Agravo de Instrumento Nº 5009105-20.2020.4.02.0000/ES
RELATOR: Desembargador Federal ALCIDES MARTINS
RELATÓRIO
Trata-se de agravo de instrumento interposto pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESPÍRITO SANTO – CREA/ES contra decisão que, nos autos da Execução Fiscal nº 50141536020184025001, indeferiu requerimento de prosseguimento da execução em face do responsável tributário da empresa executada indicado nas CDA’s.
Em suas razões, sustenta o agravante, em síntese, que o pedido formulado pelo exequente objetiva tão somente a continuidade da execução em face de pessoa corresponsável pela dívida, que já figura no polo passivo em razão de sua indicação no título executivo, não se tratando, portanto, da hipótese de redirecionamento da execução. Assevera que o entendimento jurisprudencial pátrio é no sentido de que quando os sócios são expressamente indicados na CDA como corresponsáveis pelo débito, firma-se presunção relativa quanto à sua legitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, de modo que incumbe a ele o ônus de comprovar o contrário.
Não foram apresentadas contrarrazões, conforme certidão do Evento 10-2º grau.
Manifestação do Ministério Público Federal no Evento 15-2º grau, entendendo pela desnecessidade de intervenção no feito.
É o relatório.
VOTO
Inicialmente, conheço do recurso, eis que presentes os pressupostos de admissibilidade.
Pretende a parte agravante a reforma da decisão que indeferiu a prosseguimento da execução em face do responsável tributário da empresa executada indicado nas CDA’s.
O Juízo a quo assim decidiu, in verbis:
´"No Ev.16, o exequente formulou pedido de redirecionamento da execução fiscal em face de sócio da pessoa jurídica executada.
No Ev.18, determinei a intimação do exequente para acostar documentos que demonstrem que a(s) pessoa(s) indicada(s) na petição ocupava(m) efetivamente cargo(s) de administração, gerência ou direção da pessoa jurídica executada concomitantemente na data do fato gerador da dívida ora exequenda e na data da constatação da dissolução irregular da empresa, conforme decisão do STJ relativa ao Tema 981.
O exequente formulou pedido de reconsideração no Ev.21, pugnando pela inclusão de sócio da sociedade empresária executada no polo passivo do feito, já que seu nome consta da CDA.
Era o que cabia relatar. Decido.
Inicialmente, ao contrário do que defende o exequente, o nome do sócio ali indicado não consta da CDA como devedor (Ev.1); logo, não há amparo à sua inclusão no polo passivo da presente execução.
Por sua vez, cabe salientar que o STJ afetou à sistemática dos recursos repetitivos (Tema 981) a aplicação da Súmula 435, determinando a suspensão de todos os processos que tratem da questão. Confira-se a transcrição:
“Questão submetida a julgamento: À luz do art. 135, III, do CTN, o pedido de redirecionamento da Execução Fiscal, quando fundado na hipótese de dissolução irregular da sociedade empresária executada ou de presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), pode ser autorizado contra: (i) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), e que, concomitantemente, tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador da obrigação tributária não adimplida; ou (ii) o sócio com poderes de administração da sociedade, na data em que configurada a sua dissolução irregular ou a presunção de sua ocorrência (Súmula 435/STJ), ainda que não tenha exercido poderes de gerência, na data em que ocorrido o fato gerador do tributo não adimplido.”
"Informações Complementares: Há determinação de suspensão nacional de todos os processos pendentes, individuais ou coletivos (Art. 1.037, II, CPC). (acórdão publicado no DJe de 24/08/2017)"
Ocorre que a questão ventilada busca a uniformização da jurisprudência em relação ao redirecionamento nas execuções fiscais em matéria tributária, ao passo que a hipótese dos autos versa sobre multa administrativa, que constitui crédito de natureza não-tributária.
Vale destacar como o TRF-2ª Região vem julgando casos análogos:
(...)
