EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 5003024-65.2019.4.02.9999/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 06/12/2021 (Evento 21 – ACOR2), que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para excluir a determinação de inclusão do pagamento do percentual a título de insalubridade do benefício previdenciário concedido à parte autora, bem como para fixar os honorários advocatícios na fase da liquidação do julgado, nos moldes do art. 85, § 3º c/c § 4º, II, do CPC/2015, observados os termos da Súmula 111 do STJ, e retificou, de ofício, a sentença no que se refere aos juros e correção monetária, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA. ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS. DENTISTA. EXPOSIÇÃO A AGENTES BIOLÓGICOS. COMPROVAÇÃO. JUROS E CORREÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
I - “HÁ REMESSA NECESSÁRIA NOS CASOS DE SENTENÇA ILÍQUIDAS E CONDENATÓRIAS, DE OBRIGAÇÃO DE FAZER OU DE NÃO FAZER, NOS TERMOS DO ARTIGO 496, INCISO I E PARÁGRAFO 3º, DO CÓDIGO DE PROCESSO CIVIL DE 2015” - SÚMULA 61 DO TRF2.
II - A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III - ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIA A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV - A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS (AGENTES BIOLÓGICOS), AO EXERCER A FUNÇÃO DE DENTISTA, O QUE AUTORIZA O RECONHECIMENTO DO TEMPO TRABALHADO SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS.
V - A PERCEPÇÃO DE ADICIONAL DE INSALUBRIDADE POSSUI NATUREZA TRABALHISTA (ART. 192 DA CLT), DEVENDO SER RESSALTADO, INCLUSIVE, QUE O PAGAMENTO DO VALOR PELO EMPREGADOR, POR SI SÓ, NÃO LHE CONFERE O DIREITO DE TER O RESPECTIVO PERÍODO RECONHECIDO COMO ESPECIAL, PORQUANTO, A NATUREZA E OS REQUISITOS PARA A PERCEPÇÃO DO REFERIDO DIREITO TRABALHISTA SÃO DISTINTOS DOS REQUISITOS PARA O RECONHECIMENTO DA ESPECIALIDADE DO TRABALHO NO ÂMBITO DA PREVIDÊNCIA SOCIAL.
VI - NÃO SE OBSERVA DOS AUTOS A COMPROVAÇÃO PELA PARTE AUTORA DE RECEBIMENTO DO ADICIONAL DE INSALUBRIDADE NO EXERCÍCIO DE SUA ATIVIDADE, DE FORMA A OBTER A REVISÃO DA RENDA MENSAL INICIAL ATRAVÉS DA SUA INCLUSÃO NOS SALÁRIOS DE CONTRIBUIÇÃO.
VII - O ART. 1º-F DA LEI Nº 9.494/1997, COM A REDAÇÃO DADA PELA LEI Nº 11.960/2009, NA PARTE EM QUE DISCIPLINA A ATUALIZAÇÃO MONETÁRIA DAS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA, REVELA-SE INCONSTITUCIONAL AO IMPOR RESTRIÇÃO DESPROPORCIONAL AO DIREITO DE PROPRIEDADE - CF/1988, ART. 5º, XXII -, UMA VEZ QUE NÃO SE QUALIFICA COMO MEDIDA ADEQUADA A CAPTURAR A VARIAÇÃO DE PREÇOS DA ECONOMIA, SENDO INIDÔNEA A PROMOVER OS FINS A QUE SE DESTINA (RE Nº 870.947/SE, EM REPERCUSSÃO GERAL, REL. MIN. LUIZ FUX, DJE DE 20/11/2017 - TEMA 810).
VIII - O PLENÁRIO DO STF ADOTOU O ENTENDIMENTO DE QUE NÃO CABIA A MODULAÇÃO PRETENDIDA PELOS ENTES PÚBLICOS, NO SENTIDO DE QUE A DECISÃO DE MÉRITO PASSASSE A TER EFICÁCIA APENAS A PARTIR DE MARÇO/2015 (ED NO RE Nº 870.947/SE – DJE DE 03/02/2020).
