EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM Apelação Cível Nº 0026427-15.2016.4.02.5001/ES
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Trata-se de EMBARGOS DE DECLARAÇÃO opostos pelo INSS contra o acórdão de 11/10/2021 (Evento 22 – ACOR2), que deu parcial provimento à remessa oficial e à apelação do INSS, para que, na fixação dos honorários advocatícios, sejam observados os termos da Súmula 111 do STJ, e seja aplicada, quanto aos juros de mora, a remuneração oficial da caderneta de poupança, conforme disposto na Lei nº 11.960/09, verbis:
“PREVIDENCIÁRIO. REMESSA OFICIAL. APELAÇÃO. APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA. TRABALHO SOB CONIDÇÕES ESPECIAIS. AGENTE NOCIVO RUÍDO. COMPROVAÇÃO. JUROS DE MORA. CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA
I - SENDO ILÍQUIDA A SENTENÇA PROFERIDA, DEVE SER SUBMETIDA À REMESSA NECESSÁRIA, NOS TERMOS DO ART. 496, I, §§ 1º E 2º DO NOVO CPC.
II- A CONCESSÃO DE APOSENTADORIA ESPECIAL É REGULAMENTADA PELOS ARTIGOS 57 E 58 DA LEI 8.213/91. TODOS OS CASOS DE ENQUADRAMENTO DO TRABALHO EXERCIDO EM CONDIÇÕES ESPECIAIS DEVEM OBSERVAR AS REGRAS PREVIDENCIÁRIAS VIGENTES À ÉPOCA DO EFETIVO EXERCÍCIO DA ATIVIDADE.
III - ATÉ 28/04/1995, É NECESSÁRIO SIMPLESMENTE O EXERCÍCIO DA ATIVIDADE PROFISSIONAL, QUE PODERIA SE DAR DE DUAS MANEIRAS: A) PELO MERO ENQUADRAMENTO EM CATEGORIA PROFISSIONAL ELENCADA COMO PERIGOSA, INSALUBRE OU PENOSA EM ROL EXPEDIDO PELO PODER EXECUTIVO (DECRETOS 53.831/1964 E 83.080/1979); OU B) ATRAVÉS DA COMPROVAÇÃO DE EFETIVA EXPOSIÇÃO A AGENTES NOCIVOS CONSTANTES DO ROL DOS ALUDIDOS DECRETOS, MEDIANTE QUAISQUER MEIOS DE PROVA; A PARTIR DE 29/04/1995 (LEI Nº 9.032/1995), FAZ-SE NECESSÁRIO A COMPROVAÇÃO DA ATIVIDADE ESPECIAL ATRAVÉS DE FORMULÁRIOS ESPECÍFICOS (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 E DIRBEN 8030); A NECESSIDADE DE COMPROVAÇÃO DO EXERCÍCIO DE ATIVIDADE INSALUBRE/PERIGOSA POR MEIO DE LAUDO PERICIAL ELABORADO POR MÉDICO OU ENGENHEIRO DE SEGURANÇA DO TRABALHO É EXIGÊNCIA CRIADA A PARTIR DO ADVENTO DA LEI 9.528, DE 10/12/1997.
IV – A EXPOSIÇÃO AO AGENTE NOCIVO RUÍDO, PARA FINS DE CARACTERIZAÇÃO DA INSALUBRIDADE NO TRABALHO, TEM OS SEGUINTES PARÂMETROS: I) SUPERIOR A 80 DECIBÉIS, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 53.831/1964 (1.1.6); II) SUPERIOR A 90 DECIBÉIS, A PARTIR DE 5 DE MARÇO DE 1997, NA VIGÊNCIA DO DECRETO Nº 2.172/97; III) SUPERIOR A 85 DECIBÉIS, A PARTIR DA EDIÇÃO DO DECRETO Nº 4.882, DE 18 DE NOVEMBRO DE 2003.
V- A DOCUMENTAÇÃO APRESENTADA PELO AUTOR DEMONSTRA QUE EXERCEU ATIVIDADE LABORAL SOB CONDIÇÕES ESPECIAIS (RUÍDO), RAZÃO PELA QUAL FAZ JUS À CONCESSÃO DE APOSENTADORIA MAIS VANTAJOSA FINANCEIRAMENTE, DENTRE AS SEGUINTES: I) A APOSENTADORIA ESPECIAL, MEDIANTE "REAFIRMAÇÃO DA DER" PARA A PRIMEIRA DATA EM QUE IMPLEMENTAR OS REQUISITOS, COM EFEITOS JURÍDICOS E FINANCEIROS A CONTAR DA DIB; II) APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO, COM O PAGAMENTO DE PROVENTOS INTEGRAIS, COM EFEITOS JURÍDICOS E FINANCEIROS A CONTAR DA DIB (PRIMEIRA DATA EM QUE IMPLEMENTAR OS REQUISITOS).
