EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação/Remessa Necessária Nº 5007628-68.2019.4.02.5117/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCUS ABRAHAM
RELATÓRIO
Trata-se de embargos de declaração opostos tempestivamente por MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA. em face do acórdão cuja ementa possui o seguinte teor:
JUÍZO DE RETRATAÇÃO. TRIBUTÁRIO. REMESSA NECESSÁRIA. APELAÇÃO. EXCLUSÃO DO ICMS DA BASE DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. QUESTÃO PACIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL NO RE Nº 574.706/PR. COMPENSAÇÃO. OBSERVÂNCIA DA MODULAÇÃO DOS EFEITOS DETERMINADA PELO STF. COMPENSAÇÃO.
1. A Vice-Presidência desta Corte, ao realizar o juízo de admissibilidade do recurso Extraordinário interposto pela União Federal e recursos especial e extraordinário interposto por MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA., determinou o retorno dos autos, a teor do disposto no art. 1.040, II, do CPC, para que seja avaliada a pertinência de eventual adequação do julgamento à modulação de efeitos determinada pelo STF no RE nº 574.706.
2. O Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
3. Em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR, no qual ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e houve a confirmação de que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão.
4. Quanto à modulação dos efeitos, o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data.
5. Os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que proposta em 16/10/2019, ou seja, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. Assim, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017, como determinado pelo Supremo.
6. Juízo de retratação exercido, para dar parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal em maior extensão de forma a estabelecer que o contribuinte poderá exercer o seu direito à compensação/repetição dos valores indevidamente vertidos apenas a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR em 13/05/2021.
Em suas razões, a MERCEARIA 6 ESTRELAS LTDA. alega, em síntese, que o acórdão embargado possui omissão ao não exercer expressamente o juízo de retratação, no que tange ao montante do ICMS que deve ser excluído da base de cálculo da Contribuição do PIS e da COFINS, conforme determinado na decisão de evento 74.
Acrescenta que, no dia 13 de maio de 2021 o Plenário do STF julgou os Embargos de Declaração opostos pela União Federal no RE 574.706 (Tema 69), tendo sido firmado o seguinte entendimento:
“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral 'O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS' -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF)”.
Aduz que da simples análise da decisão supramencionada, é evidentemente o fato de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS é o destacado na nota fiscal, e não o seu saldo. Sendo assim, para se adequar à orientação do Supremo Tribunal Federal, resta evidente que o acórdão combatido deve aplicar a correta metodologia de cálculo para a exclusão do ICMS da base de cálculos das contribuições federais em comento.
Por fim:
“(...) roga a Embargante pelo acolhimento do v. recurso de embargos de declaração, para que seja exercido juízo de retratação, sendo expressamente determinado que o ICMS destacado em nota fiscal seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS”.
Contrarrazões da União Federal/Fazenda Nacional no evento 100.
É o relatório. Peço dia para julgamento.
VOTO
Conheço do recurso porque presentes os pressupostos de admissibilidade.
Os embargos declaratórios têm cabimento restrito às hipóteses versadas nos incisos I e II do art. 1.022 do CPC/2015. Justificam-se, pois, em havendo, no acórdão embargado, obscuridade, contradição ou omissão quanto a ponto sobre o qual deveria ter havido pronunciamento do órgão julgador, contribuindo, dessa forma, ao aperfeiçoamento da prestação jurisdicional.
Nos termos do art. 1.022, parágrafo único, do CPC/2015, considera-se omissa a decisão que (i) não se manifeste sobre tese firmada em julgamento de casos repetitivos ou em incidente de assunção de competência aplicável ao caso; ou que (ii) incorra em qualquer das condutas descritas no art. 489, §1°, do CPC/2015.
Pois bem. É bem verdade que a modificação do julgado, desde aquela de caráter parcial até a completa inversão de resultado, será admitida caso seja detectado na sentença ou acórdão ponto omisso, obscuro ou contraditório que seja relevante para o deslinde da controvérsia.
No caso em tela, merece acolhida o pleito da embargante para que seja exercido o juízo de retratação, para que seja expressamente determinado que o ICMS destacado em nota fiscal seja excluído da base de cálculo do PIS e da COFINS. Vejamos.
Da leitura do v. acórdão, extrai-se que o Plenário do Supremo Tribunal Federal, por maioria de votos, estabeleceu que o ICMS não integra a base de cálculo das contribuições para o PIS e COFINS. No Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, decidido em sede de repercussão geral, firmou-se a tese de que o valor arrecadado a título de ICMS não se incorpora ao patrimônio do contribuinte e, dessa forma, não pode integrar a base de cálculo das referidas contribuições, destinadas ao financiamento da seguridade social.