IX - AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO INPC, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NO QUE SE REFERE AO PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.430/2006, QUE INCLUIU O ART. 41-A NA LEI 8.213/91, E DE JUROS DE MORA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009). PRECEDENTE DO STJ.
X - O CPC/2015 PREVÊ QUE OS JUÍZES E TRIBUNAIS DEVEM OBSERVAR (I) AS DECISÕES DO STF EM CONTROLE CONCENTRADO DE CONSTITUCIONALIDADE, (II) OS ENUNCIADOS DE SÚMULA VINCULANTE, (III) OS ACÓRDÃOS EM INCIDENTE DE ASSUNÇÃO DE COMPETÊNCIA OU DE RESOLUÇÃO DE DEMANDAS REPETITIVAS E EM JULGAMENTO DE RECURSOS EXTRAORDINÁRIO E ESPECIAL REPETITIVOS, (IIII) OS ENUNCIADOS DAS SÚMULAS DO STF EM MATÉRIA CONSTITUCIONAL E DO STJ EM MATÉRIA INFRACONSTITUCIONAL E (IIIII) A ORIENTAÇÃO DO PLENÁRIO OU DO ÓRGÃO ESPECIAL AOS QUAIS ESTIVEREM VINCULADOS - ART. 927 E INCISOS-.
XI - O STJ RECONHECE A APLICABILIDADE DA SÚMULA 111 DO STJ, MESMO APÓS A VIGÊNCIA DO CPC/2015, UMA VEZ QUE PERMANECE INALTERADO O ESCOPO DO ENUNCIADO DE EVITAR POSSÍVEL CONFLITO DE INTERESSES ENTRE O PATRONO E SEU REPRESENTADO.
XII - REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS. SENTENÇA RETIFICADA DE OFÍCIO EM RELAÇÃO À ATUALIZAÇÃO DO DÉBITO.”
Em razões de recurso (Evento 29 – EMBDECL1), o INSS alega, em síntese, que o acórdão embargado incorreu em omissão por não ter analisado “a alegação recursal de informação contida no PPP sobre EPI- eficaz para os intervalos controvertidos”.
Apresenta, como fato superveniente, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113 em 08 de dezembro de 2021, razão pela qual requer a aplicação da SELIC para fins de correção monetária e juros de mora.
A parte autora não apresentou contrarrazões (Evento 33).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
No caso em tela, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
Do Mérito
No mérito, a concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..." (STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Registre-se por oportuno que sendo evidente a exposição a riscos biológicos, comprovada na descrição das atividades realizadas pelo autor, não há como atestar a real efetividade do equipamento de proteção individual.
Ainda que sejam fornecidos EPIs, como luvas de látex, óculos de proteção, aventais e máscaras para evitar o contato de secreções e/ou sangue do paciente diretamente com o trabalhador ou suas roupas, um único contato com microrganismos causadores de doenças já impõe risco à saúde do trabalhador.
Na mesma linha de raciocínio, colaciono o entendimento firmado pelo tema 213 do Conselho da Justiça Federal – CJF:
“I - A informação no Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP) sobre a existência de equipamento de proteção individual (EPI) eficaz pode ser fundamentadamente desafiada pelo segurado perante a Justiça Federal, desde que exista impugnação específica do formulário na causa de pedir, onde tenham sido motivadamente alegados: (i.) a ausência de adequação ao risco da atividade; (ii.) a inexistência ou irregularidade do certificado de conformidade; (iii.) o descumprimento das normas de manutenção, substituição e higienização; (iv.) a ausência ou insuficiência de orientação e treinamento sobre o uso o uso adequado, guarda e conservação; ou (v.) qualquer outro motivo capaz de conduzir à conclusão da ineficácia do EPI. II - Considerando que o Equipamento de Proteção Individual (EPI) apenas obsta a concessão do reconhecimento do trabalho em condições especiais quando for realmente capaz de neutralizar o agente nocivo, havendo divergência real ou dúvida razoável sobre a sua real eficácia, provocadas por impugnação fundamentada e consistente do segurado, o período trabalhado deverá ser reconhecido como especial.”
