Apelação/Remessa Necessária Nº 0027079-43.2018.4.02.5104/RJ
RELATOR: Desembargador Federal MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
RELATÓRIO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Trata-se de remessa necessária e de apelação do INSTITUTO NACIONAL DO SEGURO SOCIAL- INSS em face da sentença proferida em 22/06/2020 (fls. 124/128 dos autos originários) pelo Juízo da 1ª Vara Federal de Volta Redonda/SJRJ, que julgou procedente o pedido formulado na inicial por S. R. para condenar a Autarquia Previdenciária: i) a retroagir a DIB do benefício de aposentadoria por tempo de contribuição titularizado pela autora para 25/02/2016, acrescentando ao tempo de contribuição os períodos de 01/01/1985 a 31/05/1987, 01/07/1987 a 31/07/1987, 01/09/1987 a 30/11/1988, 01/10/1980 a 31/10/1981, 01/08/1981 a 30/11/1981, 01/02/1982 a 31/03/1982, 01/06/1982 a 30/08/1982 e 01/11/1982 a 31/03/1984; ii) a pagar as verbas atrasadas desde a nova DIB até a efetiva implementação da revisão do benefício e iii) ao pagamento de honorários advocatícios, fixados de acordo com o patamar mínimo estabelecido nos incisos do § 3º do art. 85 do CPC, quando da liquidação da sentença, excluídas as parcelas vincendas (Súmula nº111 do STJ).
Sem custas processuais, em razão da isenção legal (art. 4º, I, da Lei n° 9.289/96).
Em suas razões recursais, a Autarquia Previdenciária alega, em síntese, que a sentença deve ser integralmente reformada, uma vez que o autor, ao apresentar um segundo requerimento na via administrativa, sem recorrer do indeferimento do primeiro pedido, abriu mão de receber sua aposentadoria na data do primeiro requerimento, desistindo de questionar a decisão (evento 25, fls. 131/133 dos autos originários).
A parte autora apresentou contrarrazões, requerendo, inicialmente, o não conhecimento do recurso, por entender que houve a interposição de maneira errônea, posto que, ao invés de apelação, foi apresentado recurso inominado. No mérito, requer o seu desprovimento (evento 31 dos autos originários).
O Ministério Público Federal, atuando como custos legis, manifestou desinteresse em opinar no feito (evento 4).
É o relatório. Peço dia.
VOTO
(DESEMBARGADOR FEDERAL MARCELLO GRANADO – RELATOR) Inicialmente, afasto a preliminar levantada em contrarrazões quanto ao não conhecimento do recurso, sob o fundamento de impropriedade consubstanciada na apresentação de recurso inominado ao invés de apelação.
Trata-se de erro material, não considerado crasso, tendo a parte recorrente agido de boa-fé e o recurso foi manejado no prazo certo, devendo incidir ao caso os princípio da proporcionalidade, da fungibilidade recursal e da instrumentalidade das formas, que regem nosso ordenamento jurídico.
O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal – recurso inominado, em vez de apelação – não é suficiente para o juízo negativo de admissibilidade.
