Apelação Cível Nº 5030391-48.2018.4.02.5101/RJ
RELATOR: Desembargador Federal POUL ERIK DYRLUND
RELATÓRIO
Trata-se de apelação interposta pela TECNATOM SA (Evento 23) nos autos do mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por TECNATOM SA, em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N. DAÍ.A/CI-003/18 DA ELETROBRÁS TEMONUCLEAR S/A – ELETRONUCLEAR e da DIRETORA DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS DA ELETRONUCLEAR, que objetiva, em síntese, a desclassificação da Framatome GmbH com e a declaração da Tecnatom vencedora da concorrência internacional nº DAI.A/CI-003/18, ou o cancelamento da citada concorrência.
Como causa de pedir, a autora afirma ter participado da concorrência internacional nº DAI.A/CI-003/18 para buscar prestador de serviços de inspeção visual e de ultrassom em tubulações e equipamentos das unidades 1 e 2 da Central Nuclear Almirante Álvaro Alberto. No entanto, defende que os serviços a serem contratados são de alta complexidade e demandam mão de obra e equipamentos específicos, o que a empresa vencedora do certame não comprovou possuir. Também afirma que a Framatome GmbH, ao formar sua proposta, cotou a maior parte dos preços de tarefas significativas em moeda local, o que evidencia que as mesmas serão executadas por empresas brasileiras (conteúdo local), sem a utilização de elementos estrangeiros (colunas Y1 x Y2 da tabela de preços). Além disso, alega que a Framatome GmbH indicou no processo licitatório que sua controlada local, Framatome Representação e Serviços Ltda. (“Framatome Brasil”), será subcontratada por ela e ficará encarregada da realização das tarefas e da disponibilização da mão de obra cotadas em moeda local. A autora apresentou recurso administrativo contra a decisão final do certame (Evento 01 - Outros 16), que foi desprovida pela Comissão Especial de Licitação (Evento 01 - Outros 18 e 19).
Intimadas, as autoridades coatoras apresentaram informações afirmando que a impetrante não tem direito líquido e certo e que a empresa vencedora do certame cumpriu integralmente as condições de habilitação e classificação estabelecidas pelo edital (Evento 12).
O Juízo a quo negou a segurança e extinguiu o processo sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC, já que “não há lesão ou ameaça de lesão a ser amparada pela segurança pretendida pela via mandamental.” (Evento 15).
O MPF manifesta ciência da sentença no Evento 46.
Irresignada, a autora apela, sustentando que “Ao contrário do entendimento esposado na sentença, o deslinde da questão NÃO importa em analisar se a vencedora do certame teria comprovado ou não sua capacidade técnica e econômico-financeira para executar o objeto contratual, tampouco de sua subcontratada local, a Framatome Brasil. Na verdade, importa em examinar se houve ou não a permissão para subcontratação de parcela significativa e relevante do objeto (sob o aspecto técnico e financeiro) a empresa que não participou do certame e que não comprovou sua qualificação técnica, bem como se restou configurada a manipulação de preços pela licitante vencedora, a Framatome GmbH, posturas que configuram desvirtuamento do procedimento licitatório.” e que “Não é razoável a CEL exigir os documentos de habilitação das licitantes, julgar as propostas, declarar vencedora a licitante que alocou parcela significativa dos serviços para execução por empresa brasileira (conteúdo local), permitir a subcontratação dessa parcela e não requisitar os documentos de habilitação da subcontratada durante a licitação. Se tal conduta da CEL não for repelida, estar-se-á tolerando o uso de uma “empresa de aluguel” ou de uma agenciadora, como confessou a Framatome GmbH, com o único intuito de obter vantagem competitiva quanto aos preços ofertados no certame” (Evento 23).
Requer “o cancelamento do contrato administrativo em debate, o que será possível com o provimento deste Recurso de Apelação e a consequente concessão da segurança.”.