VI- AS CONDENAÇÕES IMPOSTAS À FAZENDA PÚBLICA DE NATUREZA PREVIDENCIÁRIA SUJEITAM-SE À INCIDÊNCIA DO INPC, PARA FINS DE CORREÇÃO MONETÁRIA, NO QUE SE REFERE AO PERÍODO POSTERIOR À VIGÊNCIA DA LEI 11.430/2006, QUE INCLUIU O ART. 41-A NA LEI 8.213/91, E DE JUROS DE MORA SEGUNDO A REMUNERAÇÃO OFICIAL DA CADERNETA DE POUPANÇA (ART. 1º-F DA LEI 9.494/97, COM REDAÇÃO DADA PELA LEI N. 11.960/2009). PRECEDENTE DO STJ.
VII- SEM HONORÁRIOS RECURSAIS, EM RAZÃO DO PARCIAL PROVIMENTO DA APELAÇÃO DO INSS, CONFORME ENTENDIMENTO FIXADO PELO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (EMBARGOS DE DECLARAÇÃO NO AGRAVO INTERNO NO RECURSO ESPECIAL Nº 1.573.573, JULGAMENTO EM 04.04.2017, RELATOR MINISTRO MARCO AURÉLIO BELLIZZI).
VIII- OBSERVÂNCIA DOS TERMOS DA SÚMULA 111 DO STJ, NA FIXAÇÃO DOS HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS.
IX- REMESSA OFICIAL E APELAÇÃO DO INSS CONHECIDAS E PARCIALMENTE PROVIDAS.”
Em razões de recurso (Evento 32 – EMBDECL1), o INSS alega que o acórdão incorreu em omissão quanto à possibilidade de reafirmação da DER, argumentando que não havia pedido na inicial e a hipótese não se adequa à repercussão geral julgada pelo STJ sobre o tema em questão.
Requer que “seja integrado e parcialmente modificado o r. decisum, para que seja repelida a imposição de ônus sucumbenciais ao INSS”.
Apresenta, como fato superveniente, a promulgação da Emenda Constitucional nº 113 em 08 de dezembro de 2021, razão pela qual requer a aplicação da SELIC para fins de correção monetária e juros de mora.
A parte autora apresentou contrarrazões (Evento 35 – CONTRAZ1).
É o relatório, peço dia.
MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Desembargador Federal Relator
Snb
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR PARA ACÓRDÃO) Conheço dos embargos de declaração, eis que presentes os requisitos de admissibilidade.
Segundo a dicção do art. 1.022 do Novo Código de Processo Civil, cabem embargos de declaração contra qualquer decisão judicial para: I – esclarecer obscuridade ou eliminar contradição; II - suprir omissão de ponto ou questão sobre o qual devia se pronunciar o juiz de ofício ou a requerimento; III - corrigir erro material.
No caso em tela, não há qualquer vício a ser sanado, uma vez que, quanto ao exercício de atividade especial pelo segurado, o acórdão embargado foi proferido aos seguintes fundamentos, verbis:
“(...)
A concessão de aposentadoria especial é regulamentada pelos artigos 57 e 58 da Lei 8.213/91. Todos os casos de enquadramento do trabalho exercido em condições especiais devem observar as regras previdenciárias vigentes à época do efetivo exercício da atividade.
Para o reconhecimento de atividade especial deve-se adotar os seguintes parâmetros:
1 - Até 28/04/1995, é necessário simplesmente o exercício da atividade profissional, que poderia se dar de duas maneiras: a) pelo mero enquadramento em categoria profissional elencada como perigosa, insalubre ou penosa em rol expedido pelo Poder Executivo (Decretos 53.831/64 e 83.080/79); ou b) através da comprovação de efetiva exposição a agentes nocivos constantes do rol dos aludidos decretos, mediante quaisquer meios de prova;
2 - A partir de 29/04/1995 (Lei nº 9.032/95), faz-se necessária a comprovação da atividade especial através de formulários específicos (SB-40, DISES-BE 5235, DSS-8030 e DIRBEN 8030);
3 - A necessidade de comprovação do exercício de atividade insalubre/perigosa por meio de laudo pericial elaborado por médico ou engenheiro de segurança do trabalho é exigência criada a partir do advento da Lei 9.528, de 10/12/1997.