(PEDILEF 0004439-44.2010.4.03.6318/SP. Rel. Juiz Federal Fabio de Souza Silva. Julgado em 19/06/2020. Acórdão publicado em 25/06/2020.)
Nessa seara, transcrevo, ainda, relevante trecho da obra de Tuffi Messias Saliba:
“Nos estabelecimentos hospitalares, ambulatórios entre outros, há exposição dos profissionais de saúde a agentes biológicos, mesmo que os pacientes não sejam portadores de doenças infectocontagiosas, como confirmado na maioria dos estudos contidos na bibliografia sobre a matéria.
(...)
Em função dos ambientes hospitalares serem complexos e considerados insalubres, os trabalhadores estão expostos a inúmeros riscos durante o desenvolvimento de seu processo de trabalho. Como resultados, existem riscos potenciais aos quais podem estar expostos, dependendo da atividade que desenvolvem (NISHIDE, 2004).
Os profissionais de saúde que estão em contato direto com os pacientes em qualquer ambiente de cuidados da saúde, estão expostos a uma série de riscos específicos, incluindo risco de contrair doenças dos pacientes. Dentre os inúmeros riscos biológicos a que os trabalhadores se expõem com maior frequência nos hospitais são: as hepatites A, B e C; vírus do herpes; tuberculose; rubéola; sarampo; vírus da imunodeficiência humana (HIV); varicela (OIT, 2001).
Portanto, com base nas citações, não há como negar a exposição a agentes biológicos dos profissionais de saúde, mesmo que o paciente não seja portador de doenças infectocontagiosas.”
(Saliba, Tuffi Messias. Aposentadoria especial: aspectos técnicos para caracterização. 6ª ed. São Paulo: LTr, 2019, p. 76/77)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Evento 3, APELAÇÃO1 – fls. 336/338), integrada pela decisão que acolheu os embargos de declaração opostos pela parte ré (Evento 3, APELAÇÃO1 – fls. 370).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
“(...)
II) Da Fundamentação
A matéria debatida na presente lide comporta julgamento antecipado, na forma do artigo 355, I, do Novo CPC, por se tratar de matéria de direito, não importando em ofensa aos princípios da ampla defesa e do contraditório, considerando, ainda, que as partes não manifestaram interesse em produzir outras provas, senão aquelas acostadas aos autos, que possui elementos suficientes para formar a convicção desta magistrada.
Postula o autor a revisão da renda mensal inicial da sua aposentadoria por tempo de contribuição, com a inclusão de adicional de periculosidade, visto ter concedido sua aposentadoria por tempo de contribuição em março de 2012, sendo que, para efeito dos cálculos, a autarquia ré desconsiderou o período exercido em condições especiais, com exposição do autor a agentes nocivos à saúde.
Com relação à prescrição quinquenal, ainda que não arguida, verifica-se que o pedido do autor busca direito a benefício previdenciário, que se apresenta como relação jurídica de trato sucessivo, atingida pela prescrição no quinquênio anterior à distribuição do pedido, na forma da Súmula 85 do e. STJ.
Portanto, tendo sido o pedido formulado administrativamente em 10.03.2012, não há prescrição a se reconhecer.
A questão controversa nos presentes autos, dessa feita, cinge-se em saber se houve comprovação efetiva de que o autor laborou em condições especiais, exposto a agentes nocivos à saúde.