Intimada, a apelada ELETROBRÁS TERMONUCLEAR S. A. – ELETRONUCLEAR apresentou contrarrazões no Evento 39.
Intimada, a apelada FRAMATOME GMBH apresentou contrarrazões no Evento 40.
O MPF opina pela manutenção da sentença no Evento 06 - TRF/2.
É o relatório.
VOTO
Conforme relatado, trata-se de apelação interposta pela TECNATOM SA (Evento 23) nos autos do mandado de segurança, com pedido liminar, impetrado por TECNATOM SA, em face do PRESIDENTE DA COMISSÃO ESPECIAL DE LICITAÇÃO DA CONCORRÊNCIA INTERNACIONAL N. DAÍ.A/CI-003/18 DA ELETROBRÁS TEMONUCLEAR S/A – ELETRONUCLEAR e da DIRETORA DE ADMINISTRAÇÃO E FINANÇAS DA ELETRONUCLEAR, que objetiva, em síntese, a desclassificação da Framatome GmbH com e a declaração da Tecnatom vencedora da concorrência internacional nº DAI.A/CI-003/18, ou o cancelamento da citada concorrência.
Como causa de pedir, a autora afirma ter participado da concorrência internacional nº DAI.A/CI-003/18 para buscar prestador de serviços de inspeção visual e de ultrassom em tubulações e equipamentos das unidades 1 e 2 da Central Nuclear Almirante Álvaro Alberto. No entanto, defende que os serviços a serem contratados são de alta complexidade e demandam mão de obra e equipamentos específicos, o que a empresa vencedora do certame não comprovou possuir. Também afirma que a Framatome GmbH, ao formar sua proposta, cotou a maior parte dos preços de tarefas significativas em moeda local, o que evidencia que as mesmas serão executadas por empresas brasileiras (conteúdo local), sem a utilização de elementos estrangeiros (colunas Y1 x Y2 da tabela de preços). Além disso, alega que a Framatome GmbH indicou no processo licitatório que sua controlada local, Framatome Representação e Serviços Ltda. (“Framatome Brasil”), será subcontratada por ela e ficará encarregada da realização das tarefas e da disponibilização da mão de obra cotadas em moeda local. A autora apresentou recurso administrativo contra a decisão final do certame (Evento 01 - Outros 16), que foi desprovida pela Comissão Especial de Licitação (Evento 01 - Outros 18 e 19).
A segurança foi negada sob a seguinte fundamentação (Evento 15):
“De plano, acolho a preliminar de inadequação da via eleita suscitada pela autoridade impetrada, dada a necessidade de dilação probatória. Veja-se, pois.
Estatui o artigo 5º, inciso LXIX, da Constituição Federal, ad litteram:
"Conceder-se-á mandado de segurança para proteger direito líquido e certo, não amparado por habeas corpus ou habeas data, quando o responsável pela ilegalidade ou abuso de poder for autoridade pública ou agente de pessoa jurídica no exercício de atribuições do Poder Público."
Sobre a expressão constitucional - direito líquido e certo - o C. Supremo Tribunal Federal esclareceu, ipsis verbis:
"É necessário que o pedido seja apoiado em fatos incontroversos, e não em fatos complexos, que reclamam produção e cotejo de provas." (RTJ 124/948)
Também esta é a lição de AGRICOLA BARBI, in Do Mandado de Segurança, Ed. Forense, 1987, pág. 87, verbis:
"Como se vê, o conceito de direito líquido e certo é tipicamente processual, pois atende ao modo de ser de um direito subjetivo no processo: a circunstância de um determinado direito subjetivo realmente existir não lhe dá a caracterização de liquidez e certeza, essa só lhe é atribuída se os fatos em que se fundar puderem ser provados de forma incontestável, certa, no processo."