Logo, o fato de o sócio não ocupar cargo de administração, gerência ou direção na empresa concomitantemente na data do fato gerador da dívida e na data da constatação da dissolução irregular da empresa não ampara o indeferimento do pedido de redirecionamento da execução fiscal, tampouco o sobrestamento do feito, já que as Execuções Fiscais para cobrança de crédito não-tributário não se enquadram no Tema 981.
Ante o exposto, reconsidero a decisão do Ev.18 e procedo novamente à análise do pedido formulado pelo exequente.
No caso, trata-se de crédito não tributário.
Neste contexto, diante do entendimento predominante da Primeira Seção do STJ (REsp 1371128/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 17/09/2014), sendo a causa do pedido de redirecionamento a dissolução irregular, a responsabilidade pessoal deve recair sobre o sócio-administrador e/ou gerente ao tempo da constatação da dissolução irregular.
Contudo, verifico que o exequente não logrou acostar quaisquer documentos que demonstrem que LUCIANO RANGEL BETINI era quem ocupava cargo de administração da pessoa jurídica executada, quando da dissolução irregular.
Sendo assim, intime-se o exequente para apresentar documentação apta à análise de seu pedido, no prazo de 10 (dez) dias.
Nada sendo requerido, suspenda-se o curso da execução pelo prazo de 01 (um) ano e, expirado este prazo, remetam-se os autos ao arquivo sem baixa na Distribuição pelo prazo prescricional, na forma do art. 40, §2º da Lei nº 6.830/80, independente de nova intimação, a qual só será promovida findo os prazos acima na forma e para os fins do disposto no §4º do referido art. 40.”
Na origem, trata-se de execução fiscal ajuizada pelo CONSELHO REGIONAL DE ENGENHARIA E AGRONOMIA DO ESPÍRITO SANTO – CREA/ES objetivando a cobrança de crédito no valor inicial de R$ 11.926,94 (onze mil, novecentos e vinte e seis reais e noventa e quatro centavos), referente ao não pagamento de anuidades.
A controvérsia, na presente hipótese, cinge-se à possibilidade se realizar o prosseguimento do feito em face do responsável tributário da empresa executada indicado nas CDAs que lhe lastreiam, sem que haja obrigatoriedade de o agravante demonstrar que o sócio ocupava cargo de administração da pessoa jurídica, quando da sua dissolução irregular.
O magistrado de primeiro grau entendeu que, diante do posicionamento predominante da Primeira Seção do STJ (REsp 1371128/RS, Rel. Min. MAURO CAMPBELL MARQUES, Primeira Seção, DJe 17/09/2014), sendo a causa do pedido de redirecionamento a dissolução irregular, a responsabilidade pessoal deve recair sobre o sócio administrador e/ou gerente ao tempo da constatação da dissolução irregular e que caberia ao Conselho exequente comprovar tal fato.
Com efeito, o entendimento proferido pelo Superior Tribunal de Justiça quando do julgamento dos Embargos de Divergência em REsp nº 1.306.553 – SC (2013/0022044-4), é no sentido de que a mera dissolução irregular não seria suficiente a ensejar a desconsideração da personalidade jurídica, na forma do artigo 50 do Código Civil. Entretanto, a mesma Corte editou a Súmula 435 com o seguinte enunciado: “Presume-se dissolvida irregularmente a empresa que deixar de funcionar no seu domicílio sem comunicação aos órgãos competentes, legitimando o redirecionamento da execução fiscal para o sócio-gerente”.