Vale ressaltar que “O tempo de trabalho permanente a que se refere o parágrafo 3º do artigo 57 da Lei nº 8.213/91 é aquele continuado, não o eventual ou intermitente, não implicando, por óbvio, obrigatoriamente, que o trabalho, na sua jornada, seja ininterrupto sob o risco.” (STJ. RESP. 200400659030. 6T. Rel. Min. HAMILTON CARVALHIDO. DJ. 21/11/2005. Pag. 318.).
Salienta-se que o Perfil Profissiográfico Previdenciário - PPP consubstancia-se em documento histórico-laboral do trabalhador que reúne, dentre outras informações, dados administrativos, registros ambientais e resultados de monitoração biológica, durante todo o período em que este exerceu suas atividades. Foi instituído pela Medida Provisória nº 1.523, de 11/10/96, posteriormente convertida na Lei nº 9.528, de 10/12/97 que, em seu art. 58, § 4º, estabelece que "a empresa deverá elaborar e manter atualizado perfil profissiográfico abrangendo as atividades desenvolvidas pelo trabalhador e fornecer a este, quando da rescisão do contrato de trabalho, cópia autêntica desse documento".
Portanto, é possível a utilização do Perfil Profissiográfico Previdenciário -PPP como prova da atividade especial, em substituição ao laudo pericial, se o documento contém a descrição das atividades desenvolvidas, a exposição a agente nocivo e a identificação do profissional responsável pela avaliação das condições de trabalho.
Cabe mencionar que, ainda que o PPP apresentado para efeitos de comprovação de atividade especial seja extemporâneo em relação à época da prestação dos serviços, este fato, por si só, não o invalida.
Sobre essa questão, cito a jurisprudência a seguir, mutatis mutandis:
“PREVIDENCIÁRIO. ENQUADRAMENTO ESPECIAL. RUÍDO. LAUDO EXTEMPORÂNEO. EPI. (...) 4. "O fato do laudo técnico pericial ser extemporâneo, não afasta a sua força probatória, uma vez que, constatada a presença de agentes nocivos no ambiente de trabalho nos dias atuais, mesmo com as inovações tecnológicas e de medicina e segurança do trabalho advindas com o passar do tempo, reputa-se que, desde a época de início da atividade, a agressão dos agentes era igual, ou até maior, dada a escassez de recursos existentes para atenuar sua nocividade e a evolução dos equipamentos utilizados no desempenho das tarefas..."
(STJ, RESP 1408094, REL. MIN. REGINA HELENA COSTA, DJ 07/08/2015).
Quanto ao agente nocivo ruído, registre-se que é inexigível a apresentação de histogramas e medições de ruído carreadas ao longo de todo o tempo de labor especial para ter o tempo reconhecido e convertido, uma vez que a legislação não faz tal exigência.
A exposição ao agente nocivo ruído, para fins de caracterização da insalubridade no trabalho, tem os seguintes parâmetros: I) superior a 80 decibéis, na vigência do Decreto nº 53.831/1964 (1.1.6); II) superior a 90 decibéis, a partir de 5 de março de 1997, na vigência do Decreto nº 2.172/97; III) superior a 85 decibéis, a partir da edição do Decreto nº 4.882, de 18 de novembro de 2003.
Deve ser registrado, ainda, que, no caso do agente ruído, o uso de equipamentos de proteção individual (EPI'S), não afasta a insalubridade, ainda que minimize seus efeitos, uma vez que não é capaz de neutralizá-lo totalmente, conforme declarado pelo Supremo Tribunal Federal, em julgamento em repercussão geral, no sentido de que “...na hipótese de exposição do trabalhador a ruído acima dos limites legais de tolerância, a declaração do empregador, no âmbito do Perfil Profissiográfico Previdenciário (PPP), da eficácia do Equipamento de Proteção Individual (EPI), não descaracteriza o tempo de serviço especial para aposentadoria.” (ARE nº 664.335/SC. - Plenário. Data da decisão: 04/12/2014.)
Quanto ao mérito, forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença ou do parecer ministerial - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (Eventos 45, 75, 92 e 121).
Nesse passo, transcrevo trechos da sentença, verbis:
Evento 45
I – RELATÓRIO:
“(...)