Na hipótese dos autos, verifica-se que o deslinde da questão apresentada em Juízo importa analisar se a empresa FRAMATOME, vencedora do certame, teria comprovado a sua capacidade técnica e econômico-financeira para executar o objeto contratual, e, ainda, se teria demonstrado a capacidade técnica da subcontratada para executar a parcela do serviço a ela atribuída.
Esse contexto aponta não haver prova pré-constituída (direito líquido e certo) sobre a plena aptidão das propostas, considerando as variáveis técnicas necessárias para examinar se a empresa vencedora do certame e a sua subcontratada estariam, de fato, capacitadas, técnica e economicamente, para executar o objeto do contrato, segundo o Edital.
Desta forma, considerando-se os fatos e fundamentos declinados na exordial, entendo que a questão apresentada em juízo necessita de dilação probatória, o que não se admite na via estreita do mandamus.
Sendo assim, deve o presente feito ser extinto, sem resolução de mérito, diante da inadequação da via eleita.
DISPOSITIVO
Em face do exposto, JULGO EXTINTO o processo, sem resolução do mérito, nos termos do artigo 485, IV do CPC, denegando a segurança, na forma do art. 19 da Lei 12.016/09, no sentido de que não há lesão ou ameaça de lesão a ser amparada pela segurança pretendida pela via mandamental. Ressalvo à impetrante o procedimento comum.
Custas ex lege. Sem honorários advocatícios nos termos do art. 25 da Lei 12.016/2009.
Após o trânsito em julgado, arquivem-se os autos, com baixa na distribuição.
P.I.”
Irresignada, a autora apela, sustentando que “Ao contrário do entendimento esposado na sentença, o deslinde da questão NÃO importa em analisar se a vencedora do certame teria comprovado ou não sua capacidade técnica e econômico-financeira para executar o objeto contratual, tampouco de sua subcontratada local, a Framatome Brasil. Na verdade, importa em examinar se houve ou não a permissão para subcontratação de parcela significativa e relevante do objeto (sob o aspecto técnico e financeiro) a empresa que não participou do certame e que não comprovou sua qualificação técnica, bem como se restou configurada a manipulação de preços pela licitante vencedora, a Framatome GmbH, posturas que configuram desvirtuamento do procedimento licitatório.” e que “Não é razoável a CEL exigir os documentos de habilitação das licitantes, julgar as propostas, declarar vencedora a licitante que alocou parcela significativa dos serviços para execução por empresa brasileira (conteúdo local), permitir a subcontratação dessa parcela e não requisitar os documentos de habilitação da subcontratada durante a licitação. Se tal conduta da CEL não for repelida, estar-se-á tolerando o uso de uma “empresa de aluguel” ou de uma agenciadora, como confessou a Framatome GmbH, com o único intuito de obter vantagem competitiva quanto aos preços ofertados no certame” (Evento 23).
Requer “o cancelamento do contrato administrativo em debate, o que será possível com o provimento deste Recurso de Apelação e a consequente concessão da segurança.”.
O recurso não merece provimento.
O mandado de segurança é o remédio jurídico para a proteção de direito líquido e certo, devendo o mesmo ser demonstrado de plano na própria petição inicial, e toda e qualquer prova necessária à demonstração desse direito que se visa proteger deve ser juntada com a inicial.
A expressão direito líquido e certo no contexto normativo do mandado de segurança indica a ausência de controvérsia quanto aos fatos, não podendo o impetrante questionar a verdade dos fatos, a não ser que disponha de prova pré-constituída.
O que o mandado de segurança exige é que o direito submetido ao julgamento dispense qualquer dilação probatória. A prova pré-constituída, presente no momento da impetração, deve possibilitar que o direito invocado pelo impetrante possa ser imediatamente protegido, o que não é o caso dos autos.
Na hipótese, a apelante argumenta, em síntese, a incapacidade técnica e operacional da empresa vencedora da concorrência internacional nº DAI.A/CI-003/18, o que, evidentemente, não pode ser comprovado no âmbito do procedimento célere e simplificado do mandado de segurança. Assim, inadequada a via mandamental, tendo em vista que não restou evidenciado, de plano, a ausência de capacidade técnica pela empresa Framatome GmbH.