Confira-se:
EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. ARTIGO 50, DO CC. DESCONSIDERAÇÃO DA PERSONALIDADE JURÍDICA. REQUISITOS. ENCERRAMENTO DAS ATIVIDADES OU DISSOLUÇÃO IRREGULARES DA SOCIEDADE. INSUFICIÊNCIA. DESVIO DE FINALIDADE OU CONFUSÃO PATRIMONIAL. DOLO. NECESSIDADE. INTERPRETAÇÃO RESTRITIVA. ACOLHIMENTO. 1. A criação teórica da pessoa jurídica foi avanço que permitiu o desenvolvimento da atividade econômica, ensejando a limitação dos riscos do empreendedor ao patrimônio destacado para tal fim. Abusos no uso da personalidade jurídica justificaram, em lenta evolução jurisprudencial, posteriormente incorporada ao direito positivo brasileiro, a tipificação de hipóteses em que se autoriza o levantamento do véu da personalidade jurídica para atingir o patrimônio de sócios que dela dolosamente se prevaleceram para finalidades ilícitas. Tratando-se de regra de exceção, de restrição ao princípio da autonomia patrimonial da pessoa jurídica, a interpretação que melhor se coaduna com o art. 50 do Código Civil é a que relega sua aplicação a casos extremos, em que a pessoa jurídica tenha sido instrumento para fins fraudulentos, configurado mediante o desvio da finalidade institucional ou a confusão patrimonial. 2. O encerramento das atividades ou dissolução, ainda que irregulares, da sociedade não são causas, por si só, para a desconsideração da personalidade jurídica, nos termos do Código Civil. 3. Embargos de divergência acolhidos. (EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA EM RESP Nº 1.306.553 - SC (2013/0022044-4); RELATORA MINISTRA MARIA ISABEL GALLOTTI; data do julgamento: 10/12/2014; 2ª SEÇÃO).
Independentemente do entendimento acerca da aplicação do CTN aos débitos de natureza não tributária, a jurisprudência dominante permite o redirecionamento das execuções fiscais, seja pela aplicação da teoria da despersonalização da pessoa jurídica constante do CTN ou dos demais diplomas legais, nos casos de dissolução irregular da empresa executada (STJ – 2ª T. REsp 859288/PR. Rel. Juiz Fed. Conv. Carlos Fernando Mathias, DJ de 19.06.2008).
Nesse contexto, tendo sido certificado que a empresa executada não foi localizada no endereço informado, o que gera presunção relativa de sua dissolução irregular e, por consequência, a responsabilidade dos gestores, nos termos do art. 135, III, CTN, ressalvado o direito de contradita em embargos à execução, cabível o redirecionamento da execução em desfavor dos sócios.
Ocorre que, na hipótese vertente, não estamos tratando de redirecionamento, mas sim, como aduzido pelo recorrente, de prosseguimento da execução em face do corresponsável tributário, constante da certidão de dívida ativa.
In casu, tendo o sócio sido expressamente indicado na CDA como corresponsável pelo débito, tem-se uma presunção relativa quanto à sua legitimidade para figurar no polo passivo da Execução Fiscal, cabendo a ele o ônus de comprovar o contrário.
A jurisprudência da Colenda Corte Superior, no julgamento do REsp 1.104.900/ES, submetido ao rito dos recursos repetitivos, firmou-se no sentido de que, se o executivo fiscal foi ajuizado em face da pessoa jurídica, porém o nome do sócio consta na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135, do CTN, conforme se infere das ementas dos julgados, in verbis:
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO POLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. PRECEDENTES DO STJ. 1. Não se configura a alegada negativa de prestação jurisdicional, uma vez que o Tribunal de origem julgou integralmente a lide e solucionou a controvérsia, como lhe foi apresentada. A mera insatisfação com o conteúdo da decisão embargada não enseja Embargos de Declaração. 2. A Primeira Seção do STJ pacificou o entendimento de que, nos casos em que a Execução Fiscal é ajuizada contra a empresa e o sócio-gerente, constando o nome de ambos na CDA, cabe a este último o ônus de provar que não agiu com dolo ou culpa, uma vez que o citado título executivo goza de presunção de certeza e liquidez. Precedentes: EREsp 702232/RS, Rel. Min. Castro Meira, Primeira Seção, DJ 26.09.2005; REsp 943.681/RS, Rel. Min. Teori Albino Zavascki, Primeira Turma, DJ 05.11.2007. 3. O Tribunal de origem entendeu que a inclusão do nome dos sócios na CDA se deu na forma do artigo 135 do Código Tributário Nacional e não por força do art. 13 da Lei 8.620/2003, como sustentam os recorrentes. Modificar a conclusão a que chegou a Corte a quo demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, ante o óbice da Súmula 7/STJ. 4. Recurso Especial não conhecido.
