EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0207720-69.2017.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 06/12/2021 (Evento 8 – ACOR2), que deu parcial provimento à remessa oficial, para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, negou provimento à apelação do INSS e retificou, de ofício, a sentença, no que se refere aos juros e correção monetária, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. EXERCÍCIO DE ATIVIDADE ESPECIAL. RUÍDOE CALOR. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. MATÉRIA DE ORDEM PÚBLICA QUE NÃO DEPENDE DE RECURSO VOLUNTÁRIO PARA O TRIBUNAL DE ORIGEM. HONORÁRIOS.
I.“HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II. A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III. ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV. A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS, RAZÃO PELA QUAL FAZ JUS AO RECONHECIMENTO COMO ATIVIDADE ESPECIAL.
V.O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009, NA PARTE EM QUE DISCIPLINA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA, REVELA-SE INCONSTITUCIONAL AO IMPOR RESTRIÇÃO DESPROPORCIONAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE - CF/1988, ART. 5º, XXII -, UMA VEZ QUE NÃO SE QUALIFICA COMO MEDIDA ADEQUADA A CAPTURAR A VARIAÇÃO DE PREÇOS DA ECONOMIA, SENDO INIDÔNEA A PROMOVER OS FINS A QUE SE DESTINA (RE Nº 870.947/SE, EM REPERCUSSÃO GERAL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE DE 20/11/2017 - TEMA 810).
VI. O PLENÁRIO DO STF ADOTOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABIA A MODULAÇÃO PRETENDIDA PELOS ENTES PÚBLICOS, NO SENTIDO DE QUE A DECISÃO DE MÉRITO PASSASSE A TER EFICÁCIA APENAS A PARTIR DE MARÇO/2015 (ED NO RE Nº 870.947/SE – DJE DE 03/02/2020).
VII. AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO INPC, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NO QUE SE REFERE AO PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.430/2006, QUE INCLUIU O ART. 41-A NA LEI 8.213/91, E DE JUROS DE MORA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009). PRECEDENTE DO STJ.
VIII. O CPC/2015 PREVÊ QUE OS JUÍZES E TRIBUNAIS DEVEM OBSERVAR (I) AS DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, (II) OS ENUNCIADOS DE SÚMULA VINCULANTE, (III) OS ACÓRDÃOS EM INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA OU DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS E EM JULGAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS, (IIII) OS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS DO STF EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DO STJ EM MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E (IIIII) A ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO OU DO ÓRGÃO ESPECIAL AOS QUAIS ESTIVEREM VINCULADOS - ART. 927 E INCISOS-.
IX. ILÍQUIDA A SENTENÇA, OS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVEM SER FIXADOS QUANDO DA LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO ARTIGO 85, § 3º C/C 4º, II, DO CPC/2015, OBSERVADOS OS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ.
X. IMPROVIDO O RECURSO DO INSS, DEVE SER DETERMINADA A MAJORAÇÃO EM 1% (UM POR CENTO) DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS DEVIDOS A SEREM DEFINIDOS EM FASE DE LIQUIDAÇÃO DO JULGADO, NOS TERMOS DO § 11 DO ARTIGO 85 DO NCPC.
XI. REMESSA OFICIAL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. APELAÇÃO DO INSS CONHECIDA E DESPROVIDA. SENTENÇA RETIFICADA DE OFÍCIO.”
Em razões de recurso (Evento 18 – EMBDECL1), o INSS alega, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão em relação ao argumento recursal de que não cabe o enquadramento do período de 06/11/1989 a 31/12/1993 “pois não há informação sobre o nível de ruído ao qual o autor teria ficado exposto”.
Alega que “que deixou de constar do acórdão determinação expressa para que, na fase de liquidação/execução, haja a compensação/dedução dos valores pagos indevidamente ao autor em decorrência da aposentadoria NB 120.904.375-8”.
Apresenta, como fato superveniente, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113 em 08 de dezembro de 2021, razão pela qual requer a aplicação da SELIC para fins de correção monetária e juros de mora.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 21 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração do INSS e da parte autora, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
No caso em tela, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 141-SENT1).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“Rejeito a preliminar de impugnação à gratuidade de justiça, tendo em vista que diante do recolhimento das custas (Evento 3), não foi deferido o requerimento.
Acolho os pedidos de desistência formulados nos Eventos 80 e 132, relativos à especialidade do labor perante SOBRARE SERVEMAR LTDA e ao reconhecimento do cômputo comum dos períodos controversos entre 15/09/1977 a 17/11/1977 (Departamento Nacional de Infraestrutura de Trânsito – DNIT) e 05/12/1977 a 25/02/1978 (Mac Laren Anti - Corrosão E Montagem Industrial S/A).