Relata o autor que na data de 16/09/2015, requereu administrativamente junto ao réu, o benefício de aposentadoria, o qual lhe foi negado, ante o não reconhecimento do tempo de trabalho que desenvolveu em condições especiais.
(...)
O réu apresentou contestação às fls. 118/136. Inicialmente informou que já foram reconhecidos administrativamente como especiais, os períodos de 01/08/83 a 31/08/83, 01/02/84 a 31/03/84, 01/05/84 a 30/06/84, 01/03/87 a 31/05/89, 01/06/89 a 30/06/89, 01/08/89 a 31/08/89, 01/05/14 a 16/09/15. No mérito, argumentou que a utilização de EPI eficaz, deve afastar a nocividade do ruído, bem como asseverou a necessidade de laudos contemporâneos à época da atividade, a fim de comprovação dos agentes agressivos no local de trabalho.
(...)
II – FUNDAMENTAÇÃO:
O autor pretende seja reconhecido como especial todo o período em que laborou sob condições especiais, por exposição a agentes agressivos acima da média permitida, a fim de que lhe seja concedido o benefício de aposentadoria especial, na DER (16/09/2015 – fl. 107) ou, alternativamente, aposentadoria por tempo de contribuição, mediante conversão do tempo especial para comum.
(...)
DO AGENTE AGRESSIVO RUÍDO
(...)
Postas tais premissas, passo a avaliar o período indicado pelo autor na petição inicial.
De 10/07/83 a 25/06/84, 20/03/87 a 15/08/89:
Segundo consta do PPP de fls. 52/55, emitido em 04/12/2005, no período em epígrafe, o autor trabalhou para o Sindicato dos Portuários avulsos, Arrumadores e Trabalhadores na Movimentação de Mercadorias em Geral do Estado do Espírito Santo, na função de Arrumador, cujas atribuições eram basicamente: executar atividades braçais nos diversos estabelecimentos de trabalho de clientes contratantes, auxiliando nas diversas operações de carregamento e descarregamento manual de mercadorias diversas, bem como atividades de limpeza das áreas de trabalho. O documento informa, ainda, que o autor ficava exposto a ruído de 87,1 dB, o que caracteriza os períodos como especiais.
De 01/12/90 a 31/03/91, 01/09/91 a 30/09/91, 01/11/91 a 28/02/92, 01/04/92 a 31/07/92, 01/09/92 a 30/09/92, 01/11/92 a 30/11/92, 01/02/93 a 31/05/93, 01/07/93 a 31/12/93.
Não consta dos autos documentação apta a comprovar que o autor trabalhou com exposição a agentes agressivos, relativamente aos períodos acima relacionados.
De 02/09/97 a 25/05/2005:
Segundo consta do PPP de fls. 64/67, nesse período, o autor trabalhou para o Órgão de Gestão de Mão-de-obra do Trabalho Portuário Avulso do Porto Organizado do Estado do Espírito Santo – OGMO, nos cargos/funções de Arrumador/Contramestre, Arrumador/Arrumador e Arrumador/Vigia, cujas atribuições eram, em síntese, requisitar material necessário para a atividade a ser realizada pelos trabalhadores, supervisionar os componentes da equipe de engate, quanto á correta utilização dos equipamentos de proteção individual, carregar pedaços de madeira para a balsa do cais, engatar a trava da spider nos arames dos dardos, para embarque nos navios, dentre outras. No período em epígrafe, o PPP informa que o autor esteve exposto a ruído de 89,4dB e 100,9dB (fl. 66), o que lhe gera o direito ao cômputo do período como especial, para fins previdenciários.
De 24/09/13 a 01/09/2015
Verifica-se, ainda do PPP de fls. 64/67, que de 24/09/13 a 29/08/2015, o autor também esteve exposto a ruído de 100,9dB em seu ambiente de trabalho, exercendo a função de Arrumador e de 30/08/15 a 01/09/15 esteve sob nível de ruído de 85,6dB, na função de Arrumador/Fiscal, fazendo jus ao cômputo desses períodos como especiais.
Com relação ao período posterior a 01/09/15, não consta dos autos documentação apta a comprovar que o autor trabalhou com exposição a agentes agressivos”.
Evento 75
“(...)
Realmente a decisão foi omissa por deixar de analisar os períodos em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença, quais sejam, 14/01/1994 a 28/02/1995 e de 26/05/2005 a 23/09/2013.
Admite-se como tempo especial, o período em que o segurado esteve afastado do trabalho por enfermidade decorrente de acidente de trabalho, desde que o benefício de auxílio-doença seja intercalado ou precedido de atividade especial.