(STJ, REsp 1669356, Ministro Relator: HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, DJe 19/06/2017) (grifamos)
PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL SUBMETIDO À SISTEMÁTICA PREVISTA NO ART. 543-C DO CPC. EXECUÇÃO FISCAL. INCLUSÃO DOS REPRESENTANTES DA PESSOA JURÍDICA, CUJOS NOMES CONSTAM DA CDA, NO PÓLO PASSIVO DA EXECUÇÃO FISCAL. POSSIBILIDADE. MATÉRIA DE DEFESA. NECESSIDADE DE DILAÇÃO PROBATÓRIA. EXCEÇÃO DE PRÉ-EXECUTIVIDADE. INVIABILIDADE. RECURSO ESPECIAL DESPROVIDO. 1. A orientação da Primeira Seção desta Corte firmou-se no sentido de que, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". 2. Por outro lado, é certo que, malgrado serem os embargos à execução o meio de defesa próprio da execução fiscal, a orientação desta Corte firmou-se no sentido de admitir a exceção de pré-executividade nas situações em que não se faz necessária dilação probatória ou em que as questões possam ser conhecidas de ofício pelo magistrado, como as condições da ação, os pressupostos processuais, a decadência, a prescrição, entre outras. 3. Contudo, no caso concreto, como bem observado pelas instâncias ordinárias, o exame da responsabilidade dos representantes da empresa executada requer dilação probatória, razão pela qual a matéria de defesa deve ser aduzida na via própria (embargos à execução), e não por meio do incidente em comento. 4. Recurso especial desprovido. Acórdão sujeito à sistemática prevista no art. 543-C do CPC, c/c a Resolução 8/2008 - Presidência/STJ.
(STJ, REsp 1104900/ES, Ministra Relatora: DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJe 01/04/2009) (grifamos)
Sobre o tema, cabe destacar que esta Corte já se manifestou no mesmo sentido, de acordo com ementas de julgados, abaixo colacionados:
TRIBUTÁRIO. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DE SÓCIO CONSTANTE NA CDA. RESPONSABILIDADE TRIBUTÁRIA. 1 - A orientação do Superior Tribunal de Justiça é no sentido de que, se a execução foi ajuizada contra a pessoa jurídica, e o nome do sócio consta da CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN, ou seja, de que não houve a prática de atos "com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatutos". Precedente pela sistemática do art. 543-C do CPC/73: REsp 1104900/ES, Ministra Relatora: DENISE ARRUDA, Primeira Seção, DJe 01/04/2009. 2 - O ônus da prova é invertido, portanto, diante da presunção de legitimidade de que é dotada a CDA. Ao constar o nome do sócio na CDA, a ele incumbe o ônus da prova de que não ficou caracterizada nenhuma das circunstâncias previstas no art. 135 do CTN. 3 - Apelação conhecida e improvida. Sentença confirmada.