Neste viés, cito posicionamento do Superior Tribunal de Justiça, em caso semelhante:
RECURSO ESPECIAL. DIREITO PROCESSUAL CIVIL E CIVIL. RECURSO INOMINADO. APELAÇÃO. DENOMINAÇÃO. EQUÍVOCO. ERRO MATERIAL. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS. INCIDÊNCIA. FALHA NA PRESTAÇÃO DE SERVIÇO. PORTABILIDADE DE LINHA TELEFÔNICA MÓVEL. RESPONSABILIDADE CIVIL. ÔNUS DA PROVA. PREQUESTIONAMENTO. AUSÊNCIA. SÚMULA 211/STJ. DANO MORAL. PESSOA JURÍDICA. ART. 52 DO CC/02. HONRA OBJETIVA. LESÃO A VALORAÇÃO SOCIAL, BOM NOME, CREDIBILIDADE E REPUTAÇÃO. PROVA. INDISPENSABILIDADE. 1. Ação de obrigação de fazer cumulada com compensação de danos morais, devido à transferência, por portabilidade, das linhas telefônicas móveis da recorrente, pessoa jurídica, independentemente de seu prévio pedido ou autorização. 2. Recurso especial interposto em: 04/04/2019; conclusos ao gabinete em: 02/07/2019; aplicação do CPC/15. 3. O propósito recursal consiste em determinar se: a) em processo que não tramita nos juizados especiais cíveis, o recurso inominado pode ser recebido como apelação; e b) configurada falha na prestação de serviço de telefonia, o dano moral da pessoa jurídica depende de prova do abalo extrapatrimonial. 4. Como o processo é instrumento para a realização de certos fins, se, de um lado, é preciso que seu rigorismo seja observado com vistas a se oferecer segurança jurídica e previsibilidade à atuação do juiz e das partes; de outro, a estrita observância das regras processuais deve ser abrandada pela razoabilidade e proporcionalidade. 5. No Direito Processual, a razoabilidade e a proporcionalidade consubstanciam o princípio da instrumentalidade das formas, consagrado no art. 283, caput e seu parágrafo único, do CPC/15. 6. A aplicação do princípio da fungibilidade pressupõe que, por erro justificado, a parte tenha se utilizado de recurso inadequado para impugnar a decisão recorrida e que, apesar disso, seja possível extrair de seu recurso a satisfação dos pressupostos recursais do recurso apropriado.7. O equívoco da parte em denominar a peça de interposição recursal – recurso inominado, em vez de apelação – não é suficiente para o não conhecimento da irresignação se atendidos todos os pressupostos recursais do recurso adequado, como ocorreu na espécie. 8. A ausência de decisão acerca dos dispositivos legais indicados como violados, não obstante a interposição de embargos de declaração, impede o conhecimento do recurso especial. 9. Os danos morais dizem respeito à atentados à parte afetiva (honra subjetiva) e à parte social da personalidade (honra objetiva). 10. Embora as pessoas jurídicas possam sofrer dano moral, nos termos da Súmula 227/STJ, a tutela da sua personalidade restringe-se à proteção de sua honra objetiva, a qual é vulnerada sempre que os ilícitos afetarem seu bom nome, sua fama e reputação. 11. É impossível ao julgador avaliar a existência e a extensão de danos morais supostamente sofridos pela pessoa jurídica sem qualquer tipo de comprovação, apenas alegando sua existência a partir do cometimento do ato ilícito pelo ofensor (in re ipsa). Precedentes. 12. Na hipótese dos autos, a Corte de origem consignou não ter havido prova de que o erro na prestação do serviço de telefonia afetou o funcionamento da atividade exercida pela recorrente ou sua credibilidade no meio em que atua, não tendo ficado, assim, configurada a ofensa à honra objetiva da recorrente. 13. O reexame de fatos e provas em recurso especial é inadmissível. 14. Recurso especial desprovido.
Feitas esta considerações, conheço da remessa necessária, bem como da apelação, eis que presentes seus requisitos de admissibilidade.
Das preliminares e do mérito
Por força da remessa necessária, quanto à prescrição e ao mérito forte no entendimento jurisprudencial consolidado no sentido de que não se constitui em ofensa ao artigo 93, IX, da CRFB, o Relator do processo acolher como razões de decidir os fundamentos da sentença - motivação “per relationem”, desde que comportem a análise de toda a matéria objeto do recurso, adoto os fundamentos postos na sentença (evento 21, fls. 124/128 dos autos originários).
Nesse passo, transcrevo trechos da r. sentença, verbis:
O art. 103, caput, da Lei 8.213/91 dispõe que é de dez anos o prazo de decadência do direito ou ação do segurado ou beneficiário para revisão do ato de concessão do benefício.
No Tema nº 313, o Supremo Tribunal Federal firmou entendimento de que o prazo decadencial de dez anos, instituído pela Medida Provisória 1.523, de 28.06.1997, tem como termo inicial o dia 1º de agosto de 1997, por força de disposição nela expressamente prevista. Tal regra incide, inclusive, sobre benefícios concedidos anteriormente, sem que isso importe em retroatividade vedada pela Constituição.
Por sua vez, o Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do Tema nº 966, firmou entendimento de que incide o prazo decadencial para reconhecimento do direito adquirido ao benefício previdenciário mais vantajoso.