No mérito, cabe de plano afirmar que o indeferimento administrativo, fundado no fato do autor ser titular de benefício de aposentadoria, não se sustenta, dado que resta comprovado que o NB 120.904.375-8 não é pago desde 01/03/2003 (Evento 1, anexo 5) em razão da situação de suspensão pela auditoria.
Com efeito, constatada a irregularidade do ato concessório anterior, tanto assim que há ação de reparação de danos ao erário em curso (processo n. 0028854-15.2012.4.02.5101, perante o MM. Juízo da 5ª Vara Federal de Execução Fiscal do Rio de Janeiro), não há falar em benefício existente como justificativa para indeferimento de requerimento posterior.
Dito isso, cumpre fixar que a autarquia apurou 34 anos, 1 mês e 7 dias de trabalho (pág. 95 do PA - Evento 8, anexo 6), insuficientes para concessão do benefício.
Sobre os períodos trabalhados sob condições especiais, vejamos.
A caracterização e a comprovação do tempo de serviço como especial observam a legislação previdenciária vigente ao tempo da prestação laboral.
Até o advento da Lei 9032/1995, a comprovação do exercício de atividade especial era realizada através do cotejo da categoria profissional em que inserido o segurado, observados os agentes nocivos listados e a classificação inserta nos Anexos I e II ao Decreto nº 83.080, de 24 de janeiro de 1979, e Anexo ao Decreto nº 53.831, de 25 de março de 1964, os quais foram ratificados expressamente pelo artigo 70, parágrafo único, do Decreto nº 3.048/99.
A partir de 28/4/1995 tornou-se imprescindível a efetiva comprovação da especialidade do labor, sendo suficientes, em um primeiro momento, os formulários emitidos pelo empregador (SB 40 ou DSS 8030) com descrição das atividades, locais e condições do trabalho, bem como a sujeição aos agentes nocivos caracterizadores da insalubridade.
Apenas com a Lei nº 9.528/97 passou-se a exigir a apresentação de laudo técnico pericial para a comprovação da natureza especial da atividade exercida.
A partir de 01/01/2004, o documento exigido do segurado é o Perfil Profissiográfico Previdenciário – PPP, preenchido de acordo com laudo técnico e documentos arquivados na empresa empregadora, servindo também o PPP para suprir eventual ausência dos formulários anteriormente usados.
Sabe-se ainda que o Plenário do Egrégio Supremo Tribunal Federal, ao apreciar o mérito do ARE 664.335, Rel. Min. Luiz Fux, com repercussão geral reconhecida, assentou a tese de que o direito à aposentadoria especial pressupõe a efetiva exposição do trabalhador a agente nocivo a sua saúde, de modo que, se o Equipamento de Proteção Individual (EPI) for realmente capaz de neutralizar a nocividade, não haverá respaldo constitucional para a aposentadoria especial.
Nos casos envolvendo pedido de reconhecimento como especial de períodos trabalhados, deve o Juiz estar atento ao fato de que apesar de tratar-se de um requerimento próprio do segurado, este depende exclusivamente das informações prestadas por seus empregadores.
A afirmação anterior, entretanto, não tem o condão de isentar o autor do ônus da produção de prova quanto ao período apontado como especial, que constituiu o fato constitutivo de seu direito (art. 373, I, CPC).
Por outro lado, ao assegurar aos que trabalham em atividades prejudiciais à saúde e à integridade física contribuição menor do que a exigida dos demais segurados, o reconhecimento de tempo especial deve ser encarado de forma excepcional, não havendo espaço para ampliação por parte do Judiciário.
Sobre o agente nocivo ruído, é importante deixar claro que a exposição a este agente é considerado especial, para fins de conversão em comum, nos seguintes níveis: superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto n. 53.831/64 (1.1.6); superior a 90 decibéis, a partir de 6 de março de 1997, na vigência do Decreto n. 2.172/97; superior a 85 decibéis, a partir da vigência do Decreto n. 4.882/2003 (19/11/2003), com base na jurisprudência firmada pelo Egrégio STJ (AgRg nos EREsp 1157707⁄RS, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, CORTE ESPECIAL, julgado em 15/05/2013, DJe 29/05/2013 e RESP 412.351/RS RS RECURSO ESPECIAL 2002/0017300-1 Fonte: DJ 17.11.2003 p. 355).