II.1) Da Aposentadoria Especial
É cediço que os requisitos exigidos para a aposentadoria especial ou a conversão de atividade especial em comum está disciplinada na Constituição Federal de 1988, mais especificamente no § 1º, do artigo 201. Já na legislação infraconstitucional, a previsão aparece nos artigos 57 e 58 da Lei n. 8.213, de 24 de julho de 1991, que dispõem sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social, bem como nos artigos 64 a 70 do Decreto Regulamentador nº 3.048/99.
Com a finalidade de garantir uma compensação ao trabalhador pelo desgaste sofrido em razão da atividade exercida em condições prejudiciais à saúde ou à integridade física, os requisitos para a concessão dessa modalidade de aposentadoria, bem como para o reconhecimento do tempo de serviço prestado em condições especiais, estão dispostos no artigo 57 da Lei n. 8.213/91 e no artigo 64 do Decreto n. 3.048/99, citados acima, de onde se extrai que, para a concessão desse benefício, o segurado deve comprovar, além do tempo de trabalho permanente, não ocasional, nem intermitente, a efetiva exposição a agentes químicos, físicos, biológicos ou associação de agentes prejudiciais à saúde ou à integridade física pelo período equivalente ao exigido para a concessão do benefício.
A legislação previdenciária estabelece requisitos para a concessão da aposentadoria especial, como a comprovação pelo segurado do tempo de trabalho permanente, não ocasional nem intermitente, em condições especiais que prejudiquem a saúde ou a integridade física, durante período mínimo fixado, conforme julgados abaixo colacionados:
"PREVIDENCIÁRIO. ESPECIALIDADE DO LABOR. TEMPO DE SERVIÇO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS. LEI N. 9.032/95. COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE FORMA HABITUAL E PERMANENTE. AGRAVO REGIMENTAL A QUE SE NEGA PROVIMENTO. 1. Consoante entendimento jurisprudencial desta Corte, a partir da edição da Lei n. 9.032/95, passou-se a exigir a exposição aos agentes nocivos de forma habitual e permanente para caracterização do trabalho como especial. 2. Agravo regimental a que se nega provimento. (STJ, AgRg no REsp n. 1.270.977/PR, Relª Minª Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 26.06.2012, DJe 01.08.2012)".
"PREVIDENCIÁRIO. ATIVIDADE ESPECIAL. AGENTES NOCIVOS RUÍDO E HIDROCARBONETOS. EQUIPAMENTOS DE PROTEÇÃO INDIVIDUAL. CONCESSÃO DE APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. TUTELA ESPECÍFICA. [...] Hipótese em que, em se tratando de exposição habitual e permanente a níveis de ruído acima dos limites de tolerância estabelecidos na legislação pertinente à matéria sempre caracteriza a atividade como especial, independentemente da utilização ou não de EPI ou de menção, em laudo pericial, à neutralização de seus efeitos nocivos. (TRF4, Apelação/ Reexame Necessário n. 5002338-36.2012.404.7001, 6ª Turma, Des. Federal Celso Kipper, unanimidade, juntado aos autos em 22.11.2012). [...] (TRF4, AC 5000824-74.2010.404.7112, Relator p/ Acórdão Ezio Teixeira, Sexta Turma, DJe 05.07.2013)".
a) Do Adicional de Insalubridade
O referido benefício tem natureza extraordinária e objetiva compensar o trabalho dos segurados que são expostos a agentes físicos, químicos e biológicos, ou uma combinação destes, acima dos limites de tolerância aceitos, o que se presume produzir perda de integridade física e mental em ritmo acelerado, diminuindo-lhe inclusive, a expectativa de vida.
No que concerne à comprovação da atividade insalubre, tem-se que até a edição da Lei 9.032/95 bastava o exercício de atividade considerada como insalubre ou perigosa. Contudo, após a vigência da referida lei, com a edição do Decreto 2.172/97 até a Lei 9.711/98, passou-se a exigir que a atividade fosse exercida com efetiva exposição a agentes nocivos, comprovada pelos formulários SB-40 e DSS-8030 e, atualmente com apresentação de laudo técnico.