O segurado tem direito adquirido à concessão do benefício previdenciário mais vantajoso do ponto de vista econômico, seja quando há mudança da legislação previdenciária em relação à época do requerimento administrativo, seja quando se pleiteia a retroação da DIB da aposentadoria estabelecida quando do requerimento administrativo ou da data do desligamento do emprego, para qualquer momento anterior em que atendidos os requisitos para a sua concessão. Precedentes do STF (RE 630.501/RS).
Os efeitos financeiros da revisão são devidos desde a DER, respeitada a prescrição quinquenal e os limites do pedido. Prescrição quinquenal na forma da Súmula 85/STJ.
A parte autora requer o reconhecimento do direito de obter a concessão do benefício desde a primeira DER em 25/02/2016, sendo que a ação foi protocolada em 08/03/2018.
Não assiste razão à parte autora ao afirmar, em sede de réplica, que teria tido ciência de eventual erro na concessão do benefício apenas por ocasião do segundo requerimento, tendo em vista que na primeira DER já se notaram períodos não constantes do CNIS (fls. 39/41), bem como outros ali registrados, mas não computados. Ademais, o benefício foi indeferido também por falta de cumprimento de exigências (fl. 54).
O caso concreto não consiste em mera retroação da DIB. A parte autora pretende substituir o benefício atual por outro com DIB na DER anterior, com todos os efeitos financeiros.
Quando apresentados mais de um requerimento administrativo, não há óbice para que o segurado pleiteie judicialmente a retroação da DIB de uma aposentadoria concedida em sede administrativa para a data de um requerimento anterior.
Sendo reconhecida a irregularidade do indeferimento, o provimento judicial terá o efeito de estabelecer as consequências jurídicas da concessão do benefício, notadamente o pagamento das parcelas em atraso, com o cancelamento do benefício concedido administrativamente em data de início posterior e a restituição dos valores recebidos, mediante compensação.
De acordo com a análise técnica de fls. 44/48, realizada pelo INSS quando do primeiro requerimento administrativo em 25/02/2016, verifica-se que foram apuradas 294 contribuições para fins de carência, sendo necessárias mais 66 contribuições para a concessão do benefício. Na segunda DER em 24/08/2017, oportunidade em que o benefício foi deferido, foram consideradas 392 contribuições (fls. 63/70).
Assim, constata-se uma diferença de 98 contribuições entre as DER. Em cotejo das análises técnicas do INSS (fl. 44 e 63), é possível constatar o cômputo de 165 e 182 contribuições para o vínculo com a Associação dos Aposentados de Volta Redonda, respectivamente, para a primeira e a segunda DER, o que decorre da manutenção do vínculo empregatício.
Para a solução do caso concreto, é preciso analisar as contribuições anteriores à primeira DER. Conforme se extrai das fls. 65 e 69, foram reconhecidas as contribuições nos períodos de 01/01/1985 a 31/05/1987 (29 contribuições), 01/07/1987 a 31/07/1987 (01 contribuição), 01/09/1987 a 30/11/1988 (15 contribuições), 01/10/1980 a 31/10/1981 (13 contribuições), 01/08/1981 a 30/11/1981 (01 contribuição), 01/02/1982 a 31/03/1982 (02 contribuições), 01/06/1982 a 30/08/1982 (03 contribuições) e 01/11/1982 a 31/03/1984 (17 contribuições).
Somam-se, ainda, 81 contribuições validadas pelo INSS ao analisar o benefício requerido em 24/08/2017, as quais já eram de seu conhecimento na data do requerimento do primeiro benefício. Algumas dessas contribuições constam do CNIS (fl. 39) e outras estão registradas nas microfichas de fls. 58/60. As exigências referidas à fl. 54 correspondem a vínculos concomitantes ou cujo período de contribuição não alteraria a contagem para carência.
Conclui-se, portanto, que, na data da primeira DER, em 25/02/2016, a autora preenchia os requisitos para a concessão da aposentadoria por tempo de contribuição.
Quanto ao argumento de que a autora não teria direito a receber sua aposentadoria pelo fato de não ter recorrido da decisão administrativa que a indeferiu no primeiro requerimento apresentado, preferindo formular um segundo pedido, não merece prosperar.