(TRF2. AC 0002023-09.2007.4.02.5002.Terceira Turma Especializada. Relatora Juíza Federal convocada Geraldine Pinto Vital De Castro. DJE: 17/11/2016). (grifamos)
AGRAVO DE INSTRUMENTO. EXECUÇÃO FISCAL. NOME DO SÓCIO CONSTANTE DA CDA. EXCEÇÃO DE PRÉ- EXECUTIVIDADE. DILAÇÃO PROBATÓRIA. PENHORA. BLOQUEIO DE ATIVOS FINANCEIROS. BACEN-JUD. DOCUMENTOS NÃO JUNTADOS 1. A jurisprudência dos tribunais superiores assentou entendimento no sentido de que, se a execução fiscal foi promovida apenas contra a pessoa jurídica e, posteriormente, foi redirecionada contra sócio-gerente cujo nome não consta da cda, cabe ao fisco comprovar que o sócio agiu com excesso de poderes ou que houve infração de lei, contrato social ou estatuto, nos termos do art. 135 do ctn. 2. Por outro lado, se a execução fiscal foi promovida contra a pessoa jurídica e o sócio-gerente ou, se a execução foi ajuizada apenas contra a pessoa jurídica, mas o nome do sócio consta da certidão da dívida ativa, cabe exclusivamente a este o ônus de demonstrar que não incorreu em nenhuma das hipóteses previstas no mencionado dispositivo. Assim, a partir do momento em que foi determinada a responsabilização do sócio, claramente indicado na certidão da dívida ativa, cabe a ele (sócio) provar que não agiu com excesso de poderes ou infração de lei, contrato social ou estatuto, em virtude da presunção relativa de liquidez e certeza do título executivo (stj. Agrg no resp 1124498/mg. Relator ministro Humberto martins. Segunda turma. Data do julgamento 16/11/2010. Publicação/fonte dje 29/11/2010; stj. Agrg no ag 1267515/sp. Relator ministro hamilton carvalhido. Primeira turma. Data do julgamento 05/10/2010. Publicação/fonte dje 01/12/2010. 3. Na hipótese em exame, não se trata de redirecionamento da execução. O nome do agravante consta da cda como corresponsável tributário, sendo este solidariamente responsável pela dívida exigida. Constando o nome do sócio da cda e gozando esta de presunção de veracidade, somente elidida por prova inequívoca em contrário, não há que se exigir, para fins de responsabilização pelo débito previdenciário, comprovação de que o não recolhimento da exação decorreu de ato abusivo ou contrário à lei. Eventual prova de que, na qualidade de corresponsável tributário, não agiu com excesso de poderes, infração à lei ou contra o estatuto, cabe a esse sócio, e não à exequente. Desta forma, sua exclusão do polo passivo da execução fiscal só pode ser alcançada em sede de embargos à execução ou ação anulatória, com o afastamento da presunção juris tantum de certeza e liquidez de que desfruta o título executivo. 4. No que tange ao bloqueio de ativos financeiros de titularidade do ora recorrente, verifica-se que foram bloqueados r$ 404.320,43. O juízo a quo determinou, com fundamento no art. 649, iv, do cpc, o desbloqueio da quantia de r$ 11.947,87, tendo em vista que o agravante comprovou, por meio de documentos, que a conta em questão se destina ao recebimento de seus proventos, bem como da remuneração decorrente do exercício do magistério. 5. Quanto ao restante do valor bloqueado, o agravante não juntou qualquer documento que comprove em que contas tais valores estariam bloqueados, bem como a origem dos mesmos, o que impede a adequada apreciação do pedido em sede recursal. Consoante jurisprudência do eg. Superior tribunal de justiça, é ônus do agravante trazer aos autos todas as peças obrigatórias, bem como as necessárias à apreciação da controvérsia, evitando-se a instrução deficiente, uma vez que este recurso não comporta abertura de prazo para instrução. (stj. Segunda turma; agrg no ag 1171061/sp; 2009/0121360-0; decisão de 03/11/2009 in dje de 19/11/2009. Relator ministro castro meira) 6. Agravo conhecido e desprovido.
(TRF2. AG 0000839-47.2011.4.02.0000. Quarta Turma Especializada. Relator Desembargador Federal José Ferreira Neves Neto. DJE: 09/05/2012) (grifamos)
Ante o exposto, voto no sentido de dar provimento ao agravo de instrumento, para determinar o prosseguimento do feito em face do responsável tributário da empresa executada indicado nas CDAs, nos termos da fundamentação supra.
Documento eletrônico assinado por ALCIDES MARTINS, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000899042v3 e do código CRC 8de6e23e.
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Signatário (a): ALCIDES MARTINS RIBEIRO FILHO
Data e Hora: 10/04/2022, às 21:04:44