foi aferida de acordo com a NHO-01, sendo, válido, portanto.
Em outro giro, quanto à contemporaneidade dos documentos (formulários e laudos) necessários para comprovar atividade especial, a jurisprudência é pacífica no sentido de que tal aspecto não pode servir de óbice à pretensão do autor, como se verifica no julgado abaixo.
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE SERVIÇO. TEMPO ESPECIAL. DEMONSTRAÇÃO. DOCUMENTOS EXTEMPORÂNEOS. EFICÁCIA PROBATÓRIA. DECISÃO MONOCRÁTICA MANTIDA. I. Para a prova da atividade especial (insalubre, penosa ou perigosa), é desnecessário que o documento(formulário ou laudo) seja contemporâneo à prestação do serviço, pois, com o avanço tecnológico, o ambiente laboral tende a tornar-se menos agressivo à saúde do trabalhador. Precedentes. II. Considerações genéricas a respeito das provas, feitas pelo INSS no curso de processo administrativo, são insuficientes a infirmar os formulários e laudos fornecidos pelas exempregadoras do segurado. III. Agravo legal não provido.( AC 200261150019139 – Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Francisco – TRF3 – 7ª Turma - DJF3 CJ1 DATA:25/05/2011 PÁGINA: 924)
Por fim, anoto que a simples menção, formalmente aposta nos documentos da empresa, sobre o fornecimento de EPIs, por si só, não afasta o cômputo do período como especial, quando o fator de risco mencionado for o ruído.
É que tal informação, prestada unilateralmente pela empregadora – parte diretamente interessada na eliminação ou redução dos agentes nocivos, seja pelas obrigações trabalhistas a que sujeita, seja pelo enquadramento nas alíquotas progressivas devidas à título de contribuição previdenciária (FAP/RAT) – não se mostra suficiente para conferir, com a necessária certeza, a prova de que os agentes nocivos, estes incontroversamente existentes, de fato tiveram seus efeitos eliminados apenas pelo fornecimento de equipamentos de proteção individual.
Não por acaso foi editada a Súmula 9 da e. TNU dos JEFs (“O uso de Equipamento de Proteção Individual (EPI), ainda que elimine a insalubridade, no caso de exposição a ruído, não descaracteriza o tempo de serviço especial prestado”).
Neste contexto, o autor faz jus ao enquadramento especial dos seguintes períodos: de 20/07/2004 a 05/07/2008, 02/01/2009 a 04/04/2009, 09/06/2009 a 29/10/2009, 30/10/2009 a 04/12/2009, 07/01/2010 a 04/05/2010, 03/01/2011 a 31/12/2011 e 13/05/2012 a 31/12/2013,. Estes períodos devem ser convertidos para comum para fins de aposentadoria por tempo de contribuição.
O produto da conversão para comum dos períodos ora enquadrados, somados ao período apurado administrativamente (34 a 11 d) perfaz os trinta e cinco anos de contribuição necessários para a aposentadoria por tempo de contribuição pretendida."
A sentença fixou os juros e a correção monetária dos atrasados da seguinte maneira: “(...) as prestações vencidas desde então, devendo incidir juros e correção monetária na forma do Manual de Cálculos da Justiça Federal, observados os critérios do art. 1º-F da Lei 9.494/97, a partir da vigência da Lei nº 11.960/09, substituindo-se, no tocante à correção monetária, a TR pelo IPCA-E.”
O STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
A sentença apelada condenou o INSS a pagar honorários no percentual de 10% sobre o valor da condenação.
No que tange aos honorários advocatícios, uma vez ilíquida a sentença, esses devem ser fixados sobre o valor da condenação quando da liquidação do julgado, nos termos do artigo 85, §3º c/c 4º, II, do CPC/2015.
Relativamente aos honorários recursais, o STJ pacificou o entendimento, a propósito do previsto no §11 do art. 85 do CPC/2015, a saber: “É devida a majoração da verba honorária sucumbencial, na forma do art. 85, §11, do CPC/2015, quando estiverem presentes os seguintes requisitos, simultaneamente: a) decisão recorrida publicada a partir de 18.3.2016, quando entrou em vigor o novo Código de Processo Civil; b) recurso não conhecido integralmente ou desprovido, monocraticamente ou pelo órgão colegiado competente; e c) condenação em honorários advocatícios desde a origem no feito em que interposto o recurso” (AgInt no REsp 1.908.125/CE, rel. min. Herman Benjamin, 2ª Turma, DJe de 01/07/2021).
No caso, improvido o recurso do INSS, o valor dos honorários advocatícios deve ser majorado em 1% a serem fixados na liquidação do julgado, a título de honorários recursais, no tocante ao INSS , nos termos do §11 do art. 85 do CPC/2015.
Cumpre consignar que a majoração dos honorários sucumbenciais promovida com base no §11 do art. 85 do CPC/2015 não pode resultar extrapolação dos limites previstos nos §§ 2º e 3º do referido artigo.
Isto posto, voto no sentido de DAR PROVIMENTO PARCIAL À REMESSA NECESSÁRIA, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, sobre o valor da condenação, nos moldes do art. 85, §3º c/c §4º, II, do CPC/2015, NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO, E RETIFICAR DE OFÍCIO A SENTENÇA, para que os juros e a correção monetária dos atrasados sejam aplicados de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000903385v7 e do código CRC 97b783cf.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 29/4/2022, às 10:45:52