O Supremo Tribunal Federal, em sede de repercussão geral, reconheceu ao segurado o direito adquirido a benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a aposentadoria (Plenário. RE 630501/RS, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Marco Aurélio, julgado em 21/2/2013).
Portanto, se no segundo processo administrativo, restar demonstrado que o segundo reunia os requisitos para o benefício previdenciário já quando do primeiro requerimento administrativo, é devida a retroação da DIB para a primeira DER.
Reforçando este entendimento, cito os arestos a seguir:
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. REVISÃO. RETROAÇÃO DA DATA DE INÍCIO DE BENEFÍCIO APENAS PARA RECEBER AS PARCELAS VENCIDAS ATÉ A CONCESSÃO ADMINISTRATIVA. DESAPOSENTAÇÃO. CORREÇÃO MONETÁRIA E JUROS DE MORA: TEMAS 810/STF E 905/STJ. TUTELA ESPECÍFICA.
1. Não há óbice a que o segurado busque judicialmente a retroação da DIB de uma aposentadoria concedida em sede administrativa para um requerimento anterior. Caso se reconheça a irregularidade do indeferimento, o provimento judicial terá o efeito de estabelecer as consequências jurídicas da concessão desde este momento, notadamente o pagamento das parcelas em atraso. 2. Logo, não pode o segurado já titular de aposentadoria concedida administrativamente pleitear a concessão de benefício pretérito apenas para executar as parcelas em atraso até a data da concessão administrativa, mantendo este benefício. Esta prática se assemelha à desaposentação, o que esbarra nas regras do art. 18, § 2º, da Lei 8.213/1991 e no entendimento firmado pelo Plenário do Supremo Tribunal Federal ao julgar o RE 661.256/DF (Tema 503). 3. Consectários legais fixados nos termos do decidido pelo STF (Tema 810) e pelo STJ (Tema 905). 4. Reconhecido o direito da parte, impõe-se a determinação para a imediata implantação do benefício, nos termos do art. 497 do CPC. (TRF4 5029077-44.2015.4.04.7000, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DO PR, Relator LUIZ FERNANDO WOWK PENTEADO, juntado aos autos em 18/12/2019).
PREVIDENCIÁRIO. APOSENTADORIA POR TEMPO DE CONTRIBUIÇÃO. RETROAÇÃO DA DIB PARA A DATA DO PRIMEIRO REQUERIMENTO ADMINISTRATIVO. POSSIBILIDADE.
1. Segundo decisão do Plenário do Egrégio STF (RE nº 630501), o segurado do regime geral de previdência social tem direito adquirido ao benefício calculado de modo mais vantajoso, sob a vigência da mesma lei, consideradas todas as datas em que o direito poderia ter sido exercido, desde quando preenchidos os requisitos para a jubilação.
2. Se, no segundo processo administrativo, ficar demonstrado que o segurado reunia os requisitos para o benefício já quando do primeiro requerimento administrativo, é devida a retroação da DIB para a primeira DER. Precedentes desta Corte.
(TRF4, AC 5000732-82.2021.4.04.9999, TURMA REGIONAL SUPLEMENTAR DE SC, Relator PAULO AFONSO BRUM VAZ, juntado aos autos em 17/06/2021)
Logo, a sentença que julgou procedente o pedido deve ser mantida.
Da atualização monetária
A sentença fixou os juros e a correção monetária dos atrasados da seguinte maneira: As verbas atrasadas deverão serão atualizadas, a partir do vencimento de cada parcela, observando-se o seguinte: (i) índices do Manual de Cálculos da Justiça Federal para parcelas vencidas até 30/06/2009; (ii) juros aplicados à caderneta de poupança a partir de 30/06/2009, data de vigência da Lei nº 11.960/2009; (iii) índice oficial de remuneração básica da caderneta de poupança (TR) para parcelas vencidas entre 01/07/2009 e 25/03/2015; e (iv) Índice de Preços ao Consumidor Amplo Especial (IPCA-E) a partir de 26/03/2015. Os juros de mora incidirão desde a citação, com base nos índices previstos no Manual de Cálculos da Justiça Federal.