Desta forma, devem ser considerados como especiais os períodos de 14/01/1994 a 28/02/1995 e de 26/05/2005 a 23/09/2013, em que o autor esteve em gozo de auxílio-doença acidentário (fls. 173/174)”.
Evento 92
(...)
Do erro material alegado às fls. 313/314.
Com relação ao alegado pelo réu às fls. 313/314, este juízo reconhece que realmente ocorreu erro material na sentença de fls. 288/292, por ocasião do cálculo do período total de tempo especial do autor, haja vista a concomitância com períodos reconhecidos judicialmente, com os reconhecidos na via administrativa. Desta forma, segundo os cálculos apresentados pelo INSS às fls. 315/323, o autor perfaz atualmente, excluindo-se os interstícios já reconhecidos administrativamente, um total de 22 anos, 07 meses e 23 dias de tempo especial, insuficientes, portanto para a concessão de uma aposentadoria especial, aspecto no qual, merece ser retificada a sentença de fls. 288/292”.
Evento 121
“(...)
Trata-se de embargos de declaração interpostos pelo autor em face da sentença de embargos de declaração de fls. 327/331 ...”
Pleiteia que o INSS seja condenado a conceder lhe benefício previdenciário na modalidade “APOSENTADORIA ESPECIAL”, mediante "reafirmação da DER" para 12/02/17, com o pagamento dos atrasados ou, alternativamente, conceder-lhe o benefício de aposentadoria por tempo de contribuição, com DIB na primeira data em que implementou os requisitos.
(...)
Corretos, portanto, os cálculos do INSS de fls. 315/323, que totalizaram 22 anos, 07 meses e 23 dias de tempo especial para o autor até a DER em 16/09/15.
Contudo, com relação às omissões apontadas, verifico que assiste razão ao embargante.
Conforme consta do CNIS (fls. 365/495), o autor continuou exercendo atividade especial após a DER, bem como continua exercendo até os dias atuais, vinculado ao OGMO, na condição de trabalhador avulso portuário.
Assim, tendo em vista entendimento pacífico do STJ de que a concessão de benefício previdenciário diverso do pedido não importa em julgamento extra petita,, e considerando o princípio da inafastabilidade da jurisdição, previsto no art. 5º, inc. XXXV da CR/88, tornando evidente que a busca pela tutela jurisdicional prescinde de prévio requerimento administrativo, acolho o pedido do embargante, de forma a autorizar o somatório do tempo especial mediante “reafirmação da DER” para a primeira data em que o autor implementar os requisitos para se aposentar, quer seja na modalidade especial ou por tempo de contribuição, devendo a autarquia previdenciária conceder-lhe o benefício mais vantajoso.
(...)”.
Despiciendas maiores considerações, mantenho a sentença por seus próprios fundamentos.
(...)”.”
Acrescento, por oportuno, que, em que pese não ter havido pedido na exordial de reafirmação da DER, em matéria previdenciária, deve-se flexibilizar a análise do pedido, não entendendo como julgamento extra ou ultra petita o deferimento de benefício do requerido quando presentes os requisitos que autorizam a sua concessão, ressaltando-se que o princípio da congruência exige a análise não só do pedido, mas também da causa de pedir, objetivando a busca da verdade real.
Outrossim, não merece acolhimento o pleito de afastamento da condenação ao pagamento de honorários advocatícios, uma vez que, de acordo com a tese firmada no Tema 995 do STJ, por ocasião do julgamento do REsp 1727063/SP, do REsp 1727064/SP e do REsp 1727069/SP, somente seria possível caso o INSS tivesse reconhecido a procedência do pedido, o que não ocorreu no caso em tela.
Quanto à alegada lacuna relacionada à incidência ao caso da nova disposição introduzida pela Emenda Constitucional nº 113/2021 quanto à correção monetária e aos juros de mora, seus efeitos se darão a partir de sua vigência (ou seja, não tem efeitos retroativos).
Nos termos do artigo 1.025 do NCPC, “consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade.”.
Assim, depreende-se, das alegações do INSS, que este pretende, na verdade, modificar o julgado, com a rediscussão da matéria, e não sanar omissão, contradição ou obscuridade, sendo esta a via inadequada.
Ante o exposto, voto no sentido de NEGAR PROVIMENTO aos embargos de declaração opostos pelo INSS, por não vislumbrar quaisquer das hipóteses previstas no art. 1.022 do CPC/2015.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000893369v3 e do código CRC 5f62f39d.
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