Assim entende este Eg. Tribunal Regional conforme julgado abaixo ementado:
MANDADO DE SEGURANÇA. PREGÃO ELETRÔNICO. DIRECIONAMENTO DO CERTAME. ESPECIFICAÇÃO TÉCNICA. DILAÇÃO PROBATÓRIA. NECESSIDADE. APELAÇÃO DESPROVIDA I - Trata-se de Apelação Cível interposta em face de sentença que denegou a segurança vindicada, sem resolução do mérito, em razão da necessidade de dilação probatória, ressalvando o direito às vias ordinárias, nos termos do art. 19 da Lei nº 12.016/2009. II - Pretendeu o Impetrante a anulação do Edital relativo ao Pregão Eletrônico nº 205/2011, bem como dos demais atos decorrentes, o qual tem por objeto a aquisição de equipamentos médicohospitalares (arco cirúrgico tipo I e arco cirúrgico tipo II) para o Instituto Nacional de Traumatologia e Ortopedida Jamil Haddad - INTO, em virtude da suposta existência de direcionamento para um único fabricante do produto a ser adquirido, frustrando o caráter competitivo do procedimento licitatório. III - Na fixação de especificações técnicas de equipamentos a serem adquiridos, à ausência de previsão normativa, pode o Administrador público estabelecer livremente as características do produto que pretende licitar, visando à maior qualidade e utilidade do mesmo, sem, contudo, excluir candidatos que possam ofertar produtos igualmente funcionais a menor preço. IV - Compulsando-se os autos, observa-se que a autoridade apontada como coatora defendeu a regularidade do certame, assegurando a estrita observância às Lei nºs 8.666/1993 e 10.520/2002 e demais legislações que regem as contratações públicas, afirmando que as especificações técnicas descritas no instrumento convocatório são parâmetros mínimos para aquisição dos equipamentos médicos e que em momento algum houve rigor excessivo para desclassificar concorrentes que ofertassem equipamentos de qualidade. V - O Excelso Supremo Tribunal Federal já decidiu que: “o mandado de segurança pressupõe a existência de direito líquido e certo, apoiado em fatos incontroversos, e não em fatos complexos que reclamam produção e cotejo de provas” (Pleno, MS nº 207.230/160/DF, Relator Min. Djaci Falcão, unânime, in R.T.J., v.3, p.948). VI - Assim, o rito mandamental não comporta dilação probatória, exigindo, para seu sucesso, a completa instrução da exordial, com todas as provas pré-constituídas destinadas a darem certeza e liquidez ao direito perseguido. VII - Na hipótese, cotejando-se os documentos acostados aos autos, evidencia-se a necessidade de dilação probatória para se aferir de maneira inequívoca o eventual direcionamento do certame à determinada empresa. VIII - Desta forma, a presente ação mandamental é incompatível com a pretensão do ora apelante, uma vez que não se afigura possível, sem produção de prova técnica, a averiguação, de plano, do descompasso porventura existente nas especificações técnicas previstas no edital, sendo certo que a estreita via do Mandado de Segurança segue um rito próprio, cuja legislação específica prima pela celeridade processual. IX - Apelação desprovida. (AC n° 0490592-70.2011.4.02.5101, Sexta Turma Especializada, Relator Desembargador Federal REIS FRIEDE, data do julgamento: 28/09/2017, data da decisão: 02/10/2017)
Ante o exposto, voto por negar provimento à apelação, ressalvada as vias ordinárias para o pleito autoral.
Documento eletrônico assinado por POUL ERIK DYRLUND, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000894402v2 e do código CRC 1fb4be52.
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Signatário (a): POUL ERIK DYRLUND
Data e Hora: 24/3/2022, às 11:14:17