O STF firmou, a propósito, jurisprudência, em sede de repercussão geral, verbis - Tema 810:
“1) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina os juros moratórios aplicáveis a condenações da Fazenda Pública, é inconstitucional ao incidir sobre débitos oriundos de relação jurídico-tributária, aos quais devem ser aplicados os mesmos juros de mora pelos quais a Fazenda Pública remunera seu crédito tributário, em respeito ao princípio constitucional da isonomia (CRFB, art. 5º, caput); quanto às condenações oriundas de relação jurídica não-tributária, a fixação dos juros moratórios segundo o índice de remuneração da caderneta de poupança é constitucional, permanecendo hígido, nesta extensão, o disposto no art. 1º-F da Lei nº 9.494/97 com a redação dada pela Lei nº 11.960/09; e 2) O art. 1º-F da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/09, na parte em que disciplina a atualização monetária das condenações impostas à Fazenda Pública segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança, revela-se inconstitucional ao impor restrição desproporcional ao direito de propriedade (CRFB, art. 5º, XXII), uma vez que não se qualifica como medida adequada a capturar a variação de preços da economia, sendo inidônea a promover os fins a que se destina.
A seu turno, o STJ consolidou, a esse respeito, no que tange aos débitos de natureza previdenciária, seu entendimento, verbis – Tema Repetitivo 905:
1. Correção monetária: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), para fins de correção monetária, não é aplicável nas condenações judiciais impostas à Fazenda Pública, independentemente de sua natureza.
(...)
2. Juros de mora: o art. 1º-F da Lei 9.494/97 (com redação dada pela Lei 11.960/2009), na parte em que estabelece a incidência de juros de mora nos débitos da Fazenda Pública com base no índice oficial de remuneração da caderneta de poupança, aplica-se às condenações impostas à Fazenda Pública, excepcionadas as condenações oriundas de relação jurídico-tributária.
(...)
3.2 Condenações judiciais de natureza previdenciária.
As condenações impostas à Fazenda Pública de natureza previdenciária sujeitam-se à incidência do INPC, para fins de correção monetária, no que se refere ao período posterior à vigência da Lei 11.430/2006, que incluiu o art. 41-A na Lei 8.213/91. Quanto aos juros de mora, incidem segundo a remuneração oficial da caderneta de poupança (art. 1º-F da Lei 9.494/97, com redação dada pela Lei n. 11.960/2009).
Diante de matéria de ordem pública, e levando em conta o disposto pelo CPC/2015 - art. 927 e incisos -, não há que se falar em reformatio in pejus contra a Fazenda Pública ou ofensa ao princípio da inércia da jurisdição, devendo os juros e correção monetária, à espécie, serem aplicados nos termos do Manual de Cálculos da Justiça Federal.
Dos honorários de sucumbência
No que tange à majoração do percentual fixado para o pagamento dos honorários advocatícios, considerando o disposto no artigo 85, § 4º, II, do CPC, aplicável ao caso em razão da falta de liquidez do julgado, dou parcial provimento à remessa nesta parte para afastar o “percentual mínimo”, fixado na sentença recorrida, deixando, no entanto, de aplicar qualquer outro percentual, sob pena de negar vigência ao novo regramento processual.
Dos honorários recursais
Improvido o recurso do INSS, deve ser determinada a majoração em 1% (um por cento) dos honorários advocatícios devidos a serem definidos em fase de liquidação do julgado, nos termos do §11 do artigo 85 do NCPC.
Ante o exposto, voto no sentido de DAR PARCIAL PROVIMENTO À REMESSA NECESSÁRIA somente para afastar o “percentual mínimo”, fixado a título de honorários de sucumbência; NEGAR PROVIMENTO À APELAÇÃO DO INSS e RETIFICAR, de ofício, a incidência de juros e correção monetária às parcelas em atraso.
Documento eletrônico assinado por MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO, Desembargador Federal Relator, na forma do artigo 1º, inciso III, da Lei 11.419, de 19 de dezembro de 2006 e Resolução TRF 2ª Região nº 17, de 26 de março de 2018. A conferência da autenticidade do documento está disponível no endereço eletrônico https://eproc.trf2.jus.br, mediante o preenchimento do código verificador 20000892964v8 e do código CRC f1ee3e5e.
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Signatário (a): MARCELLO FERREIRA DE SOUZA GRANADO
Data e Hora: 23/03/2022, às 15:59:16