Ressalte-se, por fim, que a jurisprudência admite a extemporaneidade dos formulários e laudos técnicos, considerando a validade de suas conclusões, vez que tal requisito (laudo contemporâneo) não está previsto em lei e, sobretudo, leva-se em conta que a evolução tecnológica propicia condições ambientais menos agressivas à saúde do obreiro do que aquelas vivenciadas à época da execução do serviço.
Dito isso, passo ao exame dos documentos apresentados:
- Evento 8, anexo 5, págs. 16/17 - PPP elaborado por Minerações Brasileira Reunidas - MBR, indicando cargo de Arrais, entre 06/11/1989 a 01/09/1994, com exposição a agente nocivo ruído em intensidade de 84,81 dB (A), apurado com base na metodologia do Anexo 1 na NR 15;
- Evento 70, anexos 8 e 11 - Declaração da Vale S/A, sucessora de Minerações Brasileira Reunidas - MBR, confirmando que o subscritor do PPP tinha poderes para firmar o documento, e LTCAT, datado de 06/02/1999, que descreve a exposição ocupacional a ruído, em intensidade média para o ciclo medido de 90,5 dB(A), para o cargo de Mestre Regional/Arrais.
Da leitura dos citados documentos, lícito concluir que houve exposição ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância.
Anote-se, no ponto, que o fato da empregadora indicar no PPP que somente conta com avaliação ambiental a partir de 01/01/1994 não infirma a conclusão acima.
Com efeito, como regra as condições de trabalho tendem, ao longo do tempo, a se tornarem mais seguras ao empregado, diante da evolução das normas protetivas e das tecnologias para minorar a exposição.
Assim, nada indica que no período anterior, não avaliado, teria o empregado sido submetido a ruído inferior ao efetivamente constatado posteriormente na embarcação em que atuava.
Portanto, o período em questão é especial.
- Evento 8, anexo 5, págs. 18/19 - PPP elaborado por Saveiros Camuyrano Serviços Marítimos Ltda., indicando cargo de Arrais, entre 01/02/1996 e 01/02/2001, com exposição a agente nocivo ruído em intensidade de 83,5 dB(A), apurado com base na metodologia "avaliação quantitativa", e calor, na intensidade de 26,3º IBUTG;
- Evento 71, anexos 2 - LTCAT, datado de novembro de 2003, que descreve a exposição ocupacional a ruído, em intensidade média para o ciclo medido de 83,5 dB(A), no setor passadiço, em que é exercido o cargo de Arrais.
Da leitura dos citados documentos, lícito concluir que houve exposição ao agente nocivo ruído acima do limite de tolerância entre 01/02/1996 até 05/03/1997, véspera da vigência do Decreto n. 2.172/97, que como antes referido fixou em 90 dB(A) a exposição ao ruído que dá ensejo à aposentadoria especial.
Quanto ao calor, é certo que a atividade é considerada moderada no LTCAT, de forma que não há como reconhecer a especialidade com base em tal agente.
Portanto, o período em questão é especial entre 01/02/1996 e 05/03/1997, por exposição ao agente ruído.
- Evento 8, anexo 5, pág. 20 e anexo 6, pág. 1 - PPP elaborado por Transvigo Serviços Maritímos Ltda, em 23/06/2008.
Da leitura do citado documento, impõe-se concordar com o INSS no sentido de que o documento não se encontra no padrão do Anexo XV da IN/INSS 20/2007, sendo, pois, inservível à comprovação do labor especial.
(…)
Portanto, em 12/01/2017 (DER) a parte autora tinha direito à aposentadoria integral por tempo de contribuição (CF/88, art. 201, § 7º, inc. I, com redação dada pela EC 20/98). O cálculo do benefício deve ser feito de acordo com a Lei 9.876/99, garantido o direito a não incidência do fator previdenciário, caso mais vantajoso, uma vez que a pontuação totalizada é superior a 95 pontos e o tempo mínimo de contribuição foi observado (Lei 8.213/91, art. 29-C, inc. I, incluído pela Lei 13.183/2015).
Registre-se, por fim, que é lícito ao INSS descontar do novo benefício valores recebidos irregularmente com base em benefício cessado, na forma do art. 115, II, da Lei 8.213/91, mas não há base legal para condicionar a concessão de benefício a que a parte faça jus ao efetivo ressarcimento ao erário, conforme requerido na manifestação do Evento 81, anexo 2.”
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
(...)”
Quanto à alegada lacuna relacionada à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pela parte autora e pelo INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000900395v4 e do código CRC a77b27b0.
Informações adicionais da assinatura:
Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 03/05/2022, às 20:20:41