Por sua vez, destacou que, em 13/05/2021, foi finalizado o julgamento dos embargos de declaração nos autos do RE nº 574.706/PR, no qual ficou mantida a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS e houve a confirmação de que o ICMS a ser excluído é o destacado das notas, além de ter sido estabelecida a modulação dos efeitos da decisão. Para fins ilustrativos, veja:
“O Tribunal, por maioria, acolheu, em parte, os embargos de declaração, para modular os efeitos do julgado cuja produção haverá de se dar após 15.3.2017 - data em que julgado o RE nº 574.706 e fixada a tese com repercussão geral "O ICMS não compõe a base de cálculo para fins de incidência do PIS e da COFINS" -, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a data da sessão em que proferido o julgamento, vencidos os Ministros Edson Fachin, Rosa Weber e Marco Aurélio. Por maioria, rejeitou os embargos quanto à alegação de omissão, obscuridade ou contradição e, no ponto relativo ao ICMS excluído da base de cálculo das contribuições PIS-COFINS, prevaleceu o entendimento de que se trata do ICMS destacado, vencidos os Ministros Nunes Marques, Roberto Barroso e Gilmar Mendes. Tudo nos termos do voto da Relatora. Presidência do Ministro Luiz Fux. Plenário, 13.05.2021 (Sessão realizada por videoconferência - Resolução 672/2020/STF).”
Quanto à modulação dos efeitos, explicitou que o STF estabeleceu que a declaração de inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo das contribuições ao PIS e COFINS, somente produziria efeitos jurídicos a partir de 15 de março de 2017, data em que proferida a decisão, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até a referida data. E, por conseguinte, os efeitos da modulação alcançam a presente demanda, na medida em que proposta em 16/10/2019, ou seja, em data posterior à data da sessão em que proferido o julgamento - 15/03/2017. Assim, o contribuinte não poderá exercer o direito de compensação, senão para valores indevidamente recolhidos a partir de 16/03/2017.
Na oportunidade, também elencou o Parecer SEI Nº 7698/2021/ME da Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, que já traz determinação de cumprimento imediato do julgado estabelecendo procedimentos quanto à modulação, bem como determinou a observância de que o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais, nos seguintes termos:
"13. Diante disso, indispensável, ante os valores sopesados por ocasião da análise da modulação de efeitos, que todos os procedimentos, rotinas e normativos relativos à cobrança do PIS e da COFINS a partir do dia 16 de março de 2017 sejam ajustados, em relação a todos os contribuintes, considerando a inconstitucionalidade da inclusão do ICMS destacado em notas fiscais na base de cálculo dos referidos tributos.
14. Essa orientação é relevante para que a Secretaria Especial da Receita Federal passe a observar, quanto ao tema, o teor art. 19-A, III e § 1º da Lei nº 10.522/2002, de maneira que não mais sejam constituídos créditos tributários em contrariedade à referida determinação do Supremo Tribunal Federal, bem como que sejam adotadas as orientações da Suprema Corte para fins de revisão de ofício de lançamento e repetição de indébito no âmbito administrativo.
15. Essa medida visa a reforçar o absoluto compromisso da Administração Tributária com a Constituição Federal e com o Estado Democrático de Direito e garante máxima efetividade ao comando da Suprema Corte, de sorte que, independentemente de ajuizamento de demandas judiciais, a todo e qualquer contribuinte seja garantido o direito de reaver, na seara administrativa, valores que foram recolhidos indevidamente.
16. Ante o exposto, nos termos expostos na ata de julgamento já publicada, conclui-se que cabe à Administração Tributária, consoante autorizado pelo art. 19, VI c/c 19-A, III, e § 1º, da Lei nº 10.522/2002, observar, em relação a todos os seus procedimentos, que:
a) conforme decidido pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento do Tema 69 da Repercussão Geral, “O ICMS não compõe a base de cálculo para incidência do PIS e da COFINS”;
b) os efeitos da exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS devem se dar após 15.03.2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até (inclusive) 15.03.2017 e
c) o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais."
Por fim, o juízo de retratação foi exercido, para dar “parcial provimento à remessa necessária e à apelação da União Federal em maior extensão de forma a estabelecer que o contribuinte poderá exercer o seu direito à compensação/repetição dos valores indevidamente vertidos apenas a partir de 16/03/2017, na forma da modulação dos efeitos realizada pelo STF no RE 574.706/PR em 13/05/2021”. No entanto, de fato, restou silente quanto ao ICMS a ser excluído.
Desta forma, os embargos de declaração devem ser providos, para que o v. acórdão seja integrado para fazer constar expressamente no dispositivo que, conforme decidido no RE 574.706, o ICMS a ser excluído da base de cálculo das contribuições do PIS e da COFINS é o destacado nas notas fiscais.
Diante do exposto, voto no sentido de dar provimento aos embargos de declaração.
Documento eletrônico assinado por MARCUS ABRAHAM, Desembargador Federal, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000894475v3 e do código CRC e03f037a.
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Data e Hora: 02/05/2022, às 11:20:52