Verifica-se, no caso em questão, que o autor logrou êxito em comprovar que exercia atividade insalubre com os documentos apresentados, incluídos os PPPs (Perfil Profissiográfico Previdenciário - fls. 20 a 26), sendo suficientes para provar as condições especiais de trabalho a que esteve exposto.
Ademais, a presunção legal decorrente da profissão de dentista, de acordo com o Decreto n° 53.831/64, como por apresentação do PPP evidenciam a exposição de forma habitual e permanente, não ocasional, nem intermitente aos agentes nocivos à saúde físicos e químicos, tais como vírus, bactérias e bacilos, previstos no Decreto nº 2.172/97, anexo IV, e portaria NR-15, Anexo 07, do Ministério do Trabalho e Emprego.
Em que pese, ainda, haver informação nos autos de que o autor não fez uso correto de EPI - Equipamento de Proteção Individual, o entendimento jurisprudencial é de que, mesmo utilizados regularmente, não se descaracteriza a especialidade do trabalho, bem como há de se reconhecer que a exposição aos agentes nocivos é inerente ao exercício da profissão do autor, conforme observado pelo presentante do Ministério Público às fls. 325.
Por outro lado, a autarquia ré já reconheceu, quando da concessão da aposentadoria, que o autor laborou sob condições especiais, referentes aos períodos de 30.09.1985 a 28.04.1995, de 29.04.1995 a 04.03.1997 e de 01.02.1997 a 05.03.1997, conforme fls. 256 a 257.
Nesta ordem de ideias acima descritas, o reflexo da verba de insalubridade no salário de contribuição, que serve de base para o cálculo da RMI do autor, é consequência lógica e natural, cabendo, desta forma, a revisão desta com impacto em no benefício do autor.
b) Do Adicional de Periculosidade
Em relação à exposição às radiações ionizantes, a Resolução CNEN n. 12/88, atualmente pelo texto da Portaria 453/1998 da ANVISA, define um limite de tolerância quantitativa de radiação ionizante, que é de 20 mSv/ano (milisiever/ano) em qualquer período de 5 anos consecutivos, o qual deve ser aferido por perícia técnica específica para que o trabalhador faça jus ao recebimento do adicional.
Dessa forma, caberia ao autor fazer prova do direito invocado, valendo consignar que imprescindível a prova pericial para corroborar a tese autoral de que restou submetido à radiação ionizante por tempo suficiente a ensejar o adicional de periculosidade. Nesse diapasão, não houve o pedido de prova pericial e o documento de fls. 20 e 22 não se presta ao desiderato de comprovar que a atividade exercida importa em periculosidade e, portanto, não deve prosperar o pedido do autor com relação ao adicional de periculosidade.
Entretanto, com relação à inclusão do adicional de insalubridade sobre o pagamento do benefício previdenciário em questão, assiste razão ao INSS em seu apelo.
Com efeito, a parte autora ingressou em juízo buscando o reconhecimento dos períodos laborados sob condições especiais e a aplicação dos consectários legais dele decorrentes.
Apesar disso, destaque-se que a percepção de adicional de insalubridade possui natureza trabalhista (Art. 192 da CLT), devendo ser ressaltado, inclusive, que o pagamento do valor pelo empregador, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto, a natureza e os requisitos para a percepção do referido direito trabalhista são distintos dos requisitos para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social.
Por outro lado, não se observa dos autos a comprovação pela parte autora de recebimento do adicional de insalubridade no exercício de sua atividade, de forma a obter a revisão da renda mensal inicial através da sua inclusão nos salários de contribuição.
Desta forma, a sentença merece pequena reforma tão somente para excluir a determinação de inclusão do pagamento do percentual a título de insalubridade do benefício previdenciário concedido à parte autora.
(...)”.”
Quanto à alegada lacuna relacionada à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000893822v3 e do código CRC daa87061.
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